贷款业务中的相关法律规定

单击此处编辑母版标题样式,单击此处编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,*,演示文档,路漫漫其悠远,少壮不努力，老大徒悲伤,单击此处编辑母版标题样式,单击此处编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,*,贷款业务中的相关法律规定,本专题讲四个问题,一、商业银行贷款法律制度概述；,二、借款合同基本要义；,三、信贷业务中的担保问题；,四、贷款担保风险控制提示。,2,培训目的：,通过学习，信贷人员应当对银行贷款业务中的法律规定有较全面、系统的了解，对贷款业务中涉及的主要法律问题尤其是有关借款合同和担保的法律问题有正确的认识，并能运用适当的方法予以解决。,3,第一部分 商业银行贷款法律制度概述,4,一、贷款的概念,贷款系指贷款人对借款人提供的并按约定的利率和期限还本付息的货币资金。,从银行业务的角度考察，贷款又称放款，是银行将其所吸收的资金，按一定的利率贷放给客户并约期归还的业务。,5,二、贷款的种类,根据贷款通则的规定，贷款可按以下标准进行分类：,（一）按信贷资金来源及贷款风险承担主体的不同，分为,自营贷款、委托贷款和特定贷款,。,（二）按贷款期限的不同，分为,短期贷款、中期贷款和长期贷款。,（三）按贷款方式的不同，分为,信用贷款、担保贷款和票据贴现。,6,三、贷款法律关系与借款合同,合同法第一百九十六条规定：“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还并支付利息的合同。”以借款合同为基础的贷款法律关系实际上是一种债权债务关系，贷款人为债权人，借款人为债务人。,借款合同作为商业银行与借款人之间确立贷款法律关系的重要形式，在商业银行的信贷业务中发挥着至关重要的作用。,7,第二部分 借款合同,8,借款合同的当事人有借款人和贷款人，其中,商业银行作为贷款人，其主体资格由人民银行认定；,借款人的主体资格在贷款通则中有明确规定。,一、借款合同当事人,（一）借款人的主体资格及其权利、义务,根据贷款通则及人民银行贷款证管理办法规定，借款人应当是持有企业法人营业执照或营业执照或个体户营业执照的企业、事业单位、个体工商户和具有中华人民共和国国籍的具有完全民事行为能力的自然人。在实行贷款证制度的地区，借款人还应持有中国人民银行颁发的贷款证。,9,借款人申请贷款，应当具备产品有市场、生产经营有效益、不挤占挪用信贷资金、恪守信用等基本条件，并且应当符合以下要求：,1有按期还本付息的能力,原应付贷款利息和到期贷款已清偿；没有清偿的，已经做了贷款人认可的偿还计划。,2除自然人和不需要经工商部门核准登记的事业法人外，应当经过工商部门办理年检手续。,3已开立基本账户或一般存款账户。,10,4除国务院规定外，有限责任公司和股份有限公司对外股本权益性投资累计额未超过其净资产总额的50。,5借款人的资产负债率符合贷款人的要求。,6申请中期、长期贷款的，新建项目的企业法人所有者权益与项目所需总投资的比例不低于国家规定的投资项目的资本金比例。,11,除借款合同约定的外，借款人享有以下权利：,贷款通则第十八条规定借款人的权利有：（1）可以自主向主办银行或者其他银行的经办机构申请贷款并依条件取得贷款；（2）有权按合同约定提取和使用全部贷款；（3）有权拒绝借款合同以外的附加条件；（4）有权向贷款人的上级和中国人民银行反映、举报有关情况；（5）在征得贷款人同意后，有权向第三人转让债务。,12,除借款合同约定的外，贷款通则第十九条规定借款人的义务有：,（1）应当如实提供贷款人要求的资料（法律规定不能提供者除外），应当向贷款人如实提供所有开户行、账号及存贷款余额情况，配合贷款人的调查、审查和检查；（2）应当接受贷款人对其使用信贷资金情况和有关生产经营、财务活动的监督；（3）应当按借款合同约定用途使用贷款；（4）应当按借款合同约定及时清偿贷款本息；（5）将债务全部或部分转让给第三人的，应当取得贷款人的同意；（6）有危及贷款人债权安全情况时，应当及时通知贷款人，同时采取保全措施。,13,（二）贷款人的权利、义务,商业银行法第四十一条及贷款通则第二十二条对商业银行作为贷款人的权利作了明确规定：根据贷款条件和贷款程序自主审查和决定贷款，除国务院批准的特定贷款外，有权拒绝任何单位和个人强令其发放贷款或者提供担保。,（1）要求借款人提供与借款有关的资料；,（2）根据借款人的条件，决定贷与不贷、贷款金额、期限和利率等；,14,（3）了解借款人的生产经营活动和财务活动；,（4）依合同约定从借款人账户上划收贷款本金和利息；,（5）借款人未能履行借款合同规定义务的，贷款人有权依合同约定要求借款人提前归还贷款或停止支付借款人尚未使用的贷款；,（6）在贷款将受或已受损失时，可依据合同规定，采取使贷款免受损失的措施。,15,贷款人的义务主要有：,（1）应当公布所经营的贷款的种类、期限和利率，并向借款人提供咨询。,（2）应当公开贷款审查的资信内容和发放贷款的条件。,（3）贷款人应当审议借款人的借款申请，并及时答复贷与不贷。短期贷款答复时间不得超过1个月，中期、长期贷款答复时间不得超过6个月；国家另有规定者除外。,（4）应当对借款人的债务、财务、生产、经营情况保密，但对依法查询者除外。,16,贷款通则第二十四条还对贷款人发放贷款的行为进行了限制：,1贷款的发放必须严格执行商业银行法第三十九条关于资产负债比例管理的有关规定，第四十条关于,不得向关系人发放信用贷款、向关系人发放担保贷款的条件不得优于其他借款人同类贷款条件的规定。,17,备注：,这里的“关系人”，,并不是泛指与银行和其他金融机构有关系的所有人员，而是一个法定概念，是指商业银行法第四十条规定的有关人员，即商业银行的董事、监事、管理人员、信贷业务人员及其近亲属，以及上述所列人员投资或者担任高级管理职务的公司、企业和其他经济组织。,商业银行法中所称,“近亲属”，,系指银行负责人或办理信贷之职员的配偶、子女、父母、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。,18,其中第三十九条规定：“商业银行贷款，应当遵守下列资产负债比例管理的规定：,（1）资本充足率不得低于百分之八；,（2）贷款余额与存款余额的比例不得超过百分之七十五；,（3）流动性资产余额与流动性负债余额的比例不得低于百分之二十五；,（4）对同一借款人的贷款余额与商业银行资本余额的比例不得超过百分之十;,（5）中国人民银行对资产负债比例管理的其他规定。”,19,2借款人有下列情形之一者，不得对其发放贷款：,（1）不具备法定资格和条件的；,（2）生产、经营或投资国家明文禁止的产品、项目的；,（3）违反国家外汇管理规定的；,（4）建设项目按国家规定应当报有关部门批准而未取得批准文件的；,（5）生产经营或投资项目未取得环境保护部门许可的；,（6）在实行承包、租赁、联营、合并（兼并）、合作、分立、产权有偿转让、股份制改造等体制变更过程中，未清偿原有贷款债务、落实原有贷款债务或提供相应担保的；,（7）有其他严重违法经营行为的。,20,二、借款合同的订立,（一）合同的订立程序,借款合同是信贷业务中最重要的书面法律文件，商业银行防范法律风险的措施也主要体现在合同条款的约定中。借款合同内容包括借款种类、币种、用途、数额、利率、期限和还款方式等条款。合同未约定的事项按照法律的补充条款和解释原则加以确定，某些事项没有约定并不影响合同的成立和效力。,现各家商业银行所使用的借款合同文本基本是由总行统一制订的，属格式合同,。所以要对格式合同（条款）的有关规定作一介绍。,21,（二）格式条款问题,格式条款就是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。格式条款由于是一方当事人预先拟定并未与对方当事人协商的条款，所以很容易对对方的合法权益造成侵害。因此，,法律对格式条款作了限制性规定，主要内容是：,（1）采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务；,（2）提供格式条款的一方应当采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款；,（3）提供格式条款的一方应当按照对方的要求，对该条款予以说明。,22,2合同法规定，有下列情形之一的，格式条款无效：,（1）合同法第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定”。合同法第五十三条规定，合同中的下列免责条款无效：造成对方人身伤害的；因故意或者重大过失造成对方财产损失的。,（2）提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的。,23,3合同法第41条规定，对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的,应当采用非格式条款。,24,三、合同的法律效力,合同的效力问题是指合同是否有效，有效合同对当事人具有法律约束力，受法律的保护。合同成立后的效力，有以下四种情形：一是依法成立的合同是有效合同，二是无效合同；三是可变更或可撤销合同；四是效力待定合同。,25,（一）有效合同,有效合同应具备以下条件：,第一、合同主体合格。,第二、意思表示真实。,第三、内容合法。,合同生效后，双方当事人都应当按照合同的约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。当事人如果不履行或不适当履行合同义务，应当承担相应的违约责任；受损害一方可以向法院提起诉讼，以保护自己的合法权益。,26,（二）无效合同,无效合同是不具有法律约束力和不发生履行效力的合同。有下列情形之一的，合同无效：（1）一方以欺诈、胁迫手段订立合同损害国家利益；（2）恶意串通、损害国家集体或者第三人利益；（3）以合法形式掩盖非法目的；（4）损害社会公共利益；（5）违反法律、行政法规的强制性规定。,27,合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。如果属于当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。,28,（三）可变更或可撤销合同,可变更或可撤销合同是指已经成立，但不能完全满足生效要件而可以经当事人申请依法变更或撤销的合同。有下列事由之一的，当事人可以依法申请变更或者撤销：（1）因重大误解订立的；（2）在订立合同时显失公平的；（3）一方以欺诈、胁迫手段或乘人之危使对方在违背真实意思情况下订立的。,29,（四）效力待定合同,当事人订立的合同某些方面不符合生效要件，但并不属于无效合同或可撤销合同，而是经合同相对人催告，有关当事人予以追认的，合同生效，否则合同无效。有以下情形之一的，合同效力待定： （1）当事人缺乏缔约能力；（2）当事人缺乏代订合同的资格；（3）当事人缺乏处分能力。,30,四、借款合同的履行,根据合同法规定，履行合同应当遵循全面、适当履行原则，诚实信用原则，公平合理、促使合同履行原则和不得擅自变更原则。商业银行在履行合同的过程中要严格遵循上述原则，并检查借款人有无挤占、挪用贷款的行为，检查担保物的完好状况和保证人的资金清偿能力，检查借款人的经营状况，检查借款人的诉讼状况等，以防范风险。,31,（一）债务履行中的抗辩权,在双务合同中，当事人有义务履行合同，如果不履行义务或不适当履行义务，债权人就有权要求债务人履行债务。所谓抗辩权就是指在双务合同中，一方当事人有依法对抗对方要求或否认对方权利主张的权利，包括,同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安抗辩权。,32,（二）法律保全措施,保全措施,是指为防止债务人的财产不当减少而给债权人的债权带来危害时，债权人为保全其债权的实现而采取的法律措施，,包括代位权和撤销权,。,代位权是指因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。,撤销权是指因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，或者债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人可请求人民法院撤销债务人的行为。,33,五、借款合同的变更、转让、终止和违反借款合同的法律责任,对于商业银行而言，特别需要对债权转让和债务转让予以关注。,1、债权转让,债权转让是指在不改变债权内容的前提下，债权人将债权全部或部分转让给第三人的行为。债权全部转让的，受让人取代原债权人成为新的债权人，原合同关系消灭；债权部分转让的，受让人作为第三人加入到原合同关系中，与债权人共同享有合同权利。,34,2债务转让,债务转让是指债务人将合同的义务全部或部分地转让给第三人的行为.合同法规定的主要内容有：,（1）债务转移的条件：转移债务必须征得债权人的同意；特定债务的转移，必须依法批准、登记。,（2）债务转移的效力：新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩；从债务随主债务的转移而转移.,35,（二）借款合同的终止,借款合同的终止是指合同当事人双方终止借款合同关系，借款合同确立的权利、义务关系消灭。合同法第九十一条规定：“有下列情形之一的，合同的权利义务终止：（1）债务已经按照约定履行；（2）合同解除；（3）债务相互抵销;（4）债务人依法将标的物提存；（5）债权人免除债务;（6）债权债务同归于一人；（7）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。”,36,（三）违约责任,违约责任是指合同当事人违反合同约定所应承担的责任，我国对违约责任采取的是严格责任原则，,违约人承担民事责任的方式有：继续履行、采取补救措施、赔偿损失、约定违约金、定金等。,对于这些方式当事人可以根据自己的需要加以选择，继续履行、采取补救措施、赔偿损失等方式可以并用。,37,第三部分信贷业务中的担保问题,38,一、贷款担保概述,（一）担保概述,所谓担保是以债务人或者第三人向债权人提供一定的财产或者资信，以保障债权人的债权得以实现的法律制度，,包括保证、抵押、质押、定金和留置五种方式,。担保具有以下法律特性：从属性、补充性、财产性、不可分性。目前，在我国调整担保法律关系的法律主要是中华人民共和国担保法（简称为担保法）和最高人民法院关于适用若干问题的解释（简称为担保法司法解释）。,39,一般地，贷款担保法律关系中各当事人之间的主要权利和义务可由下图简略说明：,40,（二）担保法的民事责任体系,合同法和,担保法对担保行为可能导致的民事责任的规定比较原则，不便于当事人了解和法院的司法操作。为了解决这个问题，担保法司法解释在总结审判实践经验的基础上，对担保法和合同法所规定的四种民事责任进行了细化。从责任形态上区分，主要有：,（1）连带责任；（2）赔偿责任；（3）连带赔偿责任；（4）补充赔偿责任；（5）连带保证责任。,41,（三）无效担保,对于商业银行而言，在为贷款设立担保时，最关心的就是经济上的充分性和法律上的有效性。经济上的充分性不属这里分析的范围，在这里重点分析担保无效的原因及担保无效后担保人可能承担的责任，因为这些直接关系到银行债权的实现。,42,1担保无效的原因,导致担保无效的原因很多，主要有以下几种：,（1）主体不合格。,担保人必须是具有代为清偿能力或是有足够的财产作保的公民、法人和其他经济组织，担保人不具备担保资格会导致担保无效。,（2）担保合同内容违法。,担保合同的内容违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效，担保合同也不例外。,（3）意思表示瑕疵。,合同是双方当事人合意的结果，一方当事人如果意思表示瑕疵，就可能导致合同无效（包括绝对无效和相对无效），担保合同也不例外。,43,2担保无效后担保人的责任,担保法第五条第二款规定：“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”即,担保无效后，担保人并不必然免责,，担保人如果有过错的，仍应承担与其过错相对应的民事责任。具体地：,（1）担保人免责。,担保合同因主合同无效且担保人无过错时，担保人免责，不承担民事责任。,（2）担保人的责任不超过债务人不能清偿部分的13。,担保合同因主合同无效且担保人有过错时，担保人应承担相应的民事责任，即担保人应承担的责任不超过债务人不能清偿部分的13。,44,（3）担保人的责任不超过债务人不能清偿部分的12。,主合同有效而担保合同无效且债权人、担保人有过错时，担保人应承担的责任不超过债务人不能清偿部分的12。,（4）担保人承担连带责任。,担保合同无效而债权人无过错时，担保人承担连带责任。针对法律的上述规定，商业银行一方面要慎重设立担保，以确保担保的有效；另一方面，当贷款担保被认为无效时，也应当视情况追究担保人应当承担的民事责任，以保证贷款安全。,45,二、信贷业务中的保证,保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。,（一）保证人的主体资格,保证主体，是指提供保证的自然人、法人或其他组织。,担保法第七条规定，具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。同时规定，国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外；学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人；企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人，企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。,46,（二）保证方式,保证方式是指保证人承担保证责任的方式。保证方式有两种：,一是一般保证，二是连带责任保证。,当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。,当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。,依据担保法规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。,47,（三）保证期间,保证期间是保证人承担保证责任的期间，保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。保证期间分为约定的保证期间和法定的保证期间两种。,约定的保证期间可以由当事人进行约定，,法定的保证期间一般为六个月。,48,（四）保证人的抗辩权,保证人的抗辩权，是指主合同债权人向保证人提出承担保证责任的请求时，保证人根据一定的抗辩事由所享有的反驳债权人请求，拒绝或延缓承担保证责任的一种权利。,抗辩权的行使，可以造成两种后果：一是使债权人的请求权消灭，保证人免除责任；二是使债权人的请求权效力延期，保证人延缓承担责任。,有下列情形之一的，保证人可以行使抗辩权：主合同无效；保证合同无效；保证期间届满；诉讼时效届满；其他：一般保证中的先诉抗辩权、特殊的免责抗辩权等。,49,（五）保证责任的范围,保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。,（六）共同担保,共同担保是指采用五种法定担保方式中的两种或两种以上的方式来担保同一债权。与商业银行关系最密切的就是保证与物的担保并存于同一债权时的责任承担问题。担保法第二十八条确立了物的担保优于人的担保的原则。但不能对此规定,50,作极端化的理解。对于第三人提供物的担保的情况，担保法司法解释第三十八条第一款作了进一步的规定：“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。,同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。,51,（七）最高额保证,最高额保证是指债权人与保证人之间就债务人在一定期间内连续发生的若干笔债务，确定一个最高限额，由保证人在此限额内对债务人履行债务作保证的协议。最高额保证合同的不特定债权确定后，保证人应当对在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权余额承担保证责任。,52,（八）借款合同变更对保证责任的影响,借款合同与保证合同订立后，当事人应当严格履行合同。但是，因为诸多原因，贷款人与借款人可能会变更借款合同。此时，贷款人必须高度关注：,主合同的变更可能会使保证人不再承担保证责任，除非保证合同另有约定。,具体如下：,53,1保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是,保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。,2保证期间，,债权人许可债务人转让部分债务未经保证人书面同意的，保证人对未经其同意转让部分的债务，不再承担保证责任。,但是，保证人仍应当对未转让部分的债务承担保证责任。,54,3保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；,如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。,4债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，,保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。,债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。,55,（九）“借新还旧”中的保证问题,所谓“借新还旧”是指债权人与债务人在旧的贷款尚未清偿的情况下，再次签订借款合同，以新贷的款项清偿部分或全部旧的贷款。担保法司法解释第39条规定：,“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷,除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。”,56,三、信贷业务中的抵押,抵,押是指债务人或者第三人不转移对有关财产的占有，将该财产作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人有权以财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。,债务人或第三人是抵押人，债权人是抵押权人，提供担保的财产是抵押物。,57,（一）抵押权的设定与抵押物的范围,一般来说，设定抵押权应当具备以下条件：（1）双方当事人签订书面合同；,（2）抵押人有权处分该财产；,（3）抵押物为法律规定可以抵押的财产，且,该财产是法律所允许流通转让并能够强制执行,的。,58,可以抵押的财产具体有：（1）抵押人所有的房屋和其他地上定着物；（2）抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；（3）抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物；（4）抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产；（5）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；（6）依法可以抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。,59,（二）抵押物的登记,根据担保法的规定，以登记为生效要件的抵押物抵押的，属强制登记；以登记为对抗要件的抵押物抵押的，属自愿登记。,要求强制登记的抵押物和登记部门是：,（1）以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门；（2）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门，县级以上地方人民政府对登记部门未作规定，当事人在土地管理部门或者房产管理部门办理了抵押物登记手续，人民法院可以确认,60,其登记的效力；（3）以林木抵押的，为县级以上林木主管部门；（4）以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门；（5）以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。,当事人以上述的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。,当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。,当事人办理抵押物登记的，登记部门为抵押人所在地的公证部门。,61,（三）抵押的效力,关于抵押的效力，担保法作如下主要规定：抵押担保的范围，包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用，抵押合同另有约定的，按照约定；抵押权与其所担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭；抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保；债务履行期届满，债务人不履行债务致使抵押物被人民法院依法扣押的,62,自扣押之日起，由抵押物产生的孳息由抵押权人收取；抵押人将已出租的财产抵押，不影响原租赁合同的继续履行；抵押期间，抵押人转让已登记的抵押物，应当通知抵押权人，并将财产已抵押情况告知受让人，转让所得价款应提前清偿或进行提存，价款明显低于价值的应提供相应的担保；抵押人的行为使抵押物价值减少的，抵押权人有权要求停止行为、恢复抵押物价值或提供相应的担保。,63,（四）抵押权的实现,担保法第五十三条规定：“债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。”抵押物折价或者拍卖、变卖所得的价款的清偿顺序，当事人有约定的，依约定，没有约定的，按下列顺序清偿：第一，实现抵押权的费用；第二，主债权的利息；第三，主债权。,64,（五）抵押权与其他权利的关系,1同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。,2同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。,3已经设定抵押的财产被采取查封、扣押等财产保全或者执行措施的，不影响抵押权的效力。,65,（六）最高额抵押,担保法第五十九条规定：“本法所称,最高额抵押，是指抵押人与抵押权人协议，在最高债权额限度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保,。”抵押权人实现最高额抵押权时，如果实际发生的债权余额高于最高限额的，以最高限额为限，超过部分不具有优先受偿的效力；如果实际发生的债权余额低于最高限额的，以实际发生的债权余额为限对抵押物优先受偿。,66,四、信贷业务中的质押,质押是指债务人或第三人将其动产或权利证书移交给债权人占有，而以该动产或权利作为债权担保的一种担保方式，,债务人或者第三人为出质人，债权人为质权人，移交的动产或权利为质物。,质押分为动产质押和权利质押。,67,（一）动产质押,1动产质押的设定,出质人与质权人应以书面形式订立质押合同，质押合同自质物移交于质权人占有时生效。,2动产质押的效力,（1）质押担保的范围：包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、质物保管费用和实现质权的费用。,（2）质权人的权利和义务：权利主要有占有标的物、优先受偿、收取孳息、费用偿还请求权、物上代位权和质物的处分权；义务主要有保管质物和债权实现时返还质物。,68,3质权的实现,主合同的债务履行期届满，质权人未受清偿的，可以通过以下方式实现质权：,（1）与出质人协议以质物折价清偿债权，但是,“流质条款”,无效，即出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，,质物的所有权转移为质权人所有。,（2）依法拍卖、变卖质物，以拍卖、变卖所得的价款优先受偿。,69,4动产质权的消灭,动产质权因下述原因消灭：被担保的债权消灭、质权的抛弃和,质物的任意返还,、质物占有的丧失、质权的灭失、动产质权实现或其存续期间届满。,70,（二）权利质押,权利质押，视质物的不同在成立上有所区别。,（1）以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，应当在合同约定的期限内将权利凭证交付质权人。,质押合同自权利凭证交付之日起生效,。,（2）以依法可以转让的股票出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向证券登记机构办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。,71,（3）以有限责任公司的股份出质的，适用公司法股份转让的有关规定。质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。,（4）以依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向其管理部门办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。,（5）以公路桥梁、公路隧道或者公路渡口等,不动产收益权出质,的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向不动产收益权的管理部门办理出质登记。,72,四、贷款担保风险控制提示,73,（一）保证人资格的风险提示,（二）主合同变更的风险提示,（三）未成年子女房产抵押的风险提示,（四）抵押登记的风险提示,（五）重复抵押的风险提示,（六）房产出租的风险提示,74,附:几个法律观念,诉讼时效：,诉讼时效，是指权利人通过诉讼程序，请求人民法院保护其民事权利的有效期间，,诉讼时效届满，权利人就丧失了胜诉的权利。,民法通则第一百三十五条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效为二年，法律另有规定的除外。第一百三十八条规定，虽然超过诉讼时效期间，但当事人自愿履行的，不受诉讼时效限制。,75,执行措施的其他含义：,被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权扣留、提取被执行人应当履行义务部分的收入。,但应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需费用。,被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产。,但应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需品。,76,