等争议解决机制(证监会法律部苏虎超)

单击此处编辑母版标题样式,单击此处编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,*,*,债券违约的法律救济途径及仲裁等争议解决机制,中国证监会法律部 苏虎超,201,224,日,1,私募债券的风险因素（一）,私募债券持有人所面临的风险主要包括：,市场风险：即私募债券的价格波动。,流动性风险：即债券难以变现导致的持有人的流动性风险。,违约风险：主要指债券发行人发生无法支付私募债券本息所造成的损失。,操作风险：因为人为失误、信息,技术,系统故障等导致的风险。,2,私募债券的风险因素（二）,市场风险、流动性风险和操作风险，与其他,证券,金融产品的风险相似，投资者可以根据对债券发行,人情况,以及,市场情况、交易设施,的评估决定是否参与投资。,但是对于违约风险，则需要,基于,债券募集说明书,等合同文件、相关法律和业务规则,等予以管理，,持续关注,违约风险,，依法采取,救济手段,，解决争议,。,3,私募债券的契约特征（一）,债券作为一种证券化的债权债务关系，不同于一般的合同关系，其违约救济也不同于一般合同的违约救济：,债券是“一对多”的债权债务关系。债权人需通过债券持有人会议、债券受托管理人行使权利、主张违约救济。债券持有人自己直接主张权利救济受到限制，并且需要遵守少数服从多数的原则。债券持有人之间没有权利义务关系。,债券是“格式化”的债权债务关系。不同的债券持有人，其权利只有量的差别，没有质的差别。,4,私募债券的契约特征（二）,债券是一种“单方面、相对化”的权利义务关系。,在债券持有人与债券受托管理人之间，债券持有人是权利人，债券受托管理人是义务人。债券持有人可以转让债券，买受人承继债券的权利。,在债券受托管理人与债券发行人之间，债券受托管理人是权利人，债券发行人是义务人，债券担保人（如有）也是义务人。私募债券受托管理人应当为私募债券持有人的最大利益行事，不得与私募债券持有人存在利益冲突。,5,私募债券的契约特征（三）,债券的违约风险，本质是民事争议，是相关主体之间的民事争议，需要通过民事纠纷解决机制解决，不能依靠交易所介入、行政执法和刑事司法机制。,私募债券，尤其具有人合的特征。相关证券公司作为承销商、受托管理人、经纪商在发行人尽职调查、投资者适当性和债券事务管理、违约救济方面承担重要的职责。,对于发行人欺诈、虚假披露等严重违法行为，交易所、证券监管部门和刑事司法机关依法予以处理，但是不能解决投资者的民事赔偿问题。,6,债券违约风险的管理（一）,债券受托管理人的主要职责：,持续关注发行人及保证人的资信状况，包括督促发行人履行信息披露义务，建立必要的内部或外部信用评级、跟踪评级机制。出现可能影响私募债券持有人重大权益的事项时，召集私募债券持有人会议；,管理担保品（如有）。发行人为私募债券设定抵押或质押担保的，私募债券受托管理人应当在私募债券发行前取得担保的权利证明或其他有关文件，并在担保期间妥善保管；,7,债券违约风险的管理（二）,在私募债券存续期内勤勉处理私募债券持有人与发行人之间的谈判或者诉讼事务；,监督发行人对募集说明书约定的应当履行义务（包括募集资金用途、提取偿债保障金等）的执行情况,；,预计发行人不能偿还债务时，要求发行人追加担保，或者依法申请法定机关采取财产保全措施；,发行人不能偿还债务时，受托参与整顿、和解、重组或者破产的法律程序,；等等。,8,债券违约风险的管理（三）,站到发行人的位置，用尽法律权利保护债权,依法行使撤销权。合同法第74条：因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知情的，也可以申请法院撤销。,依法行使代位权。合同法第73条：因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。,9,债券违约风险的管理（四）,揭开法人面纱。公司法第20条：公司股东滥用公司独立法人地位和股东有限责任，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。,和发行人的小股东、债权人站到一起，保护债权。债权人的利益与小股东的利益，不同债权人的利益可以求同存异，共同对抗大股东、董监高损害公司利益的行为。既要运用合同法，也要运用公司法保护权利。,10,债券违约风险的管理（五）,违约风险管理的核心关注是按期还本付息。,违约的情形可能多种多样，严重程度有所不同，需要建立逐步递进的管理机制，从关注、督促、谈判到采取法律手段，直至参与破产程序，通过重整、重组等手段维护债券持有人的财产权益。,受托管理人不是保证人，按规定也不能担任保证人，但是如未能尽责，也要承担相应的责任。,11,通过仲裁解决债券违约争议（一）,在债券受托管理人认为发行人违约，但发行人否认、难以协商一致的情况下，需要考虑采取法律途径解决争议。,比如是否属于未按约定披露信息，是否违反约定使用募集资金，是否出现违反约定将资产抵押、采取现金方式分红、放弃债权及出现其他可能损害偿债能力的做法，拒不履行债转股约定，擅自作出决议减资、合并、分立等。,12,通过仲裁解决债券违约争议（二）,另一方面，在部分债券持有人认为债券受托管理人未能尽职履责、债券持有人会议决议非法无效，与债券受托管理人发生争议的情况下，也可以考虑通过法律途径解决。,13,通过仲裁解决债券违约争议（三）,仲裁主要用于解决合同纠纷，并须事先签订仲裁协议。,债券违约争议属于可仲裁、可转让的争议。但是债券募集说明书的仲裁条款应当构成有效、明确的仲裁协议，才能对相关当事人选择仲裁解决争议有约束作用。,不是所有争议都可仲裁，比如代位权、撤销权、揭开法人面纱，属于侵权争议。,14,仲裁在债券违约救济中的特殊优势,仲裁作为与诉讼相并行的民事争议解决机制，具有如下特点：,专业。仲裁员为专业人士，熟悉市场情况。,自主。当事人可以选定或委托指定仲裁员。,快捷。仲裁实行或裁或审、一裁终局原则。,灵活。在法律适用上，如法律无明确规定或禁止规定，可以依据市场惯例等灵活作出裁决。可以调解结案，可以不开庭审理。,15,仲裁在债券违约救济中的特殊优势,保密。仲裁程序和裁决原则上不公开。,免责。受托管理人通过法律程序解决争议，有助于免除被指控未能履责的风险。,免除追索。通过仲裁迫使发行人履行裁决，比如还本付息。一旦发行人此后进入破产程序，已经清偿的本息不受破产的追溯。但是，如果裁决未执行而发行人已经破产，只能作为债权申报，并不因仲裁而优先。,16,违约风险管理必须做好最坏打算,按约还本付息是硬约束。根据发行人的信用状况，在债券持有人会议支持的情况下，债券受托管理人可以采取灵活、务实的债权保全措施，比如延长付息期限、部分偿付、替换担保等，一切服从于最大限度地保护债权。,不能还本付息距离破产往往一步之遥！根据破产法，破产的临界标准是：不能清偿到期债务，并且资不抵债或者明显缺乏清偿能力。需要建立预警机制，积极行使受托管理职责。,一旦进入破产程序，争取在更大的债权人会议中发挥主导或专家作用，最大可能地通过重整、和解、重组等方式保全全体债权人的最大利益。,17,谢谢！,18,