公司法与公司治理1

主要讨论内容,企业的本质,是人不是人?是工具?,企业的形态,有限责任的企业,无限责任的企业,如何选定企业的形态?,*,单击此处编辑母版标题样式,单击此处编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,主要讨论内容,企业的本质,是人不是人?是工具?,企业的形态,有限责任的企业,无限责任的企业,如何选定企业的形态?,单击此处编辑母版标题样式,单击此处编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,*,1,研究公司治理问题的理由,从公司的任务看（创造与提供产品）,从经济的发展看（产权、财富）,从和谐社会观看公司治理作用（利益关系者）,从社会公司化看公司治理,从组织绩效看公司治理,市场经济以及市场经济外的理由,2,关于公司治理,de,概念,公司组织结构,公司治理结构：内部治理与外部治理,法人与法人机关,公司法定代表人,公司与企业,企业法律形态与公司类型化,3,关于公司治理,de,概念,股权结构、公司法人产权、公司治理结构,股权结构,（,所有权结构），即股东所持股份比例。,公司法人财产权,，指公司对其名下的全部资产所拥有的支配权，包括所有权、债权、无形财产权等。实质是指在委托代理制下发生的由代理者（法人代表）掌握的对他人和社会的资产（出资者资产）的支配权。,公司治理结构,，,OECD,认为是指联结和规范公司股东、董事会和经理的相互关系的制度结构，通过此结构，能树立公司的经营目标，并安排实现这一目标所需的所有途径和监督措施。其实质可以认为是从公司法人资产的权利,责任的结构性制衡上来规范所有者（股东）与资产支配者（董事会），资产管理者（经理）相互间的利益关系。,4,解构公司的理论,交易成本理论,资产专用性理论,股东剩余索取权理论,代理理论,利益相关者理论,公司契约理论,5,公司治理的若干问题,从公司治理的观念到治理技术,6,基本观念,1、如何理解有效的公司治理结构,公司治理是一个动态的发展演变过程；有效的公司治理是指最适合该公司发展，能创造公司价值最大化的公司治理架构。,公司治理是一国的政治、经济、文化、习俗以及公司的实际情况混合作用的产物，并受人文、观念、法律制度等的影响。,2、我国公司治理存在的突出问题,考察欧美日等国的公司治理情况,并结合中国的实际情况分析我国公司治理问题的现状。,7,公司治理（,corporate governance,）,公司治理的含义：,从各种学科（法、经、财、社、政、会）探讨公司组织运作，以及涉及各种利益关系人之间互动，评估其绩效。,利益相关者：股东、董事、监事、经理、员工、债权人、供应商、政府、消费者、社区、环境等等。,8,不同公司不同治理模式,比较公司与国有企业（,state-owned enterprises,简称,SOEs），,营利性不同。,比较不同公司发展阶段：,业主资本主义阶段（所有权与经营权一致）,经理人资本主义(专业经营者，公司管理层),投资人资本主义（大众投资人，共同基金）,不同产业的公司治理差异,会计师、钢铁。,9,为什么现代公司讨论治理问题,古典企业中，股权结构呈现单一化和少数化，公司的资产就是股东自己的资产，公司产权与股东所有权同一，股东直接管理，不存在独立的董事会、经理，不需治理结构；现代公司的股权结构多元化，公司有更多的股东，单个股东无法管理，所有股东成本过大，需要有人代表股东支配公司资产、经营公司。股东所有权转化为股权，支配权让渡于董事会，形成公司法人产权，股东对公司的经营权让渡于经理，形成公司管理权。但董事会、经理易发生,“,败德,”,现象，需要公司治理来约束与监督他们，保护股东利益，提高效率。现代公司法人治理的出现，是建立在公司股权结构多元化，形成独立公司产权的基础上的。,10,公司治理的基本原则,规范与统一相结合的原则,分权原则,形式上的股东大会中心主义,民主管理,发挥章程规则的作用,11,公司治理的一般模式,公司治理 的一般规则,公司外部治理：条件，发达的市场经济；,公司内部治理：一元制与二元制,12,公司治理机制,外部治理,内部治理,并购市场/控制权市场,资本与金融市场,经理人市场,产品市场,其他生产要素市场,股,东,大,会,董,事,会,监,事,会,经,理,层,13,公司治理的规范化建设途径,公司法规定,各种公司治理的相关规则、治理指引等,公司章程等的规定公司法修改后的公司章程变革,14,没有治理意识的公司,猴王经典：,法人股股东湖北寿险房产推选的董事黄平安爆出内幕：猴王五名董事曾于股东大会召开前夕提议召开临时董事会罢免另外四名董事，并计划提交股东大会。由于在程序、内容等违规，被证管办发现并制止。猴王,“,5.26,”,临时董事会闹剧的深层次矛盾市董事会内部在股份公司与大股东人员、资产、财务三方面分开还是不分开之争。险遭罢免的四名董事都是强烈要求第一大股东猴王集团与猴王股份彻底,“,三分开,”,的董事。大股东通过其控制董事操纵董事会。,15,公司治理实践中的主要问题,股东大会形式化,对董事会的授权条款；为什么股东大会人数少？,决策机制与代理成本内部人控制,董事会运作不规范：产生问题、组成问题、职权行使问题、激励与约束机制问题,董事与经理的兼任,董事专业化程度,投资决策透明度等等。,16,三分开,证监会,1998,年关于拟发行上市企业改制情况进行调查的通知中,“,三分开,”,具体是指：,(1),人员独立；,(2),资产完整；,(3),财产独立。,2002,年上市公司治理准则中特别设立了一章,“,控股股东与上市公司,”,，将原本规范上市公司与控股股东行为的,“,三分开,”,增加了新的内容。,公司法进一步强调。,17,不能形成,“,三分开,”,的原因,上市公司都存在着国有股独大,；,资产没有剥离彻底,；,公司治理与融资不同步,，,市公司便利的融资条件也成为大股东垂涎的目标，为了达到控制或使用巨额募股资金的目的，大股东自然不愿意真正,“,三分开,”,；,18,人员应独立,上市公司人员应独立于控股股东。上市公司的经理人员、财务负责人、营销负责人和董事会秘书在控股股东单位不得担任除董事以外的其他职务。控股股东高级管理人员兼任上市公司董事的，应保证有足够的时间和精力承担上市公司的工作。,19,资产应独立,控股股东投入上市公司的资产应独立完整、权属清晰。控股股东以非货币性资产出资的，应办理产权变更手续，明确界定该资产的范围。上市公司应当对该资产独立登记、建帐、核算、管理。控股股东不得占用、支配该资产或干预上市公司对该资产的经营管理。,20,财务、机构与业务的独立,上市公司应按照法律要求建立健全的财务、会计管理制度，独立核算。控股股东应尊重公司财务的独立性，不得干预公司的财务、会计活动。,上市公司的董事会、监事会及其他内部机构应独立运作。控股股东及其职能部门与上市公司及其职能部门之间没有上下级关系。控股股东及其下属机构不得向上市公司及其下属机构下达任何有关上市公司经营的计划和指令，也不得以其他任何形式影响其经营管理的独立性。,上市公司业务应完全独立于控股股东。控股股东及其下属的其他单位不应从事与上市公司相同或相近的业务。避免同业竞争。,21,控股股东义务,改制遵循先改制后上市原则，注重股权结构合理制衡。,改制重组应分离其社会职能，剥离非经营性资产。,为主业服务的企业根据商业原则与上市公司签订有关协议。,控股股东应支持上市公司深化改革，转换经营管理机制。,控股股东对上市公司及其他股东负诚信义务。不得损害公司和其他股东的合法权益，谋取额外的利益。,对董监事候选人的提名，应遵循法律和公司章程规定的条件和程序。具备相关专业知识和决策、监督能力。不得履行批准手续；不得越过股东大会、董事会。,控股股东不得直接或间接干预公司的决策及依法开展的生产经营活动，损害公司及其他股东的权益,。,22,对经营者的监督机制,对经营者的监督机制，可以简单地归为,“,市场监督,”,和,“,企业内部监督,”,。,“,市场监督,”,是通过股东买卖股票所引起的股票价格的波动来达成的；,“,企业内部监督,”,主要指股东通过股东大会、董事会对经营者的行为进行监督。前者是股东用,“,脚,”,投票，后者是用,“,手,”,投票。,“,企业内部监督,”,与公司治理结构密切联系。股东大会是投资者对企业进行内部监督的基本形式，也是公司治理结构中最基本的组织结构。但由于股东代表大会中,“,搭便车,”,行为，使其只有形式没有内容，召开股东代表大会常常只是例行公事。,23,股权结构与公司治理方式,1.,小股东倾向于,“,搭便车,”,，在股权集中度很高的情况下，股东代表大会将流于形式。,2.,当大股东不甘心让小股东免费搭便车而利用监管公司的机会侵占小股东权益时，小股东往往并没有因为,“,搭便车,”,获得额外的利益，反而使自己利益受到侵害。,3.,当小股东通过市场能够获得的期望资本利得时，大股东的侵占是可以忍受的。,4.,当小股东不能忍受大股东的侵占时，小股东将诉诸法律获得补偿。,5.,小股东无法通过法律补偿或资本补偿，只能退出市场。结果是股权集中，并影响股票市场的流动性。,24,小股东利益保护的理由,小股东的利益得不到有效保护将影响到资本市场的有效性，进而影响公司治理结构的有效性。在对公司治理结构中,“,搭便车,”,问题找不到最优解的情况下，只能寻求次优解，以最大限度地保护小股东的权益。如规范公司的财务信息披露制度，提高公司财务业务资讯质量，完善表决权代理制度等。另外，可以建立监督中介机构。,25,安然事件后的美国公司治理,公司治理和董事独立,董事会独立被认为是在公司治理过程中确保适当的审查和平衡所至关重要的。,董事选举、董事会独立及相关问题是辩论关键。批评家主张，当董事会的多数成员因存在潜在的利害冲突而不独立时，董事会和各委员会的关键职能就会受到损害。,26,独立性要求,新的纽交所（,NYSE）,公司治理规则，,“,除非董事会能肯定地确定董事与上市公司之间没有实质性的关系，否则董事不满足独立性的要求。,”,NYSE,还对前任雇员,（直接与间接，如,互兼董事,、家庭成员）,规定五年的,“,冷却期,”,。,NASDAQ,公司治理，如董事的家庭成员是,或三年内曾是,发行人或者其关联公司的高管，则不被认为是独立的。对于前任雇员,等,规定三年的,“,冷却期,”,。独立董事被禁止在董事会薪酬之外接受超过60,000美元的支付。在非盈利机构中做高级管理人员的董事也不认为是独立的。,机构投资者,也,有其自己的一套准则。,27,公司治理的外部要求萨班斯-奥克斯利法案,安然公司的彻底垮台已经引起了立法行动：萨班斯-奥克斯利法案,就会计师事务所、非审计机构、对,CEO,和,CFO,要求的金融信息披露和验证要求、投资研究分析家的独立以及内部交易等事项授权制定的规则,科学引进外部治理的力量,28,作为个体的董事与监事,红顶商人？,董事与监事的作用,董事与监事的资格,积极资格要求与消极资格要求,公司法上的要求以及特别法上的要求,29,中航油董事的启示,中国航油设立临时性机构委员会旨在向公司董事会就改进公司的内部治理与管理体系结构提供前瞻性建议与意见，以帮助公司顺利实施重组计划并实现再次上市的目标。职责包括，审核公司内部风险管理体系与加强公司治理，审核公司董事会、管理层与员工的结构，审核公司各项政策、规程与系统并向董事会提出建议。,30,中航油董事的启示,“希望用我们的损失，唤醒更多国企的觉醒，才不枉我们交了昂贵的学费。”这是中航总经理荚长斌在保外候审前曾说过的一句话。,普华永道对中航油(新加坡)的调查报告最后得出一个结论：如果在每个级别中有任何一个人能够独立地多问一些问题, 或是稍微深入地钻研一下，又或者是试图将情况了解得更全面一些，那么巨亏的灾难都很有可能得到避免。,中国缺少的不是公司治理结构设计，而是对于制度的尊重和执行，以及对行政式管理思维的颠覆,31,从重大决策责任追究制度看发展,应当确立“谁有过错，谁承担责任”的原则；,承担责任方式多样化：应当包括刑事责任：制度越规范，承担责任的可能性越大。,实行董事会的自我监督；,限制董事长专权,董事长与经理的分设,董事激励机制的设计,32,从重大决策责任追究制度看发展2,经理制度作用的发挥与制度改进,发挥董事会对经理的作用考察与监督作用,强化经理的义务与责任,建立与完善经营者激励机制：如何让经理带上“金手铐”。,33,从重大决策责任追究制度看发展3,监事与监事会制度：公司法、监事会条例中的监事会“花瓶监事”？,确保监事行使监督职能的独立性与专业性： 股东监事（限制）、职工监事、外部监事,监事的专业性：,懂经营、懂财务、懂会计、懂法律，经过法定程序进入监事会。,扩充监督职权，强化监督手段,包括法律手段与章程规定的手段,34,原监事的制度的不足,监事会虽有临时股东(大)会提议权、公司事务监督权、对董事和高管的质询权等等,但是其实现权利所依赖的途径和手段是缺乏的。没有临会的召集权和主持权, 需董事会召集和主持,在董事会不作为时,监事会将束手无策；监事会对公司事务的监督缺乏技术力量支持,自身也缺乏财力聘请外部机构来实现；监事会对高管的质询权并不能上升到提案的层面；监事会没有相应的诉权,无法对董事、高管损害公司利益行为提出赔偿诉求等等。,35,监事会的监督职权,针对现实生活中监事会监督乏力的现象，新公司法强化了监事会的监督职权，完善了监事会的监督手段，赋予了监事会的弹劾权、股东会的召集权与主持权、提案权、诉权、签单权，完善了职工监事制度。上述改革有望提高股东会和董事会的决策质量，强化监事会的监督职能，从根本上提高公司的治理水准，实现公司和全体股东利益的最大化。,36,公司法中的监事会职权,检查公司财务,对董事、高管执行职务的行为监督，包括建议罢免的权利；,董事、高管的不当行为要求纠正；,提议召开股东临会，包括自主召集与主持；法律依据：41、54、102召集与主持。可以以提案方式提交股东大会。提高监督效率与监督效果,向股东会提出议案；,对董事、高管提出诉讼；,质询权与建议权,调查与以公司经费委托中介机构参与权,37,章程规定监事职权的可能性,进一步明确知情权：董事会的信息通报；随时要求了解相关信息；有权查阅信息；列席经营会议；,检查评价权。,公司股东会部分权授权监事会行使。,其他：追究监事的过错责任。,38,监事会与监事的作用,与董事会之间的关系,与独立董事之间的关系：监事会失效。,一般理解：监事会擅长对董事、经理业务行为的合法性监督，对于违反法律、章程的行为进行监督，行为损害公司利益时给予监督。独立董事由于作为同僚难以监督。,作为专门监督机构，在财务监督等履行监督职能有其长处。,39,关于调查权,55条,监事会或监事发现公司经营情况异常时可以进行调查；必要时可以聘请会计事务所协作工作，费用由公司承担。,40,对于高管的罢免建议权,第54条,对于违法、章程或者股东会决议的董事、高级管理人员罢免建议权。,41,诉权保障,54、150、152条,对于违法、章程或者股东会决议的董事、高级管理人员造成公司损失的，有限责任公司股东与股份有限公司连续180日以上单独或者合并持有1%以上股份的股东可以书面请求监事会、监事提出诉讼。,42,比较独立董事,对公司财务实行全面监督；,在公司利益与股东利益立场上对董事、经理的经营决策与业务执行实施监督，主要是合法性监督、关注妥当性监督,在公司职工立场上，对股东、董事、经理对职工利益的损害行使监督权。,43,董事长职权控制,新公司法推出的公司治理制度改革可称为我国公司治理制度的第二次革命。新公司法剥夺了董事长的决策权；保留了董事长的四项职权；倘若董事长怠于履行上述职权，副董事长或者由半数以上董事共同推举的一名董事可自动代行董事长职责，而无需董事长的授权或者指定；董事长不再是公司当然的法定代表人。,44,公司治理,永远的课题,公司的存在实际上也就是公司治理的存在，是公司相关利益人之间关系的存在；,公司治理的实践已经表明并将继续表明：世界上没有两家同样的公司，没有完全相同的公司治理模式，所以的公司治理中的参与者都是公司治理历史的创造者；,与中国长期存在的监督制度一样，10多年的监事制度一定会发挥其更大的作用。,45,