建设工程合同法规教案

,2004年12月,丁士昭,*,一级建造师综合科目考试培训,建设工程法规及相关知识,1Z302000合同法律制度,单击此处编辑母版标题样式,2004年12月,丁士昭,*,单击此处编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,*,*,建设工程合同法规教案,建设工程合同法规教案建设工程合同法规教案掌握要约与承诺的有效条件和合同的一般条款,掌握有效合同的成立要件及无效合同的认定与处理,掌握合同的履行及履行中的抗辩权、代位权和撤销权的规定,掌握违约责任的构成要件、违约责任的形式及免责规定2004年12月2丁士昭,掌握要约与承诺的有效条件和合同的一般条款,掌握有效合同的成立要件及无效合同的认定与处理,掌握合同的履行及履行中的抗辩权、代位权和撤销权的规定,掌握违约责任的构成要件、违约责任的形式及免责规定,2004年12月,2,掌握合同形式、可撤销合同、效力待定合同和附条件、附期限合同效力的法律规定,掌握合同的变更、转让和终止的规定,熟悉合同担保的形式,了解合同的概念、合同法的基本原则和合同的种类,RETURN,2004年12月,3,合同的概念,合同是具有平等主体资格的当事人之间设立、变更或者终止权利义务的协议。建设工程合同，也叫建设工程承包合同，是指勘察单位、设计单位、施工单位为建设单位完成某项工程项目的勘察、设计、施工工作，建设单位接受工作成果并支付相应价款的协议。,2004年12月,4,1999年3月15日第九届全国人民代表大会第二次会议审议通过并发布的中华人民共和国合同法,合同法规定的是什么人有资格签订合同，当事人如何签订合同，什么情况下可以变更或解除合同，当事人应如何行使合同权利和履行合同义务，合同被违反时如何追究法律责任，以及受害方如何获得法律救济等。,2004年12月,5,第一节 建设工程合同的类型,(一)根据承发包的工程范围，可以分为建设工程总承包合同和分包合同 (二)根据工程建设的不同阶段，可以分为勘察合同、设汁合同和施工合同 (三)根据付款方式，可以分为总价合同、单价合同和成本加酬金合同,2004年12月,6,合同法的基本原则,公平、诚实信用原则,遵守法律、维护社会公共利益的原则,依法成立的合同对当事人具有约束力的原则,平等、自愿原则,订立建设合同的原则,合同法3条：合同当事人法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方,合同法4条：当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预,合同法5条：当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务,合同法6条：当事人行使权力、履行义务应当遵循诚实信用原则,合同法7条：当事人订立、履行合同，应遵守法律、行政法规、尊重社会公德，不得扰乱社会公共经济秩序，损害社会公共利益,合同法8条：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护,第二节 建设工程合同的订立,2004年12月,7,第二节 建设工程合同的订立,二、订立建设合同的形式和程序,订立建设合同的形式,建设合同为要式合同，必须采用书面合同，并参照国家推荐使用的示范文本如建设工程勘察合同示范文本建设工程设计合同示范文本建设工程施工合同示范文本。,2004年12月,8,第二节 建设工程合同的订立,合同的一般条款,合同的一般条款,当事人的名称或者姓名和住所,标的,数量,质量,价款或者报酬,履行期限、地点和方式,违约责任,争议解决的方式,主要办事机构所在地,合同法律关系客体,或裁或审,2004年12月,9,施工合同应当具备的条款,工程范围,建设工期,中间交工工程的开工竣工工期,工程质量等级,合同价,技术资料交付时间,材料与设备的供应责任,拨款和结算,竣工验收,质量保修范围和质保期,双方相互协作条款,2004年12月,10,勘察、设计合同应当具备的条款,提交有关基础资料和文件的期限,勘察或设计的质量要求,勘察或设计费用,其它,2004年12月,11,第二节 建设工程合同的订立,订立建设工程合同的程序,合同法规定：当事人订立合同，采用要约、承诺方式，是当事人订立合同必经的程序，也即当事人双方就合同的 一般条款经过协商一致并签署书面协议的过程。,2004年12月,12,订立合同的程序,要 约,承 诺,要约邀请,投 标,中 标,招 标,合同成立,谈判签约,2004年12月,13,第二节 建设工程合同的订立,掌握要约与承诺的有效条件和合同的一般条款,要约与承诺的有效条件,合同的一般条款,缔约过失责任,2004年12月,14,第二节 建设工程合同的订立,要约,是希望和他人订立合同的意思表示,要约与承诺的有效条件,内容具体确定,经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束,要约邀请,希望他人向自己发出要约的意思表示,寄送价目表,拍卖公告,招标公告,招股说明书,商业广告,内容符合要约规定的，视为要约,要约邀请,也称要约引诱，与要约不同，要约邀请不属于订立合同的行为，只是合同的准备阶段没有法律约束力的行为,2004年12月,15,案例,甲公司向包括乙公司在内的十余家公司发出关于某建设项目的招标书。乙公司在接到招标书后向甲公司发出了投标书。甲公司经过决标，确定乙公司中标，并向其发出中标通知书。,请分析甲公司发出招标书和乙公司发出投标书行为的性质。,2004年12月,16,案例,甲房地产开发商开发销售某某花园，计划共分四期开发销售，在其第一、二、三期某某花园销售广告上附加有精美的某某花园整体开发设计效果图图片，该图片在某某花园中心清晰地标出了中心花园、会所，楼盘整体布局合理、效果优美，许多消费者认为以某某花园中心花园及该花园东面紧临会所及结合该某某花园销售价格而言，尚且可以，于是签订了商品房买卖合同。不料，在三期即将销售完毕之时，开发商突然告知消费者会所将整体移至中心花园里面，原先会所位置将建造两幢楼房！消费者询问市规划局，规划局答复：没有给开发商就该两幢楼进行规划变更！问题：开发商的行为是否违法？如果违法需要承担何种法律责任？,2004年12月,17,分析：,最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（以下简称解释）第三条规定：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”,2004年12月,18,第二节 建设工程合同的订立,要约与承诺的有效条件,要约生效,到达受要约人时生效,数据电文形式，收件人指定特定系统接收，数据电文进入该系统时间；未指定特定系统，进入收件人任何系统的首次时间,要约撤回,在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人,要约撤销,受要约人发出承诺通知之前,要约到达,承诺发出,要约人确定了承诺期限或明示要约不可撤销,受要约人有理由认为要约不可撤销 + 为履行合同作了准备,不可撤销,要约失效,拒绝要约的通知到达要约人,要约人依法撤销要约,承诺期满，受要约人未承诺,受要约人对要约实质性变更,2004年12月,19,第二节 建设工程合同的订立,要约与承诺的有效条件,承诺,是受要约人同意要约的意思表示,承诺具有法律约束力的条件,承诺须由受要约人向要约人作出,承诺的内容应当与要约的内容完全一致,承诺人必须在要约有效期限内作出承诺,合同法28条：受要约人超出承诺期限发出承诺，除要约人及时通知受要约人该承诺有效外，为新要约。,2004年12月,20,第二节 建设工程合同的订立,要约与承诺的有效条件,承诺方式,合同法22条：承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外,通知,行为,承诺期限,在要约确定的期限内到达要约人,要约没有确定承诺期限,要约以对话方式作出，应当即时作出（约定除外）,要约以非对话方式作出，承诺应在合理期限作出,承诺生效,承诺生效时合同成立,合同法23条,合同法25条,2004年12月,21,第二节 建设工程合同的订立,要约与承诺的有效条件,承诺撤回,合同法27条：承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或与承诺通知同时到达要约人。,承诺未生效,承诺超期,承诺延误,合同法28条：受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效得以外，为新要约。,合同法29条：受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超出承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺以外，该承诺有效。,承诺期限,2004年12月,22,第二节 建设工程合同的订立,要约与承诺的有效条件,受要约人对要约内容的变更,合同法30条：承诺的内容应当与要约内容一致。受要约人对要约内容作出实质性变更的，为新要约。,合同法31条：承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。,标的、数量、质量、价款/报酬,履行期限、履行地点和方式,违约责任、解决争议方法,实质性变更,非实质性变更,2004年12月,23,按我国有关法律法规规定，建设工程合同生效必须具备的形式要件有（ ）。,A. 施工单位向建设单位提交履约保证,B.,采用书面形式,C. 经主管部门批准,D. 到主管部门登记,E.,到主管部门备案,2004年12月,24,某工程项目的建设单位甲于2004年2月1日发布招标公告，2004年3月1日发售招标文件，投标单位乙在招标文件规定的投标截止日2004年4月1日递交了投标文件。经过开标、评标，甲于2004年4月30日向乙发出中标通知书。甲、乙双方于2004年5月20日签订了施工合同。则乙受到要约条件约束的时间是（ ）。,A. 2004年3月1日至2004年4月1日,B.,2004年4月1日至2004年4月30日,C. 2004年3月1日至2004年4月30日,D. 2004年4月30日至2004年5月20日,2004年12月,25,设备供应单位甲近期推出一种改进型设备，向其老客户施工单位乙发出以原价出售该改进型设备的要约。乙在电话中向甲表示愿意购买该改进型设备，但要求对原定采用的包装和运输方式作一些改进。则乙的表示（ ）。,A. 采用电话方式无效,B.,为对要约内容的实质性变更，为新要约,C. 为对要约内容的非实质性变更，该承诺有效,D. 为对要约内容的非实质性变更，但采用电话方式，为新要约,2004年12月,26,若采用数据电文形式订立合同且收件人指定特定系统接收数据电文，则（），视为到达时间。,A.,该数据电文进入该特定系统的时间,B. 该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间,C. 收件人在该特定系统首次收到该数据电文的时间,D. 收件人在该特定系统或其他系统首次收到该数据电文的时间,2004年12月,27,某施工单位参加一公开招标项目的投标，在递交投标文件后发现报价有较严重的失误，遂在招标文件规定的投标截止时间前，向招标人送交了一个书面通知，撤回已递交的投标文件。该行为是（ ）。,A.,要约撤回B. 要约撤销,C. 承诺撤回D. 承诺撤销,2004年12月,28,某工程招标文件中规定，投标截止时间为某年10月15日14时，投标有效期截止日为当年11月30日。有甲、乙、丙、丁等多家施工单位参加投标。在该工程招标投标过程中发生如下情况，其中，属于要约失效的情况有（ ）。,A. 甲于10月12日提交投标文件后，又于10月15日13时书面撤回投标文件,B.,乙于10月14日提交投标文件后，又于10月15日16时书面撤销投标文件,C. 丙于10月15日15时提交投标文件,D.,丁于10月30日收到未中标通知书,E.,招标人未能在11月30日前确定中标人,2004年12月,29,掌握有效合同的成立要件及无效合同的认定与处理,有效合同的成立要件,无效合同的认定与处理,2004年12月,30,有效合同的成立要件,有效合同,成立要件,合同当事人意思表示真实,合同当事人具有相应的民事权利能力和民事行为能力,合同不违反法律或者社会公共利益,具备法律、行政法规规定的合同生效必须具备的形式要件（如有）,2004年12月,31,无效合同的认定与处理,合同无效,（合同法52条）,恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益,一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益,损害社会公共利益,违反法律、行政法规的强制性规定,以合法形式掩盖非法目的,2004年12月,32,合同被确认无效的或被撤销的后果,1、无效的合同或被撤销的合同自始没有法律约束力,2、不影响独立存在的解决争议条款的效力,3、财产的返还及当事人责任的承担,2004年12月,33,“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担责任”（合同法第58条）,“当事人恶意串通，损害国家集体或第三人利益的，因此取得的财产应当收归国家所有或者返还集体、第三人。” （合同法第59条）,2004年12月,34,案例分析：,张某准备将自己闲置的一套住房以50万元的价格出售给孙某，双方在签订合同的时候，张某提出：为了规避过户时候需要缴纳的税费，应该签订一份38万元的合同，对外声称价格为38万元，实际价格为50万元，这样双方均可以节约一笔可观的费用。孙某于是同意。,请分析双方签订的房屋买卖合同的效力？,2004年12月,35,无效合同的认定与处理,合同中免责条款,合同法53条规定：合同中的下列免责条款无效：,造成对方人身伤害的；,因故意或者重大过失造成对方财产损失的。,RETURN,2004年12月,36,甲公司一度业务兴旺发达，但近年来经营业绩每况愈下，负债率大幅度提高。甲公司与乙公司签订了一份合同，将甲公司的优质资产以不合理的低价转让给乙公司，然后，甲公司申请破产。在处理甲公司的破产程序中，甲公司与乙公司的资产转让合同被法院确认为无效合同，是因为该合同（ ）。,A. 一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益,B.,恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益,C.,以合法形式掩盖非法目的,D. 损害社会公共利益,E. 违反法律、行政法规的强制性规定,2004年12月,37,施工单位乙与建设单位甲以议标方式商谈承建一工业项目扩建事宜，在谈判过程中，乙经调查发现，虽然该项目的有关批文和设计图纸属实，但由于该项目不符合国家新颁布的环境保护法规而被取消，遂退出谈判。对此，（ ）。,A. 乙应当承担给甲造成的损失,B. 尚未签订合同，乙不承担给甲造成的损失,C.,甲应当承担给乙造成的损失,D. 尚未签订合同，甲不承担给乙造成的损失,2004年12月,38,建设单位甲与施工单位乙签订了某工程的施工合同，约定由乙公司承建该工程。乙公司又与丙公司签订了一份施工合同，约定由丙公司承建该工程的主体结构。则乙公司与丙公司签订的合同为（ ）。,A. 转包合同，合同有效,B. 转包合同，合同无效,C. 分包合同，合同有效,D.,分包合同，合同无效,2004年12月,39,缔约过失责任,缔约过失责任构成要件,缔约人一方主观上有过错行为,（故意、过失）,缔约过失责任发生在合同订立过程中,缔约人另一方受到实际损失,缔约当事人一方有过错行为与另一方当事人的损失之间存在因果关系,缔约过失责任,，是指当事人在订立合同过程中，因一方或者双方的过失行为，致使预期的合同不成立，被确认无效或者被撤消，从而导致另一方当事人信赖其合同能够有效成立受到损失时，有权要求相对人承担相应民事责任，赔偿基于此项信赖而发生的实际损失，所承担的民事责任。缔约过失责任不同于违约责任。,2004年12月,40,缔约过失责任,合同法42：当事人在订立合同过程中有下列情形之一的，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：,假借订立合同，恶意进行磋商,故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况,有其他违背诚实信用原则的行为,合同法43条：当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。,RETURN,2004年12月,41,某工程项目的建设单位经过招标投标程序确定了施工单位甲为中标人。在合同谈判过程中，该建设单位要求施工单位甲让利3%，施工单位甲予以拒绝。该建设单位以此为由，不与施工单位甲签订施工合同。对此，该建设单位应承担（）。,A. 违约责任,B.,缔约过失责任,C. 侵权责任D. 失信责任,2004年12月,42,房地产开发公司甲与施工单位乙签订了建造3幢高层住宅的施工合同，施工单位按规定提交了履约保证。当该3幢高层住宅流水施工均到第11层时，由于国家对在建房地产预售条件从严控制，导致乙资金筹措困难，无力续建。甲将该工程以及相应的施工合同转让给房地产开发公司丙。对此，下列表述中正确的是（ ）。,A. 该转让合同未经乙同意，为无效合同,B.,丙享有原施工合同和履约保证合同中作为债权人的权利,C.,原履约保证仍然有效，乙不必重新提供履约保证,D. 对已施工部分未结清的工程款，乙应向甲提出结算要求,E.,对已施工部分未结清的工程款，乙应向丙提出结算要求,2004年12月,43,建设单位甲与施工单位乙于2004年12月18日签订了某工业厂房的施工合同，其中约定，合同自实际提交履约保证之日起生效；建设单位认为设计过于保守，要求混凝土强度按设计图纸的规定降低一个等级施工；争议解决方式为仲裁。施工单位实际于2004年12月28日提交了履约保证。在该工程施工过程中，建设主管部门发现该工程质量存在严重问题，责令该工程终止施工。对此，下列表述中正确的是（ ）。,A.,该合同为无效合同，自2004年12月18日起无效,B. 该合同为无效合同，自2004年12月28日起无效,C.,该合同终止后，建设单位应当与施工单位结清已施工部分的工程款,D.,虽然因该合同为无效合同，但仲裁条款仍然有效,E. 因该合同的违规责任在建设单位，故施工单位不会受到行政处罚,2004年12月,44,案例1：张先生欲买楼，张先生口头与楼宇发展商约定看楼时间，某日，楼宇发展商陪同张先生一起去看房，因为后期施工未完毕，张先生因大厅地面太滑摔跤骨折。,问题：在这种情况下，张先生是否追究发展商的责任呢？,案例2：甲向乙发出要约：购建材100吨，价格3000元/吨，10日内承诺有效，乙收到要约后为慎重起见，立即派人去各地落实货源，甲却在第7日提出撤销要约。这种情况下，乙虽然未为承诺，但他派人前往各地落实货源的费用能否由甲负担呢？,2004年12月,45,掌握合同的履行及履行中的抗辩权、代位权和撤销权的规定,合同履行的一般规定,抗辩权的规定,代位权的规定,撤销权的规定,2004年12月,46,合同履行的一般规定,合同履行的基本原则,全面、适当履行的原则,诚实信用的原则,公平合理，促进合同履行的原则,当事人一方不得擅自变更合同的原则,合同法60条：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。,当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。,2004年12月,47,合同履行的一般规定,合同法第61条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”,合同履行中条款空缺的法律适用,2004年12月,48,合同履行的一般规定,约定不明,不能按61条确定,（合同法62条）,价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行,质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行,履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行,履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给方必要的准备时间,履行地点不明确的，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行,履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担,2004年12月,49,合同履行的一般规定,合同中规定执行政府定价或政府指导价的法律规定,合同法第63条规定：“执行政府定价或者政府指导价的，在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付时的价格计价。逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按照原价格执行；价格下降时，按照新价格执行。逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行；价格下降时，按照原价格执行。”,2004年12月,50,合同履行的一般规定,由债务人向第三人履行债务,合同法第64条规定：“当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。”,合同履行中的第三人,由第三人向债权人履行债务,合同法第65条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”,2004年12月,51,原告：X X建筑集团第三公司,被告：X X房地产开发有限公司,基本案情,1999年9月22日被告就某住宅项目进行邀请招标，原告与其他三家建筑公司共同参加了投标。结果由原告中标。1999年10月14日，被告就该项工程向原告发出中标通知书。该通知书载明：工程建筑面积82 174m,2,，中标造价人民币 8000万元，要求10月25日签订工程承包合同，10月28日开工。,2004年12月,52,中标通知书发出后，原告按被告的要求提出，为抓紧工期，应该先做好施工准备，后签工程合同。原告同意了这个意见。随后，原告进场，平整了施工场地，将打桩桩架运人现场，并配合被告在10月28日打了两根桩，完成了项目的开工仪式。但是，工程开工后，还没有等到正式签订承包合同，双方就因为对合同内容的意见不一而发生了争议。2000年3月1日，被告函告原告：“将另行落实施工队伍。”,2004年12月,53,双方协商不成，原告只得诉至法院。在法庭上，原告指出，被告既已发出中标通知书，就表明招投标过程中的要约已经承诺，按招投标文件和施工合同示范文本的有关规定，签订工程承包合同是被告的法定义务。因此，原告要求被告继续履行合同。,但被告辩称：虽然已发了中标通知书，但这个文件并无合同效力，且双方的合同尚未签订，因此双方还不存在合同上的权利义务关系，被告有权另行确定合同相对人。,问：法院应如何处理此案？请说明理由。,2004年12月,54,答：按照我国招标投标法第45条规定：“中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。”,第 46条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”很显然，被告的观点和行为是不符和法律规定的，因此法院依据上述规定认定了被告违约，并判决由被告补偿原告经济损失158万元。,2004年12月,55,抗辩权的规定,抗辩权，是指在双务合同中，当事人一方有依法对抗对方要求或否认对方权利主张的权利。,抗辩权的概念,同时履行抗辩权,异时履行抗辩权,2004年12月,56,抗辩权的规定,适用条件,对方的是可能履行的义务否则，当事人可依照法律规定解除合同,没有先后履行顺序,同一双务合同,当事人另一方未履行债务或履行债务不符合约定,合同法66条：当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的旅行要求。,同时履行抗辩权,2004年12月,57,抗辩权的规定,后履行一方抗辩权,（先履行抗辩权）,合同法67条：当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。,先履行一方抗辩权,（不安抗辩权）,合同法68条：应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：,经营状况严重恶化；,转移财产、抽逃资金，以逃避债务；,丧失商业信誉；,有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。,当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。,异时履行抗辩权,合同法69条：当事人依照68条中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行一方可以解除合同。,2004年12月,58,案例：地产公司A与建筑公司B订立了一个地产项目合同，合同约定先由B公司完成土地的“三通一平”工作，然后地产公司A再注资5000万支付建筑公司B的土地平整费用和工程后期投资。合同订立后B公司开始施工，却调整发现地产公司A注册资金不足1000万元，且在不久前的一笔投资中因经营不善亏损了1000余万元，B公司停止了已开始的施工。地产公司A知道后以B公司违约为由向法院提起诉讼。,问：本案中B公司的行为是不是违约？如果不是违约，它不履行合同约定义务的行为将负什么责任？,2004年12月,59,代位权的规定,债权人为了保障其债权不受损害，而以自己的名义代替债务人,（向第三人）,行使债权的权利。,代位权的概念,合同法73条规定：因债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。,代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。,2004年12月,60,案例：甲建筑公司与乙建筑公司于2004年1月订有一份借款合同，约定乙公司借款300万元给甲，期限自合同订立时起至2005年底。直到2006年1月，甲公司仍未归还此笔款项，经查账，甲公司账上资金仅80万元，不足以清偿借款，又获知甲曾借款300万元给丙公司，约定2004年7月还款，迟迟未还，也未见甲上门催债。乙公司遂向法院起诉，请求以自己的名义行使甲公司对丙公司的债权。,2004年12月,61,撤销权的规定,指债权人对于债务人危害其债权实现的不当行为，有请求人民法院予以撤销的权利。,撤销权的概念,合同法74条：因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。,撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。,合同法75条：撤销权自债权人知道或者应当知道撤事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。,除斥,期间,维护交易稳定,平衡各方利益,RETURN,2004年12月,62,案例,中天建筑公司与富华集团于1997年9月订立了一宗大理石板材买卖合同，合同约定中天建筑公司应于1997年11月底付清货款。但直到1997年12月底中天建筑公司还欠富华集团贷款780万元。因中天公司正投资一个商住小区的开发，占用了大笔流动资金，富华集团同意其延迟履行。1998年7月小区建设竣工，中天公司却出人意料地宣布将其在开发项目中价值约1000万的股份赠与合作商瑞达地产有限公司，并立即办理了赠与公证，富华集团认为这是中天公司有意躲避债务的骗局，富华公司该怎么做才能保护自己的债权呢？,2004年12月,63,甲公司与乙厂于2004年3月1日签订了一个合同，合同中的标的物是执行政府定价的商品，双方约定由厂家供货，供货日期是2004年6月1日。但是厂家却在2004年9月1日才交付货物。该商品在3月1日、6月1日和9月1日的政府定价分别是1000元/吨，1200元/吨，1100元/吨。则甲公司应该按照（C）来支付货款,（A）1000元/吨（B）1200元/吨,（C）1100元/吨（D）由双方商议决定的价格,2004年12月,64,乙公司对甲公司负有500万元的债务，2007年6月到期，但到期未予偿还。丙公司对乙公司负有200万元的债务，2007年7月到期，丙公司到期无力偿还。乙公司与丙公司签订了一份协议，决定免除丙公司所负债务。对此，甲公司可以（ ）,A. 以自己的名义行使代位权,B. 以乙公司的名义行使代位权,C.,以自己的名义行使撤销权,D. 以乙公司的名义行使撤销权,2004年12月,65,掌握违约责任的构成要件、违约责任的形式及免责规定,违约责任的构成要件,违约责任的形式,免责规定,2004年12月,66,违约责任的构成要件,合同当事人因违反合同约定所应承担的责任,违约责任,主观要件,客观要件,严格责任,无过错责任,过错责任,缔约过失,合同无效,合同撤销,合同生效后，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,合同法108条：当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任,先期违约,2004年12月,67,违约责任的形式,合同法107条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。,继续履行,合同法109条：当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。,合同法110条：当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：,法律或事实上不能履行,债务的标的不适于强制履行或履行费用过高,债权人在合理期限内未要求履行,采取补救措施,合同法111条：质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或约定不明，按61条不能确定，受损害方根据标的性质及损失大小，可以合理选择对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任,赔偿损失,合同法112条：当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。,2004年12月,68,违约责任的形式,损失赔偿额度,违约金,合同法113条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。,经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，按照消费者权益保护法的规定承担损害赔偿责任。,约定的违约金低于或过分高于造成的损失，当事人可请求法院或仲裁机构予以增加或适当减少,当事人就迟延履行约定违约金，违约方支付违约金后，还应履行债务,既约定违约金又约定定金，一方违约，对方可选择适用违约金或定金条款（合同法116条）,合同法114条,定金：115条,2004年12月,69,违约责任的形式,减损义务,相互违约,合同法119条：当事人一方违约后，对方应采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。,合同法120条：当事人双方都违反合同的，各自承担相应的责任。,第三人违约,合同法121条：当事人一方因第三人原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。,违约损害赔偿责任承担方式的选择,合同法122条：因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。,2004年12月,70,免责规定,不可抗力,不可抗力与免责,是指,不能预见、不能避免并不能克服的客观情况,（合同法117条）,合同法117条：因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。,通知和证明义 务,合同法118条：当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。,RETURN,2004年12月,71,甲与乙于2004年3月1日签订了一个合同，合同中约定甲于2004年6月1日出售给乙一个祖传的花瓶，但是，由于甲不小心在2004年4月1日将该花瓶摔碎了，则（A）,（A）乙可以在2004年4月1日要求甲承担违约责任（B）乙应该在2004年6月1日才能要求甲承担违约责任（C）由于不是甲主观故意，甲不用承担违约责任（D）乙应该在2004年6月1日才能要求甲承担缔约过失责任,2004年12月,72,施工单位甲与设备供应单位乙签订了购买某种型号混凝土泵的合同，约定于2006年8月10日送货上门。设备供应单位乙委托运输公司丙运输该混凝土泵，但运输公司丙直到8月30日才将该混凝土泵送到施工单位甲，影响了施工单位甲所承包工程的施工进度。对此，应由（）向施工单位甲承担违约责任。,A.,设备供应单位乙B. 运输公司丙,C. 设备供应单位乙或运输公司 D. 设备供应单位乙和运输公司丙,2004年12月,73,某集团公司下属的甲企业投资进行扩建，与施工单位乙签订了施工合同。在施工过程中，甲由于经营状况恶化连续数月未支付工程款，经调查，甲有可能丧失付款能力，乙遂暂时停止施工。在（ ）后，乙应当恢复施工。,A.,甲企业近期接到一个大订单，经营状况好转,B. 甲企业调整产品结构，重新开拓市场,C. 该集团公司对甲企业的领导班子进行重大改组,D.,该集团公司为甲企业向乙提供付款担保,E.,该集团公司代甲企业向乙付款,2004年12月,74,某工业项目施工合同中约定，误期损害赔偿费为X元/天，合同争议的解决方式为仲裁。工期拖延给业主造成的损失为Y元/天。若由于施工单位原因造成工期拖延N天，则下列关于施工单位应承担的违约责任的表述中正确的是（ ）。,A. 施工单位应赔偿业主（X+Y）*N元,B.,若XY，施工单位应赔偿业主X*N元,C.,若XY，施工单位应赔偿业主Y*N元,D.,若X过分高于Y，施工单位可以请求仲裁机构予以适当减少,E. 若Y过分高于X，施工单位可以请求仲裁机构予以适当减少,2004年12月,75,某工程采用固定总价合同，在施工过程中发生了以下事件，其中属于不可抗力的事件有（ ）。,A.,特大暴雨造成滑坡，使部分在建工程受损,B. 建筑材料价格大幅上涨，造成施工单位在该工程上亏本,C.,工程所在地发生骚乱，影响工程正常施工,D. 工程毗邻建筑物采用爆破方式拆除，部分散乱物使该工程现场临时设施受损,E.,在工程所在地附近召开重大国际会议期间，当地政府要求该工程暂时停止施工,2004年12月,76,某工程施工过程中发现设计图纸有较严重的错误，设计单位花了较长时间修改设计。在此期间，施工单位机械闲置和人员窝工损失3万元。另外，图纸延误造成施工单位竣工工期延误20天，合同规定的误期损害赔偿金为2500元/天。对此，（）。,A. 施工单位应向建设单位承担误期损害赔偿金5万元,B.,建设单位应向施工单位承担机械闲置和人员窝工损失3万元,C. 设计单位应向施工单位承担机械闲置和人员窝工损失3万元,D. 设计单位单位应向施工单位承担机械闲置和人员窝工损失3万元以及误期损害赔偿金5万元,2004年12月,77,合同中的下列免责条款无效：（）。,A.,造成对方人身伤害的,D,.因重大过失造成对方财产损失的,E.,免除或限制其未来责任的,2004年12月,78,施工单位甲与设备供应单位乙于2006年3月1日签订了购买某种设备的合同，约定于2006年7月31日由乙将该设备送到甲公司所在地。2006年6月3日乙通知甲，由于该公司订单太多，不能按期交货，改由丙公司按原合同期限向甲交货。对此，下列表述中正确的是（ ）。,A. 该合同的主体变为甲公司和丙公司,B.,该合同的主体仍为甲公司和乙公司,C. 若丙公司未能按期向甲公司交货，由丙公司向甲公司承担违约责任,D. 若甲不同意由丙公司交货，而乙公司不能按期向甲公司交货，则由丙公司向甲公司承担违约责任,E.,若甲不同意由丙公司交货，而乙公司不能按期向甲公司交货，则由乙公司向甲公司承担违约责任,2004年12月,79,甲是乙的债务人，甲与乙约定由丙代替甲向乙偿还债务，如果丙没有按照约定向乙偿还债务，则（A）,（A）甲向乙承担违约责任（B）丙向乙承担违约责任（C）丙向甲承担违约责任（D）甲和丙向乙承担连带责任,2004年12月,80,施工单位甲与钢铁生产企业乙签订了购买一批钢材的合同，合同约定于2004年5月31日交货，逾期交货需支付违约金3000元/天；定金为5万元，合同订立后7天内交付。甲按合同规定交付了定金，但乙直到2004年6月30才交货。对此，（ ）,A. 乙可以选择向甲双倍返还定金10万元,B. 甲可以要求乙支付逾期违约金9万元，并双倍返还定金10万元,C. 甲可以要求乙支付逾期违约金9万元，但定金5万元不予退还,D.,甲可以要求乙支付逾期违约金9万元，并以定金5万元抵作货款,2004年12月,81,某施工单位与建设单位签订了设备安装施工合同，并与设备供应单位签订了设备采购合同。施工合同中规定，工期拖延罚款为1000元/天；设备采购合同中规定，设备交货拖延罚款为1200元/天。由于设备供应商交货拖延30天，该施工单位采取了赶工措施，发生费用0.5万元.，但安装竣工工期仍拖延了20天。该设备供应商应向该施工单位承担的违约责任为（ ）。,A. 2.5万元,B.,2004年12月,82,某工程施工过程中，由于建设单位负责供应的材料未能按时到场，致使施工单位多名木工窝工，项目经理安排他们去绑扎钢筋和清理场地，这是非违约方的（）。,A. 延伸义务,B. 连带义务,C.,减损义务,D. 新增义务,2004年12月,83,某工程施工过程中发现设计图纸有较严重的错误，设计单位花了较长时间修改设计。在此期间，施工单位机械闲置和人员窝工损失3万元。另外，图纸延误造成施工单位竣工工期延误20天，合同规定的误期损害赔偿金为2500元/天。对此，（）。,A. 施工单位应向建设单位承担误期损害赔偿金5万元,B.,建设单位应向施工单位承担机械闲置和人员窝工损失3万元,C. 设计单位应向施工单位承担机械闲置和人员窝工损失3万元,D. 设计单位单位应向施工单位承担机械闲置和人员窝工损失3万元以及误期损害赔偿金5万元,2004年12月,84,某工程竣工验收合格交付使用后，建设单位应支付给施工单位的100万元工程结算款拖延支付3个月，从而使施工单位拖延支付材料供应商货款1个月。施工合同中约定，逾期付款季利率为2%。若该工程投产后的季度平均投资收益为4%，施工单位若投资某种基金的当期受益为5%，施工单位拖延支付材料款的月利率为1%。则由于拖延支付工程结算款，建设单位应向施工单位支付（ ）。,A.,工程结算款100万元,B.,逾期付款利息2万元,C. 建设单位投资收益4万元 D. 施工单位投资基金受益5万元,E. 施工单位拖延支付材料款违约金1万元,2004年12月,85,某施工合同为固定总价合同，合同价为2000万元，其中利润为5%，按施工进度分阶段付款。当施工单位完成合同额60%时，建设单位已向施工单位支付了1000万元的工程款。此时，由于施工单位的严重违约行为，建设单位终止了该施工合同。该施工合同终止后建设单位还应向施工单位支付（ ）。,A. 190万元,B.,200万元,C. 240万元,D. 250万元,2004年12月,86,某工程施工过程中，由于安装工程的设计图纸延误造成施工单位机械闲置损失800元/天，工人窝工损失1200元/天。由于设计单位事先明确通知将推迟30天提供设计图纸，因此，项目经理安排这批工人到近郊的另一项目上作业，为此，需每天派车接送这批工人上下班，发生交通费用400元/天。对此，建设单位应当向施工单位承担（ ）的损失赔偿。,A.,C. 机械闲置、工人窝工共6万元,2004年12月,87,某厂新建一车间，分别与市设计院和市某公司签订设计合同和施工合同。工程竣工后厂房北侧墙壁发生裂缝。,为此某厂向法院起诉市建某公司。经勘察裂缝是由于地基不均匀沉降引起。结论是结构设计图纸所依据的地质资料不准于是某厂又诉讼市设计院，市设计院答辩，设计院是根据某厂提供的地质资料设计的，故不应承担事故责任。经法院查证：某厂提供的地质资料不是新建车间的地址资料，而是与该车间相邻的某厂的地质资料，事故前设计院也不知该情况。,事故的责任如何认定?,2004年12月,88,该案例中，设计合同的主体是某厂和市设计院，施工合同的主体是某厂和市建某公司。根据案情，由于设计图纸所依据的资料不准，使地基不均匀沉降，最终导致墙壁裂缝事故，所以，事故涉及的是设计合同中的责权关系，而与施工合同无关，即市建某公司没有责任。,2004年12月,89,在设计合同中，提供准确的资料是委托方的义务之一，而且要对“资料的可参性负责”,(,建设工程勘察设计管理条例,第八条,),，所以委托方提供假地质资料是事故的根源，委托方是事故的责任者之一；市设计院接对方提供的资料设计，似乎没有过错，但是直到事故发生前设计院仍不知道资料虚假，说明在整个设计过程中，设计院并未对地质资料进行认真的审查，使假资料滥竿充数，导致事故，否则，有可能防患于未然。所以，设计院也是责任者之一。由此可知：在此事故中，委托方,(,某厂,),为直接责任者、主要责任者，承接方,(,设计院,),为间接责任者、次要责任者。,2004年12月,90,建设工程合同若干典型问题,1、黑白合同(阴阳合同）,2005年6月27日，浙江省高级人民法院公开审理了一起由“黑白合同”引发的建筑工程款案件。2003年初，宁波同三建设有限公司(下称同三公司)作为施工方，与宁波五洲星集团有限公司(简称五洲星公司)签订了两份内容分别为办公大楼和罐头车间的工程建设施工合同。同年6月，五洲星公司将仓库工程发包给汇龙公司建设施工。不久同三公司又与五洲星公司签订了一份工程内容包括办公楼、车间、仓库的合同，并以此合同及表明以三项工程进行整体招投标的相关文件向招标办作了备案。(作为备案合同附件的工程清单中的办公楼工程和罐头车间工程价款分别比前两份合同高出100万元。)对此，同三公司向五洲星公司书面承诺：备案合同仅供办理手续之用而不作实际履行。后来，同三公司以上述备案合同为据，向法院起诉要求五洲星公司支付所欠办公楼和车间工程施工的工程款。,2004年12月,91,建设工程合同若干典型问题,分析：,最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(以下简称施工合同解释) ：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”,2004年12月,92,建设工程合同若干典型问题,2、建设工程款优先权,案件回放,2004年9月份，我公司与某厂签订了建设工程合同，负责承建该厂办公楼，由我公司预先垫付 70%的工程款。合同规定，工程验收合格后，该厂一次性付清垫付资金。去年工程竣工后，该厂因资金紧张，制定了一份还款计划。现在该厂由于严重资不抵债，将办公楼抵押给了银行。,请问我公司是否可以要求优先清偿工程款？,2004年12月,93,建设工程合同若干典型问题,案情分析,合同法规定：“发包人未按照合同约定支付价款的，承包人可以催 告发包人在合理期限内支付价款。发包人不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该建设工程折价，也可以申请人民法院将该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。此即为工程款优先权。属于法定抵押权，不允许当事人任意创设、变更。,根据最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复的规定，建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权，行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。,贵公司应根据合同约定，在法定期间内行使建设工程款优先权。,2004年12月,94,建设工程合同若干典型问题,3、垫资施工,瞭望文章：“垫资施工”引发连锁不幸,除了垫资施工，工程结算时还要将建设中的房产“冲抵”工程款。西安一位消防工程承包商庞家琪在库尔勒签订的工程合同，不仅使自己重病缠身时却讨要不来本属自己的救命钱，而且将兄弟姐妹7个家庭拉入清欠、集资泥潭，另外还因工程款不到位殃及70位民工和9家材料供货商，给许多家庭带来不幸。,2004年12月,95,建设工程合同若干典型问题,相关法条,最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第六条：,当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。,2004年12月,96,掌握合同形式、可撤销合同、效力待定合同和附条件、附期限合同效力的法律规定,合同的形式,可撤销合同,效力待定合同,附条件、附期限合同的效力,2004年12月,97,合同的形式,合同的形式,合同法36条：法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。,合同法11条：书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。,合同法10条：当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。,2004年12月,98,可撤销合同（可变更或可撤销合同）,可变更或可撤销的合同,撤销权消灭,无效合同或被撤销合同的法律效力,重大误解,显失公平（订立合同时）,欺诈、胁迫、趁人之危,（损害个体利益和国家利益的区别）,撤销权人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内未向人民法院或仲裁机构申请行使撤销权,撤销权人知道撤销事由后明确表示或以其行为表示放弃,无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力,合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他仍有效,合同无效、被撤销或终止，不影响独立的解决争议条款,合同法54条,合同法55条,合同法55条、57条,2004年12月,99,效力待定合同,效力待定合同,无权代理的行为人代订合同,法定代表人/负责人越权订立合同,限制民事行为能力人订立的合同,无处处分他人财产,经法定代理人追认该合同有效，但纯获益或与其年龄、智力、精神健康状况相适应的不必经追认