招投标与合同管理-单元8 建设工程施工索赔

单击此处编辑母版标题样式,单击此处编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,*,*,单击此处编辑母版标题样式,单击此处编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,*,*,学习单元,8,建设工程施工索赔,2024/9/13,1,第一节 索赔概述,一、索赔的原因,索赔,是在合同实施过程中，合同当事人一方因对方违约，或其他过错，或无法防止的外因而受到损失时，要求对方给予赔偿或补偿的活动。,施工索赔,是在施工过程中，承包人根据合同和法律的规定，对并非由于自己的过错所造成的损失，或承担了合同规定之外的工作所付的额外支出，承包人向发包人提出在经济或时间上要求补偿的活动。,2024/9/13,2,施工索赔发生的主要原因：,（一）建筑过程的难度和复杂性增大,（二）建筑业经济效益的影响,（三）项目及管理模式的变化,（四）发包人违约,（五）不可预见因素,（六）国家政策、法规的变更,（七）合同变更与合同缺陷,（八）合同中止与解除,2024/9/13,3,二、索赔的分类,（一）按索赔事件所处合同状态分类,1.,正常施工索赔,2.,工程停、缓建索赔,3.,解除合同索赔,（二）按索赔发生的原因分类,1.,发包人违约索赔,2.,工程量增加索赔,3.,不可预见因素索赔,4.,不可抗力损失索赔,5.,加速施工索赔,6.,工程停建、缓建索赔,7.,解除合同索赔,8.,第三方因素索赔,9.,国家政策、法规变更索赔,2024/9/13,4,（三）按索赔的目的分类,1.,工期延长索赔,2.,费用索赔,（四）按索赔依据的范围分类,1.,合同内索赔,2.,合同外索赔,3.,道义索赔,（五）按索赔的有关当事人分类,（,1,）承包人同发包人之间的索赔,（,2,）总承包人同分包人之间的索赔,（,3,）承包人同供货商之间的索赔,（,4,）承包人向保险公司、运输公司索赔等,2024/9/13,5,（六）按索赔的业务性质分类：,1.,工程索赔,2.,商务索赔,（七）按索赔中合同主从关系分类：,1.,工程承包合同索赔,2.,工程承包合同索赔中可能涉及的其他从属合同的索赔,（八）按索赔的处理方式分类,1.,单项索赔,2.,总索赔,（九）按索赔管理策略上的主动性分类,1.,索赔,2.,反索赔,2024/9/13,6,三、索赔的依据,（一）对索赔证据的要求：,真实性、全面性、关联性、及时性、具有法律证明效力,（二）索赔证据的种类：,P282,表,9-6,2024/9/13,7,第二节 索赔的程序,一、索赔意向通知,二、索赔报告提交,三、索赔报告的评审,四、索赔谈判,详见,P279,图,9-1,2024/9/13,8,第三节 索赔报告,一、索赔报告的内容,二、索赔报告编写的要求,2024/9/13,9,第四节 索赔的计算,一、工期索赔的计算,二、费用索赔的计算,2024/9/13,10,第五节 索赔的解决,一、索赔的解决办法,1.,和解,2.,调解,3.,仲裁或诉讼,二、索赔的解决程序,2024/9/13,11,第六节 索赔的技巧,一、索赔的策略,（一）组建强有力的、稳定的索赔班子,（二）确定索赔目标,（三）对被索赔方的分析,（四）承包人的经营战略分析,（五）相关关系分析,（六）谈判过程分析,2024/9/13,12,二、索赔的技巧,（一）要及早发现索赔机会,（二）商签好合同协议,（三）对口头变更指令要得到确认,（四）及时发出“索赔通知书”,（五）索赔事件论证要充足,（六）索赔计价方法和款额要适当,（七）力争单相索赔，避免总索赔,（八）坚持采取“清理账目法”,（九）力争友好解决，防止对立情绪,（十）注意同监理工程师搞好关系,2024/9/13,13,第七 节 反索赔,一、反索赔的概述,（一）反索赔的意义,1.,减少和防止损失的发生,2.,避免被动挨打的局面,3.,不能进行有效地反索赔，同样也不能进行有效的索赔,（二）反索赔的原则,（三）反索赔的主要步骤,2024/9/13,14,二、索赔防范,（一）防止对方提出索赔,（二）反击对方的索赔要求,三、索赔反驳,（一）索赔事件的真实性,（二）索赔理由分析,（三）干扰事件责任分析,（四）干扰事件的影响分析,（五）证据分析,（六）索赔值审核,2024/9/13,15,第八节 索赔案例,一、施工合同类型案例分析,二、劳务分包工程中的索赔分析,三、施工索赔成立的条件案例分析,四、订立合同的形式案例分析,五、发包人停建应赔偿损失,2024/9/13,16,案例分析一、施工合同类型案例分析,一、索赔案例背景资料,工程项目在珠江新城，东面为,30,米华穗路，北面为,20,米华利路，西面为,20,米规划路，南面为,10,米规划路，商住楼为,1,栋,12,层框架结构，建筑面积,9950m,2,。业主已提供三通一平，资金已到位，施工许可证已领取,基本具备开工条件。本工程采用直接与,xx,股份公司议标,采用单价包干合同,按,880,元,/,平方米单价包干。工程于,2004,年,1,月开工，开工后工程基本顺利，,2004,年,5,月结构封顶，,6,月份上旬完成砌体工程。在,6,月底停工，停工原因是合同单价过低，在施工期间钢筋等主要材料价格上涨过快。由于,xx,股份公司为外地首次来广州施工企业，不了解广州当地价格水平，同时也未考虑材料涨价风险，合同价格定得过低，建议业主按实际钢筋价格上涨水平调整合同单价。由于,xx,股份公司的要求与业主差别较大，最终,xx,股份公司选择退场，业主重新选定,xx,建安公司进场施工，,xx,股份公司最终诉诸于法律。,2024/9/13,17,二、案例分析,本案例中施工单位因钢材价格上涨要求索赔，调整合同价格，经查在施工合同第六章工程价款与支付中有以下结算规定：,1,、本工程计费面积,9950,平方米，按,880,元,/,平方米单价包干，本合同造价暂定为人民币,875.6,万元。,2,、乙方已清楚并考虑工地周围环境、交通道路、现场地质条件、周围地下管网、现场条件、承包范围、施工图纸、施工组织设计，并已考虑施工技术措施、安全维护、工期内赶工等因素。乙方为完成本合同规定的工作所需施工组织中的所有费用均已包含在本工程造价内，不再另外计取。,3,、按国家规定应由乙方缴纳的各种税费已包含在本工程造价内，由乙方负责缴纳。,4,、在合同确定的施工图纸设计基础上，变更修改分部分项工程带来的费用变化在,2%,范围内时，结算时不予考虑。超过,2%,时及增加工程（签证工程、图纸外、超出附件一范围的工程）按以下取费标准：（,1,）土建工程套用,2001,年,广东省建筑工程综合定额,，按穗建价（,2002,）,363,号文和本合同附件一所确定的标准计费；安装工程按,2002,年,广东省安装工程综合定额,及,广州地区安装工程常用项目补充综合定额,。土建及安装均按广州市三类工程总价下浮,3%,计取。材料调差按施工期当季度市场材差。,2024/9/13,18,条款未对材价格上涨等合同价格影响因素作出明确规定，但考虑到本合同为单价包干合同，建筑面积按实际计算。价格上涨属于,xx,股份公司的风险，应在议标时考虑在包干单价中，且在签订合同过程中也无异议。故业主未同意此项索赔要求。,xx,股份公司按实际完成工程量重新编制预算价为,800.569,万元，编制预算标准参考合同规定的变更修改分部分项工程带来的费用变化取费标准。材料价格按,XX,市场信息价调整。业主不同意此预算，原因是预算编制依据不合理，理由充分，在议标中,xx,股份公司是考虑自己的实力向业主作出了优惠，不能简单参照增加工程结算办法，只能按合同单价水平。,在合同第十三章,其它约定,中,3.4,规定：履行合同过程中发生争议，首先应本着友好态度协商解决，若协商不成，任何一方均可向工程所在地的人民法院提起诉讼。,甲乙双方协商不成，最终乙方向,XX,市人民法院提起诉讼。,经,XX,市人民法院审理最终判决如下：甲乙双方终止合同。乙方可以按增加工程结算办法编制预算，但要考虑优惠比例，即考虑预算价与合同价的比值，同时按甲乙双方及监理确认的工程量计算，最终确认完成工程价款为,600.2316,万元。,甲方重新引入,xx,建安公司，议标完成后，签订了剩余工程补充协议价,348,万元，加上,xx,股份公司的工程价款为,948.2316,万元，比原合同价要高，且在诉讼期间，浪费了时间，影响了工程工期。,2024/9/13,19,案例分析二、劳务分包工程中的索赔,一、案例简介,2004,年,12,月,8,日，某建筑公司与天景公司签订一份,合同书,，,双方约定,：天景公司委托该建筑公司承建天景花岗岩厂，承建范围为主厂房、办公楼、宿舍、别墅、传达室、循环水池、水塔、图纸的土建、不包括高压配电的水电及附属工程；承包方式为包工、包料、包质量、包工期；工程造价暂定为,156952.32,元。,双方还约定,：如天景公司不能按期支付工程款，造成工期延误及增加工程成本等应由天景公司负责；天景公司拖欠工程款，按银行贷款利率计息；保修期为,1,年。双方尚就工程施工准备和管理、材料供应、工程质量验收依据和隐蔽工程验收方法等有关事宜在合同中作了具体约定。,签约后，该建筑公司依约进场施工。同年,10,月,19,日验收合格交付使用。建筑公司与天景公司通过核对往来款确认，天景公司尚欠该建筑公司工程款,156952.32,元。,2005,年,6,月,10,日，该建筑公司向天景公司发出,催款书,。建筑公司在该催款书中称天景公司欠其施工工程款,156952.32,元，要求天景公司于,6,月,30,日前付还，并要求偿付利息。同年,6,月,12,日，天景公司签收该催款书并盖章。后因天景公司仍未还款，遂成讼。,从中引出一些法律问题，何为工程建筑上的劳务分包行为，且在此拖欠工程款的工程索赔中应注意哪些问题呢,?,2024/9/13,20,二、分析评价：,所谓工程劳务分包，根据,房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法,第四条的规定：本办法所称施工分包，是指建筑业企业将其所承包的房屋建筑和市政基础设施工程中的专业工程或者劳务作业发包给其他建筑业企业完成的活动。,索赔工作是工程承包合同管理工作中的一项重要内容，索赔是否成功也是衡量工程合同管理成功与否的重要因素。对于国际工程承包施工管理来说，索赔是维护施工合同双方合法利益的一项根本性管理措施。,2024/9/13,21,在工程索赔中应注意以下方面：,（一）索赔证据的取得。,要取得索赔证据，应对施工现场进行全面了解并搜集相关的资料。索赔资料搜集工作的重点在施工现场发生的各种异常情况记录上，这是索赔的有力证据。一是要做好承包商所指定的各种日报表；二是异常工作情况记录要求做到时间准确无误，受影响的工作情况清楚明了。对每次发生的事件，均写出备忘录交给承包商现场工长签字。,（二）索赔资料的整理。,对搜集到的有关资料进行分析整理。在承包商向我方提出索赔时，我们要通过搜集到的有关资料，找出索赔事件发生具体原因，对其进行分析和驳斥，将承包商的索赔减到最低程度。我方也根据事件发生的具体情况，向承包商进行反索赔。,（三）索赔文件的编写。,索赔文件的编写一般是按照索赔事件的发生、发展、处理及事件的最后解决过程进行编写的。在索赔文件编写时应注意：,1,在论述索赔事件过程中造成损失时要明确指出文件所附证据、资料的名称及编号；,2,在引用索赔事件中发生的各种事实条件时，要尽量做到详细、准确地把所有证据和盘托出，使对方对事件有详细了解；,3,在论述索赔理由时，引用合同有关条款要做到准确并具有说服力，最好是原文引用，所引用的合同文本都应与索赔事件相对应。,2024/9/13,22,案例分析三、某输水管线工程的索赔,1.,工程概况,该工程管线总长约,20km,主要工程包括直径,3.4m,的隧道四条，长,14.25km,；管道三条，共长,5.64km,；进场道路、地下通道等。,该工程由政府水务署招标。,1982,年,2,月,24,日由建设公司以低价中标，合同总价为,2.209,亿元，,3,月,5,日签约，,3,月,10,日开工。工期为,970,日历天，拖期罚款,30,天以内,13.75,万元,/,天，,30,天以外,19.85,万元,/,天。,2024/9/13,23,2.,开工后发生的事件,（,1,）规定,3,月,10,日开工，但业主拖延建设公司,65,名管理人员的签证，几经交涉，首批人员于,5,月,27,日抵达目的地，致使一个多月内施工管理机构不能正常工作。,（,2,）,H,隧道进洞仅,10,米就发现地质情况与合同提供的资料差异很大，强风化凝灰岩层内出水，很快软化，使支撑钢架拱腿内移，以后洞顶突然出水，流量达,7m,3,/h,造成塌方，不得不采取措施，从而影响了工期和成本。,（,3,）其他隧道均因地质问题影响了工期和成本。,2024/9/13,24,3.,索赔情况,先调解，调解失败后再仲裁。又经半年多的调解，于,8,月,22,日提出正式建议：补偿工期,192,天，补偿金额,3136.1328,万元。业主与建设公司多次磋商、论证，最后于,1987,年,3,月,21,日正式签证了一揽子解决该工程索赔的协议书。主要为：,（,1,）业主付给建设公司,3750,万元，建设公司不再要求任何其他索赔；,（,2,）业主已扣误期违约赔偿金即刻退还；,（,3,）该项索赔不影响工程师执行合同的责权；,（,4,）延长工期,192,天。,该工程此次索赔是成功的。,除一揽子索回,3750,万元外，业主撤消误期违约赔偿金,2931.95,万元，加上工程师批准的工程款与补偿,3432.5531,万元，共收,10114.5031,万元。,2024/9/13,25,案例分析四、订立合同的形式,一、案例简介,甲施工企业与乙建材企业达成口头协议，由乙企业在半年之内供应甲企业,50,吨钢材。三个月后，乙企业以原定钢材价格过低，为由要求加价，并提出，如果甲企业同意，双方立即签订书面合同，否则乙企业将不能按期供货。甲企业表示反对，并声称，如乙企业到期不履行协议，将向法院起诉。,2024/9/13,26,二、案例评析,此案当事人订立的购买钢材的合同采用了口头形式。按现行合同法规定，当事人订立合同可以采用口头形式，但法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。此案是关于工矿产品买卖合同，按照国务院,工矿产品购销合同条例,第四条的规定，除即时清清者外，应当采用书面形式。此案当事人订立的买卖钢材的合同不是即时清结的合同，不能采用口头协议，而应当采用法定的书面合同形式。由于双方未采用法定的书面合同形式，合同没有成立，双方的口头约定不具有法律约束力。,合同法,第十条：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”,此条规定合同的表现形式。合同的表现形式从不同的角度有不同的划分。从是否可以用有形的方式表现所载内容的角度，合同可以分为书面形式、口头形式；从是否存在当事人的约定来划分，合同可以分为约定形式和法定形式。,2024/9/13,27,所谓,合同的书面形式,，是指合同书、信件以及数据电文,(,包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件,),等可以有形地表现所载内容的形式。,本条虽明确规定，合同的形式有书面形式、口头形式和其他形式，但书面形式是我国合同的最主要的形式。这里所说的“有形地表现所载内容”，除传统的用书面文字表现合同内容外，还包括用数据电文表现合同内容的方式。这是立法顺应科学技术发展的最典型的证明。在现代社会，数据电文，已经广泛进入社会的各个生活领域，为人们迅速高效地传送信息。因此，将数据电文作为合同的书面形式从立法上肯定下来，对提高人们的工作效率无疑有极大的益处。同时，本条第二款规定，法律、行政法规规定采用书面形式的应当采用书面形式；当事人约定采用书面形式的应当采用书面形式。很显然，国家立法对合同的书面形式给予了极大的关注，并希望社会关系参加者能够采用书面形式的，尽量采用书面形式，以便减少合同纠纷。,所谓,合同的口头形式,，是指人们利用对话的方式达成协议的合同形式。在人们的社会生活中，人们的衣、食、住、行都与口头合同形式密切相关。,一般来说，即时清结的合同大多数都采用口头合同方式。因此，合同的口头形式，理所当然的是现行合同法肯定的合同形式。但由于口头合同形式在当事人发生纠纷时，当事人一方难以取证，保证当事人的合法权益有相当难度。因此，本条虽规定合同的口头形式，但是除即时清结之外，如果能够采用书面形式的，还是应当采用书面形式为好。,2024/9/13,28,案例分析五、发包人停建应赔偿损失,一、案例简介,某市建筑工程公司与,A,娱乐公司签订一份建筑歌舞厅的建设工程承包合同。合同约定：由建筑公司包工包料建一座,3,层高、建筑面积为,1405,平方米的歌舞厅，工程造价为,230,万元，工期为一年。当第一层建设一半时，,A,娱乐公司不能按期支付工程进度款，建筑公司被迫停工。在停工期间，,A,娱乐公司被,B,公司收购。,B,公司根据市场行情，决定将正在建设的歌舞厅改建成保龄球城，不仅重新进行设计，而且与某国家级建筑公司重新签订了建设工程承包合同，同时欲解除原建设工程承包合同。在协议解除原建设工程承包合同时，因工程欠款及停工停建等损失问题双方未能达成一致意见。至此，市建筑公司已停工,8,个月。为追回工程欠款，要求,B,公司赔偿损失，市建筑公司起诉到法院。法院判决,B,公司赔偿损失。,2024/9/13,29,二、案例评析,由于,A,公司拖欠工程款导致在建工程停工，又因为,B,公司收购了,A,公司，应承担,A,公司原订合同的权利与义务。,B,公司变更原设计导致工程停建，依法应当承担给市建筑公司造成的损失。根据,合同法,第二百八十四条，“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用”的规定。,首先，应当由,B,公司采取措施弥补或减少建筑公司的损失，将积压的材料和构件按实际价值买回；,其次，按已完工的工程量结算工程价款；,第三，赔偿市建筑公司的停工、中途停建的损失，如支付停工期间的工人工资等；,第四，赔偿因中途停建而发生的实际费用，如机械设备调迁的费用等；,第五，支付合同约定的一方单方提前解除合同的违约金。,2024/9/13,30,