审理民事案件的两种基本分析方法

,单击此处编辑母版标题样式,单击此处编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,0,审理民事案件的两种基本分析方法,1,一、绪言,“工欲利其事，必先利其器”，在审理民事案件的时候，正确的案件分析方法对于审判人员正确认定事实、适用法律、公正执法具有重要意义。正确的案件分析方法有助于约束法官的自由裁量权，保证法官依法裁判，维护法律的安定性和统一性；正确的案件分析方法也有助于司法效率的提高，案例分析的方法采用标准化的程式，可以提高法官思维的明确性，简化思维的过程，避免分析案件的思维误区，从而使得司法裁判更具有效率，并且保障审判的质量。,2,二、案件分析方法的概念和特点,案件分析方法也可以说是法官裁判的方法。梁慧星教授认为，“裁判的方法就是帮助法官进行正确法律思维，有利于公正高效裁判的一些规则、技巧、方法和理论。”主要是指在个案审理中，通过分析案件中的法律关系或请求权基础，结合法律的解释方法，准确的认定案件的事实和正确适用法律。它具有以下几个特点：,3,案件分析方法的概念和特点,1、案件分析方法必须具有一定规范性。一方面，它应该是一个统一的方法，适用于不同的案件，而不是每一个案件就有一种方法；另一方面，这种方法不是每个人自我设计或自我构思的方法，在分析案件中，可能每个人都有自己的思维方式，这些方式方法未必不能有效的分析案件，但是如果没有一套规范的分析方法，就缺乏方法论上的统一性，以至于在讨论问题时出现各说各话的现象。,4,案件分析方法的概念和特点,2、案件分析方法不仅是一种案件事实的分析方法，同时也是法律解释的工具。也就是说，案件分析方法主要不是一个证据的分析和运用的过程，不是单纯确定客观的事实，而更重要的是它是为了确立一种法律上的事实，一种符合法律构成要件的事实，也就是确认三段论中的小前提。并且，在这个分析过程中，最重要的环节是法律的适用，也就是如何使小前提符合大前提，这样就必须对适用的法律（即大前提）进行解释。所以，案件的分析是一个事实认定和法律解释的过程。,5,案件分析方法的概念和特点,例如：甲委托乙购买“顺利”牌电脑，乙听成是购买“胜利”牌电脑，而甲曾告知丙要委派乙购买电脑。但是乙购买的电脑不符合甲的要求，甲是否必须接受呢？在对这个案例的分析过程中，不仅需要对多项法律事实进行分析，而且更涉及到对解释方法运用的问题。如果对授权行为完全按照文意解释的方法，只要我对你作出的授权的意思表示到达了相对方，那么这个授权就是清楚的，如果代理人因为理解错误而从事别的行为，就转化为越权行为，出现这种情况，就需要用另外一套法律规则来解决。但是如果按照目的性扩张的解释方法，法律设定代理制度在很大程度上是要保护交易第三人，就对上述法律事实作另一种解释，不适用无权代理，而应当按照授权不明，直接由被代理人承担责任。可见，采取不同的解释方法会导致不同的结果。,6,案件分析方法的概念和特点,3、案件分析方法需要遵循一定的逻辑思维结构。案件分析方法的展开其实就是形式逻辑三段论的过程。形式逻辑三段论在司法中的运用可以说是近代法治的产物，它遵循了判解的说理性，使法官的思维过程得以在判决中展开，同时也使当事人能够了解判解结果的形成，从而增强裁判结果的权威性和说服力。,7,案件分析方法的概念和特点,例如：假如有人未经我的许可把我的一个古董花瓶卖掉了。请求权基础分析的方法，首先要判断谁可以对谁提出请求，然后要分析它涉及到哪些请求权。首先它涉及到侵权的请求权，因为你未经我的许可把我的花瓶卖掉，这就侵害了我的财产权，构成了侵权。其次，它涉及到物权的请求权，因为未经许可将我的花瓶卖掉，我有权要求占有人返还原物。第三如果出卖人和我之间具有合同关系，那么还涉及到合同的请求权。未经我的许可卖花瓶的行为，构成违约。四是涉及到不当得利返还请求权。未经我的许可，把我的花瓶卖掉，这也构成不当得利。在考察了这些请求权之后，就要进一步分析，应该选择哪一个请求权，然后分析这些请求权的对应的法律规则。接着就要分析满足这些法律规则的要件，以及案件的事实是否符合这些要件。最后，才能得出这些规则能不能适用的结果。在这个分析的过程中，其思维的步骤和程序是固定的。,8,案件分析方法的概念和特点,4、案件分析方法是把形式逻辑的三段论和法律的解释方法巧妙的结合在一起，从而形成了一套完整的分析法律现象的方法。在分析的过程中，通过对事实（小前提）的整理与说明，通过对法律（大前提）的解释，建立起大前提与小前提之间的联系，是三段论推理过程中的一部分。但这种方法其实是形式逻辑在法律思维中的运用，在运用过程中，它又与法律解释方法相结合，形成自己独特的分析方法。例如，在分析请求权的基础过程中，它必须要将法律规则的构成要件进行分解，也就是说，对应某个请求权的法律的规则究竟有哪些构成要件，而解释这一构成要件的过程本身就是一个法律解释的过程。案例分析方法既要考虑逻辑思维的三段论，又要和法律的解释方法结合起来，形成了一套自己独特的方法。,9,三、两种基本的民事案件分析方法,1、法律关系分析法,法律关系是根据法律规范所建立的社会关系。法律关系分析的方法，是指通过理顺不同的法律关系，确定其要素及变动情况，从而全面的把握案件的性质和当事人的权利义务关系，并在此基础上通过逻辑三段论的推论以准确适用法律，做出正确的判决的一种案件分析方法。法律关系的分析方法是法学最基本的分析方法。,10,法律关系分析法,法律关系分析法在案件审理过程中的应用,包含两部分的分析应用：,第一部分是考察案件事实所涉及的法律关系,第二部分是考察法律适用,11,考察案件事实所涉及的法律关系,（一）明确争议点及与其相关的法律关系，即明确争议的核心关系，围绕该核心关系还有哪些“有关联的法律关系”，二者关系如何。例如，争议的焦点（核心关系）是无权代理行为是否有效，围绕该争议点可能涉及到授权关系是否存在、相对人是否成立表见代理关系等“有关联的法律关系”，然后判断核心关系与有关联的法律关系之间的联系，例如授权关系的有因还是无因等。,12,考察案件事实所涉及的法律关系,（二）确定是否产生了法律关系。如好意施惠关系，由当事人的私人友谊调整，不构成民法上的债权债务关系，应当排除在法律关系的考察之外。如果根本就没有产生法律关系，则剩余的问题无须考虑。,13,考察案件事实所涉及的法律关系,（三）分析法律关系的性质，如分析其究竟是合同关系、侵权关系、无因管理关系还是不当得利关系。确定不同的法律关系的性质对于确定当事人的权利义务影响很大。下面举一个例子来加以说明，甲到乙的饭店吃饭，丙坐在甲的旁边，刚一坐下，因为与服务员丁发生了口角，双方开始互相推搡，后来丙打了丁一个耳光，丁就将手中的铁盘扔过去，丙躲开了，结果却将甲给砸伤了，丙趁乱跑了。后来丁又前去追打，扔出一个铁盘，结果又将路过饭店的行人戊砸伤。在这个例子中，我们要首先分析哪些是合同关系、哪些是侵权关系，甲到乙的饭店吃饭，甲乙之间就形成了一个合同关系，甲没有向乙提供安全保护义务，违反了合同的附随义务，所以，构成违约。从侵权的角度来讲，乙也构成违反保护义务的侵权。甲和丁之间并不存在合同关系，但可能形成侵权关系。如果乙作为雇主对雇员的侵权行为承担责任的话，那么甲和乙之间、戊和乙之间也会形成侵权关系（尽管戊和乙之间没有合同关系）。至于丙与丁之间，则是另外一种法律关系。采用法律关系分析法，就是要首先找出存在哪些法律关系，分析这些法律关系的性质。,14,考察案件事实所涉及的法律关系,（四）考察法律关系的要素，即考察法律关系的主体、内容、客体。,一是确定法律关系的主体。确定主体就是解决法律关系涉及的人的范围、在哪些当事人之间发生等问题。在具体民事法律关系中，一般都要有双方或多方当事人参加。具体来说，确定主体涉及如下几点问题：谁向谁主张权利，是否与法律关系发生直接的利害关系、是否具有适格的诉讼主体资格。民事法律关系的每一方主体可以是单一的，也可以是多数的。在前面的例子中，我们可以看出，法律关系的构成是非常复杂的。但是，我们一定要理清楚法律关系的主体是谁。如果是在这个例子里面分析侵权法律关系，那么，这里可能就有几种不同性质的侵权关系的主体。比如，如果乙对其雇员丙的行为承担责任的话，就可能是乙与甲或者乙与戊之间发生了侵权。如果只考虑个人的侵权行为责任，那么丙打伤甲和戊，丙也构成对甲和戊的侵权。丙和乙之间打斗，伤害了甲，也构成对甲的侵权。在这个案件中，还存在着违反安全保护义务的侵权，这种侵权发生在甲和乙之间。,15,考察案件事实所涉及的法律关系,二是确定法律关系的内容。民事法律关系的内容，是指民事主体所享有的权利和承担的义务。任何个人和组织作为民事主体，参与民事法律关系，必然要享受民事权利和承担民事义务。权利义务决定着当事人之间的关系类型，明确权利义务的性质、效力、行使对于分析案件具有重要意义。例如，债权为对人权，具有相对性，只能在当事人间发生拘束力，原则上只能对相对人主张；物权、人格权等为绝对权，可以向任何侵害人主张。比如在前面举的例子中，如果甲要向乙主张违约损害赔偿的话，他只能向乙主张，而不能向丙主张，因为他和丙之间并不存在着合同关系。但如果主张侵权，他完全可以提出这种请求。再比如甲和乙之间订立了粮食买卖合同。合同的附则规定，有关交货事宜由第三人丙公司出面协调解决。后来，因为乙不能交货，甲告第三人。这样第三人究竟是不是合同当事人，这就需要确定第三人在合同关系中究竟是一种什么样的地位。我想大家对此可能会有不同的解读和理解。,16,考察案件事实所涉及的法律关系,三是明确法律关系的客体。法律关系的客体，又称为法律关系的标的，是法律权利和义务的指向对象。例如物权的客体是物，债权的客体是债务人的给付行为，民事法律关系的客体是指民事权利和民事义务所指向的对象。如果没有客体，民事权利和民事义务就无法确定，更不能在当事人之间分配权利义务关系。比如在一个股权转让合同中，甲和丙双方就股权是否发生了转让发生了争议。所涉及的股权是一个修建公路的公司股权，是甲和乙分别对该公司享有的股权。在公路修完以后，政府给该公司补了一块地。因为甲将他的股权转让给丙，发生了争议。但双方争议的焦点是因为地价上涨，都想拿到地。解决案件的关键点是究竟要讨论地的问题，还是股权的问题。这就涉及到这个法律关系的客体。这个案件，首先还是从股权着手，解决了股权是否转让之后，才能探讨地的问题。地的问题是另外一个法律关系的客体。,17,考察案件事实所涉及的法律关系,（五）考察法律关系是否发生了变更、消灭的后果，以及考察变更、消灭的原因何在。,一是考察法律关系的变动。法律关系的变动包括法律关系的发生、变更、消灭。法律关系不是一成不变的，而是根据客观事件以及当事人的意志和行为发生法定的相应变动。如权利的取得、丧失，权利内容或效力的变更等。这些情况一旦发生了变化，就产生了新的法律关系，那么，就应当从新的法律关系产生之日起开始确定当事人之间争议的问题。,18,考察案件事实所涉及的法律关系,二是考察法律关系变动的原因：法律关系的变动必有其原因，法律事实必须能够引起一定的法律后果。法律关系变动的原因即法律事实，法律关系之所以发生变动，其原因在于特定的法律事实的发生。法律事实分为自然事实和人的行为，自然事实包括事件和状态，行为包括合法行为、违法行为等。比如说，先前的合同是不是已经被解除了，要分析解除的原因。举一个例子，双方转让土地使用权，转让以后，一直没有土地使用权登记过户手续。受让人又将土地使用权转让给第三方，后来发生了争议。这就涉及到在没有办理登记的情况下，再次转让是否有效。,19,考察案件事实所涉及的法律关系,三是考察法律关系的变动的客观后果，也是案例分析的另一重要方法即历史方法的一个重要特征。考察法律关系的变动过程，其中首先重点分析关系何时产生；其次考察关系是否发生了变动；最后确定关系是否已经终止。考察法律关系变动的原因具有重要意义，所谓分析案例的历史方法就是依时间次序考察法律事实的变动，从而确定法律关系的变动，最终推导出相应的法律效果，而得出判决。比如在前面谈到的例子中，合同解除以后，涉及到合同要终止，双方要恢复法律关系的原状，那么，甲方是否可以向乙方提出违约的损害赔偿，这也是在分析这个案例中所需要解决的重要问题。此外，法律关系存在的时间和地点也对于案例分析具有重要影响。时间对于时效期间和除斥期间的计算、要约与承诺期间的计算、清偿期的到来、失权的效果等具有重要意义。地点对于清偿地的确定、风险负担、司法管辖、准据法的适用具有重要意义。,20,考察法律适用,即在第一步确定的案件事实（小前提）的基础上，查找适用核心关系与有关联的法律关系的法律规范（大前提），这一过程就是逻辑三段论运用的过程。上述对法律关系的考察实际上是对事实的客观分析，在确定法律关系的事实之后，应当进一步探讨法律规范搜寻的问题，即查找适用核心关系与有关联的法律关系的法律规范。在这个过程中，实际上仍然应当按照逻辑的三段论的模式展开。,21,考察法律适用,在案件分析的过程中，运用形式逻辑的三段论公式，不是首先寻找大前提，而是先确定小前提，即对事实的认定。在这里，不是首先寻找大前提，而是先确定小前提，即对事实的认定，然后再寻找大前提。因为法官必须首先接触和认识案件事实，对事实有了基本的了解后，才能有目的地寻找法律规范。在确定了小前提后，按照形式逻辑的三段论方式推理，将小前提套入大前提，最后得出结论，即判决结果。所谓“以事实为依据，以法律为准绳”，就是对三段论的推理过程的高度概括。,22,考察法律适用,法律关系分析方法需要运用逻辑三段论，但决非如法律适用的机械论者所想象的完全是三段论逻辑的演绎过程，它还涉及到大前提和小前提如何连接的问题，而连结点的确定必须有赖于法律解释。因为法律规范的内涵并非一目了然，法律概念的内涵外延的边界具有一定的模糊性，法律规范必须经过解释才能适用。而且，法律规范所指引的对象也是不确定的，法律概念的所指和立法本意间可能因社会变迁而不一致。此外，法律认定的事实也只是相对的真实，而非绝对的客观真实。这一切都决定了法律的适用绝非是一个机械的过程，而是需要发挥法官的主观能动性的过程。在这个过程，必须保证小前提、大前提都必须是正确的，其结论才可能是正确的。但不是说二者都正确了，结论就一定正确，因为这里还涉及一个二者如何连结的问题。,23,考察法律适用,具体来说，首先必须要根据法律关系的性质来判断、搜寻相关法律规范，例如若是合同关系则主要搜寻合同法的有关规定。在此过程中，要区分法律规范的性质是任意性规范还是强行性规范，因为它涉及当事人的约定能否排除法律优先适用的问题。其次，正是在法律规范与法律关系的连接上，有必要进行法律解释，即通过解释来确定某项法律规范能否适用。在法律解释时，要对法律规范的构成要件和法律后果进行整体地理解和把握。法律规范的构成要件和法律后果间连接的密切性越高，其结论的可靠性越大。如果大前提和小前提都是正确的，但是它们之间的连接度很低，或根本不发生真正的连接，则判决结果仍然可能是错误的。例如，甲假冒乙的名义与丙订立买卖合同，丙支付1万元预付款，甲携款潜逃。法官援引表见代理规则判决乙应当承担责任。法官即使认定事实正确，表见代理制度也可以适用，但如本案不符合表见代理的法律要件，则其判决也不正确。,24,考察法律适用,搜寻法律规范，即查找适用核心关系与有关联的法律关系的法律规范。,首先，要根据法律关系的性质判断来搜寻相关法律规范，例如合同关系主要搜寻合同法的有关规定；其次区分任意性法律规范、强行性法律规范。因为如果是任意性规范，则当事人的有约定优先，此时以约定作为规范的基础。如果是强行性的规范则必须适用。最后，法律规范与法律关系的连接，此时就进入了法律的解释领域。即某项法律规范能否适用必须通过解释。这里我还想着重强调的一点就是，法律关系分析法，它的特点是在运用形式逻辑三段论时，先考虑案件的小前提，即事实，然后再考虑案件的大前提，即法律，但是这并不意味着将事实问题和法律问题截然分开。严格的说，法律关系分析法所确定的事实并不是一个单纯的事实，而是法律意义上的事实。例如关于法律关系性质的界定，本身就是一个事实问题和法律问题的结合。另外有一些问题很难说究竟是一个事实问题还是一个法律问题。比如说，某人开车将孕妇撞伤，究竟撞伤了一个人还是两个人，这不仅是一个事实判断，还是一个法律价值判断问题，因为这涉及到对胎儿的主体资格是否承认这个法律问题。在对事实问题进行判断的时候也不能离开法律规定单纯讨论，所以法官在裁判时必须目光在大前提和生活事实之间往复流转。,25,请求权基础分析法,概念和特点,2、概念和特点：,请求权基础分析法又称请求权规范基础检索法或归入法、涵摄法。是指通过考察当事人的请求权主张，寻求该请求权的规范基础，从而将小前提归入大前提，最终确定请求权是否能够得到支持的裁判结论。,其考察以当事人的请求权为基础展开，因此首先探讨请求权的基础理论，再探讨请求权基础分析法在分析案件中的具体运用。,请求权基础分析法既是按照三段论的方法展开，同时又穿插了对规范要件满足与否的判断，因此这又涉及了法律解释的问题，主要是一个解释法。而这个解释的过程又必须依靠经典的解释方法，这就是说为什么要把请求权检索与法律规则结合起来。请求权规范基础检索法在德国被作为法学方法论，其原因就是因为涉及了法律的解释问题。,26,请求权基础分析法在适用中的步骤,请求权基础分析方法在适用中通常分为如下几个步骤：,第一步，判断请求权的性质。首先需要确认究竟是确认之诉、形成之诉还是请求之诉。由于归入法主要适用于给付之诉，因此我们首先要判断究竟是确认之诉、形成之诉还是给付之诉。如果当事人提出的不是给付之诉，则没有该方法适用的余地，此时应当采取法律关系分析法。在确定了可以适用该方法后，则应当判断请求关系的主体和内容，即谁基于何种理由向谁提出何种请求，因为这是案例分析的前提。,27,请求权基础分析法在适用中的步骤,例如，甲单位要购买两辆汽车，后来因为有关部门没有批准，甲单位就将购买的两辆汽车登记在其办公室主任乙的名下。以后，办公室主任下海经商了，就将这两辆汽车带走。有一辆，他自己在使用，另外一辆卖给了第三人丙。后来，被甲发现。甲请求确认这两辆车归其所有，并同时请求确认乙和丙之间的买卖合同无效，要求乙丙返还汽车。在这个案件中，确认这两辆车的归属，这是一个确认之诉。在这种诉讼中，它无法适用请求权基础分析的方法。但是，甲要求乙、丙返还汽车的诉讼，属于请求之诉，可以适用这种方法。当然，这种请求能否成立，则是另外一个问题。,如果是其他之诉，则应当采取法律关系分析法。比如说，甲要请求确认这两辆车的归属，那么就应当按照法律关系分析的方法，考虑在甲和乙之间形成了一种产权纠纷，因为现在两辆车登记在乙的名下，所以，甲要主张这两辆车的权利，他必须要举证证明，他是这两辆车的真正的主人，并要求变更登记。如果是请求之诉，则应当采取归入法。在确定属于请求关系之后，则需要进一步判断请求关系的主体和内容。即谁基于何种理由向谁提出何种请求。例如，甲请求乙返还借款，或要求乙承担违约责任。在上例中，甲向乙、丙请求返还汽车，实际上存在两种请求关系，一是乙占有了甲的汽车，甲要向乙要求返还，二是丙从乙处买到了汽车，甲要求丙返还汽车。当然，丙是否构成善意取得，这也是需要进一步研究的问题。,28,请求权基础分析法在适用中的步骤,第二步，请求权检索。请求权的检索是归入法在运用过程中的关键。通常是由于原告虽然提出请求，但并未提出请求权的基础，例如，只是提出赔偿损失，但没有指出是基于什么请求权而提出的。另一种情况是，虽然原告提出了某种请求并指出其请求权基础，但法官仍然依职权对其请求权基础进行检索，即“原告提出事实，法官确认权利”。但在我国，合同法第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”在提出请求时，原告必须对其起诉案由进行选择。但理论界对原告的选择的标的存在争议，究竟原告是选择请求权还是选择请求权的规范基础。但无论如何，原告应当在提出请求时自己作出选择。,29,请求权基础分析法在适用中的步骤,一是列举原告的请求可能涉及的请求权。例如在前面举的例子中，有人未经我的同意将我的表卖给第三人，构成无权处分。无权处分他人财产场合，就可能涉及到合同请求权、违约损害赔偿请求权、不当得利请求权等多项请求权。,二是确定各种请求权的类型。我认为，根据民法的各个法律制度，即根据请求权的基础关系的不同，可将请求权分为如下几类：债权的请求权，其中包括合同履行的请求权、违约损害赔偿请求权、缔约过失请求权、无因管理请求权、侵权的请求权、不当得利所产生的返还请求权。物权请求权，其中包括返还原物请求权、停止侵害请求权、排除妨碍请求权、妨碍预防请求权。占有保护请求权，其中包括在占有受到侵害的情况下，而使占有人享有的占有返还请求权、妨碍排除请求权、消除危险请求权。人格权和身份权上的请求权，知识产权上的请求权等。这些请求权都可以在检索的时候加以考虑。,三是按照请求权分析的逻辑顺序进行检索。确定请求权分析的逻辑顺序，即对可能适用的请求权依特定次序进行通盘的检索。应当看到，民法上的请求权是由一系列不同基础的请求权所组成的体系，这些不同基础的请求权形成了请求权的完整体系，因而确定不同基础的请求权间的检索次序，可以避免请求权的遗漏，从而充分保障当事人的权益。并且依次检索，优先考虑的请求权往往排除顺序在后的请求权，在确定权利的性质方面具有一定的思维经济性。,30,考察任何一个民事案件，必须要分析请求权的体系，在原则上，请求权的体系应当按照如下顺序来确定：,第一，考察请求权的先后顺序应将合同上的请求权作为第一顺序的请求权加以考虑，合同作为特定人之间的事先约定的关系，确定了当事人之间的权利义务，只有首先从合同关系着手，才能向其他关系展开，即合同上的请求权与其他的请求权发生密切联系时，应首先考虑使用基于合同上的请求权。比如，甲种了一大片西瓜，后来，因为进城办事，托付邻居乙看管他的西瓜。因为天要下大雨，乙就派人将西瓜摘下来，想把它及时卖掉。但是，在摘下来以后，因为没有找到好的买主，西瓜放在地边，很多都烂掉了。甲回来以后，认为乙未经他的许可擅自把西瓜摘下来，造成了重大损失，要求乙赔偿。乙认为，甲已经委托授权给他看管西瓜，他是完全按照甲的意思在看管西瓜。那么，没有找到买主，造成了损失，责任不在他，他不仅不能赔偿损失，还要求甲支付各项费用和报酬。双方为此发生了争议。我认为，探讨本案的关键还是双方之间是否形成了委托合同关系。如果存在着委托合同，那么，就自然不可能存在侵权的问题，也不存在着无因管理。至于说，是否违反了委托合同，那是另一个层次的问题。,31,第二，缔约过失请求权。缔约过失的请求权适用于双方无合同关系的情况，而基于违约的请求权乃是以有效合同的存在为前提的。如果当事人之间存在着合同关系，则属于合同责任；若不存在合同关系，则可以考虑缔约过失责任。缔约过失请求权仅次于合同请求权而适用，优先于其他请求权。比如说，原告到商场去购物，因为商场正在装修，在一个洞上面放了几块木板。原告踩上去，一下子踩空了，摔成重伤。本案究竟是构成缔约过失，还是违约的请求权，我认为，案件的关键还是双方是否形成了合同关系。有人认为，只要商场把门打开，实际上就是发出了要约，有人走进去就是承诺。我认为，这种看法是不正确的。商场把门打开最多只可能是一个要约邀请，甚至连要约邀请都算不上。因为双方根本没有任何接触，没有发出任何意思表示。所以，双方实际上并没有形成合同关系。只要从存在合同，才有可能形成缔约过失，如果有合同那就转化为违约了。当然，本案可能涉及到侵权的问题。,32,第三，无因管理请求权。无因管理的请求权与合同关系极为类似，它们都是产生合法占有权的依据，无因管理也常常与合同有密切的联系。无因管理之所谓无因，是指无法律上的原因，包括无法定的义务或约定的义务为他人管理事务。如果管理人和本人之间事先存在着合同关系，管理人是依照约定管理他人的事务，则管理人负有管理的义务，不构成无因管理。所以合同请求权与缔约过失请求权应当优先于无因管理请求权，但由于无因管理本质上是一种合法行为，一旦无因管理请求权能够成立，则不应当适用其他请求权。所以无因管理请求权应当优先于其他请求权。比如，甲在家里阳台上养了许多花，后来，天要下大雨，邻居乙害怕花被淋坏了，便将花搬到屋子里。结果不小心，将两盆名贵的花摔坏了，自己的腿也摔伤了。甲要求乙赔偿花的损失。乙提出自己是处于好心帮助甲看管花，所以，不能够赔偿花的损失，而且还要甲赔偿自己的医药费。本案的关键在于，是否构成合同关系。如果有合同，就只是一个违约的问题。但因为甲没有委托乙照看自己的花，所以，不存在合同。在不存在合同的情况下，有可能形成无因管理。至于是否构成无因管理，那是另外一个问题。,33,第四，物权请求权。物权的请求权是指基于物权而产生的请求权，也就是说，当物权人在其物被侵害或有可能遭受侵害时，有权请求恢复物权的圆满状态或防止侵害；在物权受到侵害的情况下，首先应当采用物权的请求权对物权进行保护。这是因为物权的请求权具有优先于债权的效力。如在破产程序中，所有人对其物享有取回权，此种取回权实际上是由所有物返还请求权而派生的，当然应优先于一般债权而受到保护。再如，所有物返还请求权一般不受诉讼时效的限制，所以物权请求权较之于侵权请求权更有利于保护受害人，因此原则上物权请求权应当优先于侵权请求权而适用。,34,第五，不当得利和侵权的请求权。因为不当得利和侵权行为都是法律禁止和限制的行为，广义上都属于不合法的行为。按照合法行为成立则排除非法的逻辑，所以首先应当考虑有其他以合法行为为基础的请求权存在，如果其他请求权不能适用，则最后才能适用不当得利和侵权的请求权。因此，不当得利和侵权的请求权应当置于最后的顺序考虑。例如，甲在乙的门前堆放一些物品，乙认为甲未经许可占用其门前的空地，对其构成了侵害。甲提出，乙曾经同意甲在乙门前堆放东西，不构成侵权。这个争议的解决首先要考虑双方是否存在一个借用合同关系，也就是说，乙是否事前允许甲在其门口对方物品。如果存在着这种关系，甲不构成侵权。假设，甲是在乙的门前摆摊设点，从中获得了一些收益。同样，如果甲能够证明，他摆摊设点事先得到乙的许可，那么他获得的这些收益不能构成不当得利。因为只要存在合同关系，就不存在不当得利的问题。,35,请求权基础分析法在适用中的步骤,第三步，请求权的初步锁定,通过对请求权逻辑顺序的考察，可以逐渐排除一些与案件事实不符合的请求权，或对原告不利的请求权。在排除了一定的请求权后，原告要初步确定一种或几种对其较为有利的请求权。只有在请求权锁定后，才能够对其开始进行请求权基础的分析。对请求权的锁定就意味着原告要确定一种请求权，或者是一种对其最为有利的请求权提出主张或提起诉讼。,36,请求权基础分析法在适用中的步骤,第四步，请求权基础的分析,这里所谓的请求权基础，既可以是法律规范，也可以是如合同、遗嘱等具有法律效力的其他法律依据。也就是说，它主要是法律规范，但又不限于法律规范。这里又可以继续分为以下几个步骤：,首先，给出对该请求权的具体法律规定，例如买卖合同中，买受人请求出卖人支付价款。其请求权基础可根据合同法第130条、第159条中对买卖合同的定义，以及合同中对有关的价款支付的规定确定。合同法第130条规定：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”第159条规定：“买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。”,其次，对所找的法律规范进行分类和定性。其中，有些法律规范不能单独地作为请求权的基础，它们主要包括：已经由当事人约定排除的任意性规范；不完全法条，包括说明性法条、限制性法条等。还要提醒大家注意的是，引用性法条、拟制性法条也不能独立成为请求权基础，必须与其他相关法条配合才能构成请求权基础。此外，程序性规范和某些裁判规范也不宜单独地作为请求权的基础。,再次，要将该规范构成要件进行具体的分解。如将侵权责任的构成要件分解为过错、损害事实、因果关系等。在这个分解过程中，需要运用法律的解释方法对法律规范进行准确的解释。,37,请求权基础分析法在适用中的步骤,第五步，归入或涵摄,归入又称涵摄，即把经分解的事实归入到法律规范的构成要件中去。具体来说，又要经历对案件事实的认定、对案件事实进行分解、按照规范要件提取法律上的事实、将事实归入法律规范规定的要件四步。需分析以下三项内容：,规范中发生某种法律效果的各项构成要件,纠纷中的各项事实,如果争议事实被分解后一一对应的符合了构成要件，就满足了请求权。,例如。买受人要依据合同规定主张合同价款，就必须要根据案件的事实进行分析，确定是否具有满足上述合同法第159条的规定要件的事实，如果事实已经满足法律规定的这些要件，则支付价款的请求权成立。,38,请求权基础分析法在适用中的步骤,第六步、消极规范构成要件的检索,所谓消极的构成要件，是相对积极规范要件而言的，规范构成要件被称为积极规范构成要件，而消极规范构成要件就是指否定积极规范要件的条件，如果客观事实满足了该条件或要件，则请求权仍不能成立，通过对积极或消极规范要件的考察，事实上是从正反两方面考察请求权基础。例如，具备一定的抗辩事由，就会导致对方的请求权消灭或使其效力延期发生。当然，抗辩权的行使必须严格遵循法律规定的行使条件和程序，不能违反法律规定而行使权利，或滥用抗辩权，否则，不能发生抗辩的效果。,39,请求权基础分析法在适用中的步骤,第七步、对请求权变动状态的考察和确定,尽管通过对请求权基础的考察，已经能够确定请求权已经成立，但是如果请求权已经发生了变动，例如合同已经变更或终止，则请求权也要随之重新考察。这要结合历史的分析方法，加以确定。如果在请求权检索中，确定案件涉及多项请求权，则需要进一步确定采取责任聚合还是竞合的方法。关于责任聚合与竞合的区分，首先依据法律规范，如果合同有约定，则依据约定。如果都没有，则主要是依据公平、正义的理念，即不能使一个人因一项违法行为而遭受两次惩罚，也不能使一个人因一次损害而受到两次赔偿。,40,请求权基础分析法与法律关系分析法的比较,请求权基础分析方法并不能解决所有的案例，不可完全替代其他案例分析方法。,第一，因为按照此种方法，要对可能涉及的各种请求权逐项进行检索，如无权处分涉及到侵权的请求权、合同的请求权、不当得利的请求权等。按照此种分析方法，必须要进行逐一的检索，失之繁琐。,第二，请求权基础就是指请求权的法律依据，也就是说具体适用的条文。但我国由于民法典没有制订，现行法体系比较杂乱零碎，难免有许多法律疏漏，请求权体系尚不完备，检索起来有一定的困难，如完全依照现行法律检索请求权，可能造成法律疏漏。,第三，请求权基础分析法有其限定的适用范围，在某些案例中，可能并不存在请求权。例如，授权行为的法律关系本身不存在请求权；无权代理中本人的追认权亦然。在确认之诉、形成之诉中，由于不涉及请求权，因而请求权基础分析方法就难有适用的余地。此时就需要运用法律关系分析方法加以分析解决。例如合同无效、合同不成立、单方法律行为的争议、确认物权、确认继承权、以及合同撤销、解除等涉及到形成权的争议。,第四，请求权的基础不能揭示法律关系的构成要素和内在结构。例如，它不能揭示争议的法律关系的客体，而客体有时在案例分析中又具有重要意义，所以，此时仍有赖于法律关系分析方法的运用。,第五，请求权基础分析法与法律关系分析法相比较，两者的思维过程也不相同。请求权基础分析方法则是从“规范”出发，先找出法律规范，再将事实“归入”其下；而法律关系分析方法主要是先找事实后找法，当然，在事实分析过程中也离不开对法律规范的解释和运用。请求权基础方法是在检索过程中一次性的完成；而法律关系分析方法是在对法律事实分析的基础上，适用法律规范。请求权基础方法可以采取一种各个要件逐一探讨的方式；而法律关系分析方法，无法对各个要件分别归入法律规范，只能在即定的事实上，整体的进行法律的适用。,41,请求权基础分析法与法律关系分析法的比较,法律关系分析方法的意义在于：,第一，采用法律关系分析方法，可以高屋建瓴地分析各种法律关系。其适用范围较广，一种法律关系中，可能有多个权利，而不仅仅包括请求权，但不妨适用法律关系的分析。,第二，在存在多种复杂的法律关系时，能够条分缕析地分析各种权利义务。,第三，通过法律关系的要素结构的分析，能够把握整个民事权利的逻辑体系。,第四，采用历史分析的方法分析法律关系的变动过程，把握法律关系产生、变更、消灭的脉络。,但是法律关系分析方法也不能代替请求权检索的方法，因为请求权检索方法因为逐一检索请求权体系，会避免遗漏；并且不用将案件事实的所有法律关系纳入考察视野，只需把握与请求权相关的法律事实和法律规范即可，不必从头考察那些无重大关联的法律事实，因而适用较为便捷。此外，在大多数案件中，当事人的主张都是以请求的方式表现出来，诉讼上的争议多为给付义务的争议，请求权检索的方法也能适合实务的需要。,总之，请求权基础分析法与法律关系分析法这两种方法是民法案例分析的基本方法，二者相互独立，又互有融合交叉，因而不可有所偏废。,42,