第六节商法的渊源

*,*,单击此处编辑母版标题样式,*,单击此处编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,第六节商法的渊源,一、商法的渊源概述,（一）商法渊源的概念,商法的渊源，又称商法的法源，是指商法的表现形式。,（二）成文法系商法法源的特点,多元性：制定法与非制定法（判例法、习惯法、法理及学说等）,层级化：制定法在适用上具有优先性和直接性；非制定法具有补充性和间接性,二、我国商法的渊源,（一）商事制定法,商事制定法，是指不同国家机关依据法定职权和程序制定的规范性法律文件，包括商事法律，商事行政法规、商事地方法规和商事行政规章中的商法规范。,商事法律全国人大、全国人大常委会,行政法规国务院,省、自治区、直辖市人大及其,地方法规较大市 常委会,行政规章部委规章,地方政府规章,（二）有权解释,有权解释包括立法解释、司法解释和行政解释，其中司法解释是商法最为重要的法源。,如：最高人民法院关于适用,中华人民共和国公司法,若干问题的规定（一）、（二）、（三）,（三）习惯法,1,习惯法的条件：,（,1,）习惯的存在；（,2,）人人确信其有法的效力；（,3,）法规所未规定的事项；（,4,）内容不违背公序良俗；（,5,）经国家承认。,2,效力：对制定法的补充,（四）判例法,1,含义,判例法，是指上级法院对案件的判决，作为先例，对下级法院具有发拘束力，成为以后审理同样案件的通例。,2,判例法成为商法法源的必然,（,1,）制定法的滞后与社会发展的矛盾；,（,2,）我国 “宜粗不宜细” 的立法指导方针，使我国制定的商事法律规范多为原则性规定，存在大量法律漏洞，为判例法的存在预留空间；,（,3,）保证相同案件相同判决，以维护司法的统一。,我国最高人民法院自,85,年起，陆续在法院公报中发布典型案例，或通过,批复,、,复函,的方式对个案进行解答，均具有判例法的指导意义。,（五）国际条约,含义,国际条约，是指国家之间为调整缔约国国民之间商事关系而缔结的条约。,国际条约成为商法渊源的条件,调整国家关系的，不适用，如世贸组织,的大多数协定,国际条约的种类,调整缔约国法人、自然人之间的关系的，适用；,如,船舶优先权和抵押权公约,条件：（）是否为缔约国；（）是否批准了该条约,（六）商事自治法,含义,商事自治法，是指企业或其他商事团体自主制定的有法律效力的规则。,种类,包括：,企业自治规则：如公司章程、合伙协议,行业自治规则：如证券业协会章程等,（七）法理,1,含义,法理，是指法律的原理、精神或原则。,2,法理成为商法法源的必然,当无制定法、判例及习惯法时，法官不得拒绝审判，应依法理审判案件。,（八）学说,1,含义,学说，是指研究法律的人在对成文法的阐释、对习惯法的认知、对法理的探求中所发表的意见。,2,学说成为商法法源的必然,学说应为学理解释，不能产生法律效力，但学说中的有力学说往往形成法理、判例或促成制定法的制定或解释，从而成为间接性法源。,