建筑装饰工程签证索赔培训

单击此处编辑母版标题样式,单击此处编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,*,*,加强签证管理 重视工程索赔,最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第19条的理解与适用,徐敏、王力、周建成,1,工程签证与索赔是建设工程承发包合同得以顺利履行和双方基于合同的利益得以实现的两条重要手段和措施。,2,最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第19条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量,签证与索赔的法律依据,3,主要内容,：,第一部分 签证法律实务,一、从法律角度认识签证,二、签证的效力（过失签证、恶意签证的效力）,三、施工单位如何进行工程签证,四、工程签证的风险及防范,第二部分 索赔法律实务,一、索赔的概念、种类及法律特征,二、索赔与签证的关系,三、索赔成立的条件,四、施工单位如何索赔,五、施工单位索赔的风险及防范,4,第一部分：,签证法律实务,5,一、从法律角度认识签证,1、签证是指承发包双方的法定代表人及其授权代表等在施工及结算过程中对确认工程量、支付各种费用、顺延工期、造价调整、赔偿损失等所达成的双方意思表示一致的补充协议。由此概念我们可以看出签证具有如下构成要件：,6,签证的主体：承发包双方的法定代表人及其授权代表。,签证是对确认工程量、支付各种费用、顺延工期、造价调整、赔偿损失等内容,“双方意思表示一致”表明签证是双方法律行为，是双方协商一致的结果。,签证一旦获得双方确认，即成为规范合同双方行为的依据，具有补充协议的性质签证涉及的利益确认，可直接作为工程结算的凭据。,7,【案例一】：,A集团负责某国有企业改造工程项目的施工，并在公开招、投标基础上将该项目的部分工程分包给了B公司，按分包合同约定计算的价款为1800万元。工程完工后，A集团与B公司对合同内工程量无争议，因合同外工程量双方协商未果。2010年3月，B公司将A集团诉至北京市某法院请求A集团支付工程款，同时申请对分包的全部工程量进行司法鉴定。为此，B公司向法院提交了该项目现场监理周某某签字的合同外工程量。同时，A集团也向法院提交了正式竣工文件，竣工文件中涉及分包工程的施工情况等材料，B公司技术主管、监理、建设单位现场负责人均有签字，并附建设、施工、监理三方加盖公章。庭审中，经法院传唤周某某出庭作证，证实合同外工程量签字系其所签，但其并不清楚原、被告双方分包合同的内容及双方的履约情况。,8,问题：,周某某在合同外工程量上的签字、在竣工文件上的签字，分别属于什么性质？是否具有监理签证的法律效力？,9,【,周某某合同外工程量上签字的性质,】：,根据工程建设监理规定“监理单位是建筑市场的主体之一，建设监理是一种高智能的有偿技术服务。监理单位与项目法人之间是委托与被委托的合同关系；与被监理单位是监理与被监理的关系。监理单位应按照“公正、独立、自主”的原则，开展工程建设监理工作，公平地维护项目法人和被监理单位的合法权益”的规定，监理单位与建设单位之间是委托与被委托的合同关系，现场监理是监理单位派驻工程现场，依建设单位的要求对承包单位履行总包合同的情况，对施工现场的安全、质量、工期进度、对总包完成的工程量进行计量、办理工程变更签证以及在工程结算书上签署意见等。至于总包单位与分包人的合同关系，分包人完成的工作量、是否发生合同外工程量等，不属于监理的职责范围。因此，周某某在分包合同外工程量上的签字不属于法律意义上的“监理”签字，不具有监理签证的法律效力，应属于一般意义上的书证。,10,【,周某某在竣工文件上的签字的性质,】：,周某某在竣工文件上的签字，系其代表监理单位履行建设单位委托，行使监理职责，该签字具有监理签证的法律效力。,11,某装修工程项目，甲公司（施工单位）与乙公司（建设单位）在施工过程中就紫铜铝复合波形板材、紫铜铝复合平板材价格进行了签证（分别为1450元/平方米、985元/平方米），后因工程结算双方无法达成一致而诉至法院。法院委托审价单位对工程进行审价。审价单位认为紫铜铝复合波形板材价格与实际价格不符（分别为1250元/平方米、1185元/平方米），于是依据实际价格出具了审价意见。,问题：该板材价格依签证还是依审价意见？,12,依据建设工程司法解释第16条第1款“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”的规定，当事人双方的约定只要没有违反法律、行政法规的强制性规定即为有效，既然甲、乙公司就该两种板材的价格达成一致，审价单位就应该以签证确定的价格对该两种板材计价。,13,2、合同履行之中所有发生工期延误、价款调整或损失发生的事实均应当签证，主要包括但不限于以下情形：,开工延期的签证。发包人提供原材料、设备、场地、资金、施工图纸、技术资料迟延导致开工延期，承包人应当及时提请签证。,工期延误的签证。造成工期延误的事实包括：发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；设计变更和工程量增加；一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；不可抗力；专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。,14,价款调整的签证。可导致工程价款增加的情形包括工程量增加、质量标准提高、工程设计变更、施工条件变更、固定价可调条件成就等。,窝工停工损失的签证。包括发包人未及时检查隐蔽工程；因发包人原因停建、缓建和返工；发包人未提供施工协助；工程师指令错误或迟延等造成窝工停工的情形。,工程量确认的签证。采工程量清单报价的，工程款是单价与工程量的乘积，故承包人应当按照专用条款约定每月向工程师提交已完成的工程量报告。,15,二、签证的效力,1,签证具有合同性质，因此依据合同法关于合同效力的规定，签证的效力有有效、无效、效力待定、可变更可撤销之分。,16,2. 过失签证,过失签证是指由于疏忽或者水平等原因，致使签证出现缺陷，属于当事人无意而为的行为，比如漏签日期，表达遗漏等，工程实践中，如遇过失签证一般可以通过协商进行补签去完善。,过失签证在司法实务中一般很难被推翻，通常认定为有效。,17,3.恶意签证,恶意签证就是明知没道理签证或者此签证会给甲方带来一定经济损失而进行的签证，或者通过恶意非法的手段进行的签证。,恶意签证属于无效合同，而司法实践中，由于举证证明“恶意串通”的难度较大，在无确实充分的证据支持下，恶意签证多数被作有效合同处理。,18,三、施工单位如何进行工程签证,“低中标、勤签证、高索赔”,施工单位必须树立签证意识，提高签证水平。,1、勤签证,做到勤签证的前提是签证人员必须有授权，我们从所接触的大量案件中发现，由于各种原因一个工程项目有多个签证人员进行签证，最终导致发生纠纷时有些签证无效。有鉴于此，我们建议施工单位一定要在施工合同中明确签证人员、签证范围，同时将所有与该工程项目有关的来文及发文进行“归口”，统一由一个部门进行管理，以方便公司在第一时间知道哪些地方需要办理签证、什么时候进行索赔。,19,2、严格按照程序进行签证,一般来说，对于工程签证如何进行，工程签证的主体、范围、程序，应当在工程承发包合同中加以明确。,建筑工程施工合同（示范文本）（GF-1999-0201）“第二部分”通用条款中“23.合同价款及调整”第23.4条,建设工程施工合同（示范文本）（GF-2013-0201）“第二部分”通用条款中“10.变更”第10.3变更程序中对“10.3.1 发包人提出变更、10.3.2 监理人提出变更建议以及10.3.3 变更执行”进行的约定。,作为施工单位办理签证时，应按照工程承发包合同的约定办理，以避免签证无效或无法办理而导致的损失。,20,3、细化签证内容，作好证据保存,在签证中，对于所涉及的技术要求、工期、材料、劳动力、成本、机械、工程量计算、对其他工程的影响都要明确界定，以免结算时发生争议。对于工程签证单，应作到施工单位、业主、监理三方盖章，对于设计变更导致的签证，要以原设计单位的指令为签证的前提。,21,四、工程签证的风险及防范,工程签证主要的风险表现形式为：,(1)签证主体不规范导致签证无效，有些建筑施工合同会详细约定发包方和承包商负责的签证的专门人员，例如建设工程施工合同（示范文本）中，就发承包双方的现场代表的指定和授权设计了专门的条款，同时也明确了相关事项只能向”工程师”，即有权的现场代表提出，因此，如果相关的工程签证非由指定人员签字，那么即使签字的人是发包方的工作人员，此工程签证的效力也会受损。,(2)签证不及时导致索赔障碍。在现实操作中，当遇到该进行工程签证时，双方往往只是口头商定而不及时办理，最后才突击补办，甚至在结算过程中还在补办签证手续，这样极有可能引起不必要的纠纷和风险。,(3)建设单位代表与施工企业代表恶意串通而签订签证的风险。,22,四、工程签证的风险及防范,防范措施：,(1)不论发包人是否签证，必须将签证文件提交给发包人，并由发包人的工作人员进行签收。根据建设工程施工合同（示范文本）大部分的签证均有一定的时限要求，如未在该时限内提出，则承包人可能面临此后的索赔无法得到支持的风险。如发包人的工作人员不予签收，必须将签证文件寄送给发包人。,(2)有些建设单位严格要求员工不得进行签证，对于写有工程签证单的单据非常抗拒，不容易获得签证，但对工作联系单、工程联系函、会议纪要等则警惕性不高，而实际只要双方确认，不论名称是什么，均属于工程签证的范畴，对于此类建设单位，施工企业可以采用工作联系单、工程联系函、会议纪要、报告、备忘录等方式取得签证。,23,四、工程签证的风险及防范,防范措施：,(3)保留工作量发生的证据，含现场施工照片、录像，材料购买、入场记录等等。,(4)发包人收到签证文件后拒不签证的，应及时以企业公函的形式向对方提出，要求对方在一定的期限内签证。,(5)发函后对方仍不予签证的，可以寻求监理等第三方对工程量进行确认。,(6)如签证证工程量较大，而对方违反合同规定拒不签证，影响工程的进一步开展以及工程款的支付的，施工方可以考虑行使合同法上的先履行抗辩权，以停工等方式要求对方先履行签证的义务。,24,第二部分：,索赔法律实务,25,一、索赔的概念、种类及法律特征,1、索赔的概念、种类 ：,索赔指在合同履行过程中，对于并非自己的过错，而是应由对方承担责任的情况造成的实际损失，向对方提出经济补偿和（或）工期顺延的要求。,索赔分为费用索赔与工期索赔，而依据索赔主体来看，索赔又分为承包方索赔和业主方索赔（反索赔）。,26,2、索赔的法律特征：,a、索赔是单方提出的权利主张,索赔是合同一方向对方提出经济补偿和（或）工期顺延的要求,b、索赔所涉利益尚需对方或鉴定单位和法院来确认,所提要求能否满足还需要合同对方进行审核确认，对方确认即索赔所涉利益成为结算依据；对方不予确认，索赔所涉利益成为结算依据，只能通过司法程序进行确认，因此索赔所涉利益并不确定,c、索赔须依赖于索赔证据,（不仅指实体证据还包括程序上的证据）,27,二、索赔与签证的关系,1、索赔是过程，签证是结果,索赔是通过索赔报告向对方提出经济补偿和（或）工期顺延的要求，经对方审核后，由对方回复是否确认。因此，索赔追求的结果就是双方对索赔要求达成一致。从这个意义上讲，已发生或履行完毕的签证与索赔是统一的。,2、通过索赔来进行签证,签,证是确认或变更事实，旨在固定证据，为索赔成功奠定基础；索赔是主张权利行为，签证是主张权利的证据。签证贯串合同始终，是“面”上工作，故要勤签证；索赔是发生争议时行使权利行为，是“点”上工作，故要精索赔。,28,三、索赔成立的条件,、有正当的索赔理由；,、有有效的索赔证据；,、在合同约定的时间内提出。,29,【案列】：,某工程项目，甲（建设方）、乙（施工方）双方施工合同采用GF-1999-0201示范文本，开、竣工日期分别为2008年9月1日、2009年5月31日；合同通用条款中约定“工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后28天内未予回复或未对承包人作出进一步要求，视为已认可该项索赔。”2009年12月6日，乙方向甲方发出第010工程联系函，载明“关于确认005、006、007、008号工程联系函一事，我司于2009年10月11日及10月30日拟就的要求贵司赔偿相关损失的第005、006、007、008号工程联系函，贵司已确认于2009年11月4日收到，距今已1月有余，而贵司仍未给予我司回复。鉴于上述情况，依据合同约定，我司认为005、006、007、008号工程联系函的要求贵司已认可，因此，我司将在本月请款报告中增加此款项。”,30,2009年10月30日，乙方向甲方发出第008号工程联系函，载明“关于赔付材料设备违约金一事。本工程因原定工期紧，材料设备多，为确保工程进度，我司组织相应力量进行材料设备的采购，因贵司工程款一直未到位，导致很多材料设备不能按时付款，其中有材料、设备因未付款不能进场，为此我司赔付违约金至本月底合计80.45万元，以后为每日8573元，详见附表。此费用应由贵司承担，请贵司于7日内答复确认，逾期无任何回复视为认可。”,2009年11月11日，甲方发出复函载明“贵司于2009年10月11日及10月30日拟就的005-008号工程联系函，我司于2009年11月4日收到，对贵司所提出问题，我司计划组织专人对此进行研究核算，也请贵司安排相关人员配合，在核算后再行协商解决。”,31,问题：乙方索赔能否得到法律支持？,（1）,合同索赔条款在哪里？（GF-1999-0201示范文本第36条）怎么规定的？,（2）甲方是否承担“不作为默示认可”的法律后果？,32,（1）合同索赔条款在哪里？怎么规定的？ （GF-1999-0201示范文本第36条）,36.1当一方向另一方提出索赔时，要有正当索赔理由，且有索赔事件发生时的有效证据。,36.2发包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误以及应由发包人承担责任的其他情况，造成工期延误和（或）承包人不能及时得到合同价款及承包人的其他经济损失，承包人可按下列程序以书面形式向发包人索赔：,（1）索赔事件发生后28天内，向工程师发出索赔意向通知；,（2）发出索赔意向通知后28天内，向工程师提出延长工期和（或）补偿经济损失的索赔报告及有关资料；,（3）工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后，于28天内给予答复，或要求承包人进一步补充索赔理由和证据；,（4）工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后28天内未予答复或未对承包人作进一步要求，视为该项索赔已经认可；,（5）当该索赔事件持续进行时，承包人应当阶段性向工程师发出索赔意向，在索赔事件终了后28天内，向工程师送交索赔的有关资料和最终索赔报告。索赔答复程序与（3）、（4）规定相同。,36.3承包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误，给发包人造成经济损失，发包人可按36.2款确定的时限向承包人提出索赔。,33,（2）甲方是否承担“不作为默示认可”的法律后果？,乙方并未依据第36.1款约定向甲方提供索赔事件发生时的有效证据；也未按索赔程序向甲方索赔（未在28天内向工程师发出索赔意向通知、没有提送索赔报告）；2009年11月甲方复函给乙方。因此，甲方不承担“不作为默示认可”的法律后果。,34,四、施工单位如何进行索赔,1、索赔的一般流程：,查找索赔条款归纳索赔程序收集索赔证据、制作索赔函件请求协商确认,2、制作索赔函件；,撰写函件的目的是要给业主一个确认的理由，而这个理由应当是让业主愿意确认的。,3、,严格按照约定的时限和程序提出索赔要求,35,五、施工单位索赔的风险及防范,施工企业对业主的索赔主要包括费用索赔和工期索赔这两大类。在现实操作过程中，往往会出现这样的一些风险：,(1)施工企业只注重索赔意向的提出，却不注重索赔证据的收集，最终也得不到法院的支持。,(2)建设工程施工合同（示范文本）对于索赔有大量时效期间的规定，如28天的索赔提出期间，期限届满，索赔权利消灭，这对于施工企业来讲是十分不利的。,(3)承包人在起诉发包方，要求追索工程欠款的过程中，发包人经常以工程质量，工程逾期为由提起反诉。一旦发包人的反诉请求被法院支持，承包人将面临着更大的风险。,36,索赔的风险防范措施,：,(1)当发包方拒收索赔材料时，可以采取公证邮寄方式送达或采EMS的方式送达。,(2)重视合同对索赔时效的规定，索赔时效在法律上是除斥期间，索赔方在索赔事件发生后不行使索赔权的，索赔权归于消灭，在建设工程施工合同（示范文本）中于索赔时效有较为明确的规定（99版合同示范本文中规定有21个索赔条款）。,(3)注意索赔证据材料的收集和保管。,(4)做好应对反索赔的准备。首先必须对自己的履情况加以分析，如果自己存在比较严重的违约行为，那么选择诉讼方式时应当慎重，最好采用协商和调解的方式解决。如果打算采取诉讼的方式来解决，就要对发包方的反有所预见并采取积极的应对措施。,37,谢谢！,38,