民事诉讼流程AAAA

单击此处编辑母版标题样式,单击此处编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,单击此处编辑母版标题样式,单击此处编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,*,第,*,页,专为,2012,年度河南省律师岗前培训班,律师民事诉讼实务操作流程,(,授 课 提 纲,),2 0 1 2,年,6,月,26,日,1,民事诉讼应首先注意的几点,民事诉讼八个字,1,、主体适格问题,2,、举证原则,（证据三原则和三阶段）,3,、代理人的非独立性,（与刑事诉讼的区别）,4,、当事人的称谓,（与刑事诉讼的不同）,5,、和解问题,6,、对抗问题,7,、法律白条问题,（执行方面）,8,、司法解释,9,、公权与私权问题,10,、目前的改革（,大接访 脱下法袍、放下法锤,1%,人民陪审员,）,律师民事诉讼实务操作流程 目录,一、序,二、委托代理合同签订之前阶段,三、委托代理合同的签订,四、开庭之前阶段的工作,(,重点,),五、庭审中的具体操作,六、一审庭审之后,七、二审程序,八、特别程序,律师民事诉讼实务操作流程 目录,九、审判监督程序,十、督促程序,十一、公示催告程序,十二、破产还债程序（删除）,十三、执行程序,十四、办案小结及案卷的装订入档,十五、最高法院专家法官对民商裁判疑难问题阐释,十六、省法院,（内部）,民事审判实用操作若干问题,十七、结束语,一、序 （,1,）,1,、民诉律师应追求什么,?,摆正经济效益和社会效益的关系,（三大诉讼特点）,一些人对律师的偏见,律师自己的误区,（ 律师面临四大心理危机,安全感和归宿感危机；案源恐 惧的心理危机；自尊需求心理失落的危机；缺乏更高的自我实现价值观的心理危机）,律师目前执业的收入状况（各地之比较）,对金钱的,三句话,民诉律师的追求,定位（,我是谁？我要做什么？该怎么做？如何做,？,如何做出独,一 份？,),尼采的话：“人不可以没有信仰,追求过程的艰难,公平正义（,办公室字画,）,江平校长,做人与做律师,一、序,2,、对民诉律师政治素质和业务素质的要求,法治理念,（基本内涵：依法治国、执法为民、公平正义、服务大局、党的领导。相互关系：依法治国是社会主义法治的核心内容；执法为民是社会主义法治的本质要求；公平正义是社会主义法治的价值追求；服务大局是社会主义法治的重要使命；党的领导是社会主义法治的根本保证。）,扎实的民商法理论功底,民商法的内容浩瀚如海,随时学习 与时俱进, 什么样的人适合做律师？首先是人品；其次才是,天赋（包括心智长相）、后天资源、 善于表达、不断学习等 。,3,、,推荐几个很有实用价值的网站,中外民商裁判网,中国法院网 （ 法律文库 现在不能用了）,光明网,法律图书馆网,http:/,一、序,(3),3,、拟写本提纲的原则,参考中华全国律师协会,岗前教育指导纲要,(,试行,) 2003,年发,以,民事诉讼法,为主线 完全站在律师的角度,以讲程序法为主,少讲不讲实体法,自己从事律师工作的亲身体会,充分征求其他律师同仁的意见, 从,2000,年开始，每年都进行修改,4,、从一个案例 说明民诉较之刑诉的复杂性,（贵州汉方公司诉金燕实业公司（燕庄）民事诉讼案）,二、委托代理合同签订之前的阶段,（,与当事人的初次、前期接触,）,1,、律师案件来源的分类,当事人主动找上门 人格魅力 个人信誉,经人介绍,常年法律顾问点,坚决反对在报纸上作广告,（举例）,权利出租（律师职务头衔的利用） 一些人搞“托”,（例,L,）,在省法院门前收律师名片的经历,一些人员打着律师的旗号 自己搞乱（,各法院门前铺面）,六大方法扩展你的人脉链条,2,、与当事人的的谈话（第一次）,时间：上班时间（西安 王,SOHO),地点：,office,态度：不打保票、不卑不亢、大方热情,衣着：职业装,二、委托代理合同签订之前的阶段,（,与当事人的初次、前期接触,）,告知当事人律师的职责与代理应遵循的原则,认真听取当事人的陈述，告知举证责任,对当事人相关资料的审阅,（资料尽量全面完整）,不要急于回答问题,3,、与当事人的复次接触,对当事人相关资料的留存（复印件、非原件）,对问题的原则性答复， 指明对其有利、不利,二、委托代理合同签订之前的阶段,（,与当事人的复次接触,）,4,、关于是否给当事人出具,律师意见书,的问题, 重大疑难案件要出具。一般口头出具 特殊情况书面出具,律师意见书,的形式、内容, 要掌握“度” ，是否全部交底？,5,、教训, 说的太明白，当事人不再找, 从不主动（某银行）, 无公关意识,建议：流水操作案件（,20,年后的反思 ，某司法鉴定中心的启示）,与,OUR,司法鉴定中心的联系的问题,6,、应注意的几点：, 守时、信誉、整体形象、保密, 作好当事人谈话笔录,二、委托代理合同签订之前的阶段,(4),（,与当事人的复次接触,）,风险提示,(,给当事人,),证据的收集、举证不能的后果,诉讼费用,(,法院、律师,),其他费用,(,差旅费、鉴定费、勘验费、公告费、翻译费,),执行的风险,耗费时间,（聂庄案,10,年）,诉讼成本等,（,砸倒鸡窝案,）,三、委托代理合同的签订,1,、委托代理合同签订的重要意义, 法律要求（民诉法、律师法、合同法）, 为以后追要代理费打下坚实基础,(H L,、黄委会 、,LF,案,）, 接受司法行政机关检查,2,、,合同法,对委托合同的规定（略）,3,，注意：,与刑辩不同，民事诉讼代理人不具备独立的诉讼地位,委托书不能代替代理合同,4,、对目前各所委托代理合同的看法,使用电脑管理。,提倡个性化合同。,有的太简单（刑事案件已统一）,三、委托代理合同的签订,5,、,关于收费, 目前几种收费方式,固定 、胜败诉不同收费制 、风险收费,约定要明确,律师服务收费管理办法,（国家发改委、司法部,2006,年,4,月,13,日）,价格法,的三种价格, 分期付费问题,签约时、法律文书完成时 、开庭前 、 判决时, 差旅费 、文印费等,最高法院下发的一个关于西安某律师事务所风险收费的案例 （支持风险代理）,注意：有些同行在收费上压价,（例 房产公司的按揭）,各地同类案件收费的巨大差异（福州案 北京 西部地区 市县 ）、 计时收费问题,三、委托代理合同的签订,6,、关于代理权限, 尽量不要特别授权 特别授权范围的注明, 特别授权与一般代理在收费上应有区别,一般代理和特别授权在代理权上的区别 调解,7,、与委托代理合同相配套的其他法律文书, 律师所致法院函, 授权委托书, 法人代表证明书, 企业法人营业执照复印件 自然人身份证,8,、教训,濮阳某案（诉商丘某案）,已整理好法律文件 打印好,三、委托代理合同的签订,9,、注意, 只能代理民诉一方当事人,不能一审代理原告 二审代理被告,能否为一方多个代理 （可以）,一个所能否同时代理双方？司法部 关于同一律师事务所的律师不宜担任同一案件原被告代理人的批复 （,2001,年,8,月,9,日）,例 东开发区金案,（典型恶人，最近其在网上发布,）, 绝不能对委托人弄虚作假, 尊重对方代理人 当事人 不能意气用事, 只能代理委托人的合法权益,10,、作为原告代理时，要首先论证 正式起诉前是否向对方发,律师函,（何谓律师函,？目前现状 ）确立尽量非诉解决纠纷的理念,（ 例：黄河二桥 ）,11,、当事人的六种类型,（爽快、谨慎、吝啬、,耍赖,、毫不在意、困苦）,12,、,律师跟当事人吃饭时的五大注意事项,四、开庭之前阶段的工作,1,、特点 ：工作量特别繁杂 量大（应在开庭一周前完成）,2,、意义：该阶段的工作几乎决定了整个案件的庭审过程和 案件质量,3,、代理的分类, 为原告代理, 为被告代理, 为第三人代理,4,、注意：,对证据的调查 、整理 、编制证据目录 。技术层面的问题,对案件进行整体的宏观的法律层面的分析思考,是否对案件进行请示报告和集体讨论？是否进行,专家论证,（东北刘涌案 张,JZ,案等）？是否进行同行探讨？,注意,诉讼思路的总体确定,四、开庭之前阶段的工作,5,、作为原告的代理人, 原告代理比被告代理的难度要大,注意,：共同诉讼（,民诉,53,） 代表人诉讼（,54,条,）,集团诉讼（,55,条,）,（,例 龙湖农民被征地案）, 证据资料的收集,全面收集,有利 、不利的都要收集,注意证据的三性,收集好后要编制证据清单（很重要 后面详谈）, 证据不利情况下对当事人的申明,当事人执意起诉怎么办,（新莆公司诉印刷厂 ）,郑州邙山某科技公司诉某房地产公司案,（付,-,车辆定位技术）,四、开庭之前阶段的工作,确定准确的被告,（诉讼主体 后面再讲最高法院专家的的意见）,是否列第三人 ？ 是否申请追加被告？,企业是否被吊销 注销 歇业 ？（后面再详细讲）,“,揭开公司面纱”,理论,(,新,公司法,20,条,隐名股东 显名股东 干股股东） 对分支机构的分析（经工商登记 未经工商登记）,新,公司法,带来的律师新业务问题,（,增加,）,财产状况的审查,（抵押、质押、查封、不动产、动产）,诉讼时效问题,（是实体而非程序,）,最高法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定，,2008,年,9,月,1,日起施行,几种诉讼时效规定,（,20,年,2,年,1,年,4,年 ）,诉讼时效中断,中止,四、开庭之前阶段的工作（,4,）,起诉状的撰写,法律关系的分析确定：民诉法第,108,条,注意：,为什么叫,起诉状？不叫起诉书？,当事人主体资格审查,案由的确定 最高法院关于案由的规定,诉讼请求的确定,标的确定,提高、降低级别管辖问题,（ 例：韩国,三星公司案,中农信案）,地域管辖问题 级别管辖问题,(,最高院关于审理民事级别管辖异议案件若干问题的规定,2009.11.12,关于对被监禁或被劳动教养的人提起的民事诉讼如何确定案件管辖问题的批复,2010,年,11,月,29,日,),围绕诉请叙述事实和理由,简明扼要,准备再好也会有遗漏 弥补,四、开庭之前阶段的工作（,5,）,起诉状格式、繁简,与客户确定起诉状,客户已立案后的代理,对原,起诉状,的弥补、变更、增加诉讼请求问题,例： 主体不适格的后果,（ 如：美国微软公司告亚都 美国败诉,王建中告刘晓庆案,火烧阿房宫,）,四、开庭之前阶段的工作（,6,）,是否财产保全（,92-96,条诉前、诉中、执行中的,保全 。,“,诉后保全,”,法律没有明文规定，怎么理解？（四川内江案例说明之）,先予执行（,97-98,条） 利弊 复议, 是否申请法院保全证据（公证问题）鉴定 调查取证,自行和解（民诉,51,条） 撤诉问题,自行和解和法院调解的不同（性质、时间地点、,参与人、法律效力四点不同）,由当事人最后决定（撤诉后可以重新起诉）,退,50,费用,起诉状向法院的递交,案件受理通知书,份数,诉讼费的交纳,四、开庭之前阶段的工作（,7,）,6,、作为被告的代理人, 认真审查原告起诉状, 审查原告的主体资格是否适格,洛阳某公司诉郑州某建行,某酒店诉村民小组（未来广场）,洛阳案,-,告乱,乱告！, 诉讼时效问题, 审查原告提交的证据,组织反驳的证据, 管辖 管辖权异议的提出,（格式 后果 恶意提出的问题）,是否反诉问题,四、开庭之前阶段的工作（,8,）,是否申请追加第三人、 其他被告, 确定应诉基调 ：调解？判决？, 答辩状的撰写,针对起诉状组织答辩,先写总的答辩意见 以引起法庭注意,分述答辩意见,论点明确,论据充分,四、开庭之前阶段的工作（,9,）,注意,一定要答辩,要有针对性,7,、作为第三人的代理, 第三人的分类,有独立请求权 原告地位,无独立请求权 非原告地位 地位特殊, 代理,参照对原告、被告的代理,四、开庭之前阶段的工作（,10,）,8,、证据清单的编制（,后面再详谈,）,要认识到编制证据清单的意义,十分重要 理清思路,民事诉讼主要是讲证据,例,:,克市,W,汽车肇事案二审,连霍终点,法律事实不等同于客观事实, 有关证据的具体问题,参照最高法院,关于民事诉讼证据的若干规定,(,略,),四、开庭之前阶段的工作（,11,）,9,，在证据方面应注意：,总原则,证据的三性 证据的归类 外文证据的翻译,最高人民法院关于,民事诉讼证据,的若干规定,文书样式,（试,行）,目录,31,种,申请法院调查证据的提交期限（,不得迟于举证期限届满前,7,日）,申请法院调查证据的重要性,举证期限 法院指定不少于,30,日,最高院,关于民事诉讼证据的若干规定,中有关举证时限规定的通知,2008.12.11,在规定的证据提交日期前提交,若干规定,32,46,证人证言,证人必须出庭,不出庭证言不能单独作为认定某种事实依据,申请证人出庭作证 举证期限满前,10,日,怎样看待,“律师调查笔录”？,（性质？ 证人证言？当事人的陈述？）,四、开庭之前阶段的工作（,12,）,作为原告代理人应在证据方面注意的问题,首先承担当事人的举证责任,起诉状要附主要证据,提交的证据要符合要求,参见,若干规定,1,14,条“当事人举证,部分”,是否申请法院调查,是否申请证据保全,是否申请证人出庭,整理证据 列出目录清单,四、开庭之前阶段的工作（,13,）,作为被告代理人应在证据方面注意的问题,认真审查原告提供的证据,挑毛病,日期 原件 印章,（朱墨时序）,签名,（司法鉴定）,针对原告的诉请组织反驳证据,证据的调查提纲 取证,是否申请法院调查,是否申请证据保全,是否申请证人出庭,整理证据 列出目录清单,四、开庭之前阶段的工作（,14,）,10,， 关于编制,证据清单,的具体问题,目前的状况,不列,不知,意义,树立代理人形象,引导法官思路,实际是对案件整个代理思路的整理,例：,三星案,四、开庭之前阶段的工作（,15,）,怎样编制证据清单？,形式上,装订整齐,字面清晰,实质上,将证据分组,列出证据名称,说明该组证据要说明的问题,证据来源,（出示案件中的证据清单）,四、开庭之前阶段的工作（,16,）,证据清单的提交（一般指被告代理）,注意,一定要在举证期限内提交,提交时间,预备庭时提交一份,开庭时再向每位法官提交一份,若无预备庭，又在一个月举证期限内开,庭，主张当庭提交,灵活性 不同案件的不同方式,四、开庭之前阶段的工作（,17,）,11,、,与法官的接触问题, 西方国家状况,英国法庭, 个人观点,讨厌 反对, 现实,最高法院司法部规定 不许吃请 不准接触,还是需要接触,（中国特色 各地律师出的问题 最高院黄松有）, 注意,个人形象 好自为之,12,、 阅卷,作好阅卷笔录,查阅案卷,（,最高人民法院关于,诉讼,代理人查阅,民事,案件材料的规定法释,号）,四、开庭之前阶段的工作（,18,）,13,、其他两个清单的编制（共三个清单）,事实清单,简明扼要 各地状况,具体写法,（高度浓缩,1978,年高考语文作文题 警院试点班的作业）,法律适用清单,与案件有关的所有法律、法规、规章等,列出名称、条文,分类 说明什么问题,从网上查找 打印 方便快捷,四、开庭之前阶段的工作（,19,）,14,、列举相关问题的提纲, 分析设想对方可能的攻击点,事实方面,法律适用方面, 起草庭审中向对方的提问要点,向对方提问,向对方证人提问,（漯河某案 晕）,提问的技巧,（有的司法鉴定人不想出庭问题）,四、开庭之前阶段的工作（,20,）,15,、列举庭审中可能出现的其他意外情况,16,、是否增加、变更诉讼请求、反诉（举证期限届,满前提出）,17,、证据交换（一般不超过两次） 预备庭,18,、起草代理意见提纲,19,、与当事人沟通,是否旁听？,告知其“妨害民事诉讼的强制措施”的相关规定,当事人的权利义务,法庭,纪律,（省高院某案 把某领导赶出法庭）,20,、律师卷宗的分类和整理（建议三本卷 主 副 附）,增加,：,证据学概述的内容,（,详见另外文本,）,五、庭审中的具体操作,1,、,心态, 抱着良好的心态 （含非诉讼法律事务）, 演员心态 投入 超脱,（某教授出家）,“戏比天大”（常香玉）,案比天大,对“万事不必认真 ，万事必须认真”的辨证理解,当事人吵 律师不能,（亨利,L,）, 举轻若重 举重若轻 认真 细致 复杂问题简单化 简单问题复杂化,顺境逆境,问题,（,LY,院长 反贪局长）,心理健康,（知青的故事）,幸福指数 人生三条路、三层楼,2,、形象, 职业形象 职业装 形式和内容 胡子问题, 气度 诉讼地位平等 与裁判人格平等, 神情专注 尊重法庭 眼睛的注视,（英国法庭）,3,、注意语言的,四性,：规范性、准确性、严谨性、平和性,五、庭审中的具体操作,4,、开庭前期阶段, 书记员的工作 审判长询问双方对诉讼参加人的意见, 法官回避,注意最高法院司法部对法院亲属 回避的规定,最高院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定,2011-6-10,法庭纪律,5,、法庭调查阶段, 注意法庭总结的,争执焦点, 举证 证据清单的调整, 质证,熟悉法院对认证的规定,(,证据若干规定,第,47,62,条质证部分,),五、庭审中的具体操作,向对方当时人及对证人的发问,证据的形式要件 实质要件, 新情况的处理,司法鉴定（多讲一些 ）,需证人出庭，中止情况等,注意,审判长及审判员对当事人的询问,6,、法庭辩论阶段（一般在调查阶段就有辩论内容）,辩论的最高境界,-,不是能说，而是会说，乃至不说，即一两句话就恰到好处,辩论时，不要对着对方理直气壮，而面要对着法官诚心诚意,.,在法庭上切忌高声呐喊，而要面对着法官顺眉顺眼,.,张良,-,知识渊博 巧辨灵活 明知有理 冷言慢说, 代理词的发表,代理大纲的确定,代理词不同于诉状 答辩状,代理词的拟写 提纲,五、庭审中的具体操作,坚决反对在法庭上照本宣科去读代理词,（,许昌某案）,讲要点,庭审后再提交正式代理词, 第二轮辩论,不重复,抓重点 补充,论点明确 论据列清, 意外情况的处理,是否要求恢复法庭调查,五、庭审中的具体操作,法庭辩论中应注意,简洁 全面 直截了当,事实辩,（一般质证阶段工作）,法律辩,程序辩,案件定性,法律关系分析,法律依据的说明,总结归纳 技巧,五、庭审中的具体操作 （,6,）,7,法庭辩论的原则,以事实为根据，以法律为准绳,.,维护当事人合法权益，充分发表辩论意见,.,不纠缠枝节，紧紧围绕诉请辩论,.,8,，法庭辩论的操作技巧,文字表达方面,用词准确 合理布局,环环相扣 结构严 谨 重点突出,语言文字表达方面,脱稿,把前言说好,吐字清楚 控制语速,善于入情入理,五、庭审中的具体操作 （,7,）,形象方面,柔中有刚 举止大方,善于控制情绪,9,，,法庭辩论的几种方法,先声夺人,穷追猛打,设问否定,间接否定,示假隐真 引伸归谬法,后发制人,五、庭审中的具体操作（,8,）,10,、最后陈述阶段,简明扼要,11,、把握调解,方案的提出（,向法院提出条的申请 南阳郑大案 不占时限,）, 提出的技巧 时机 方法（例：,江苏淮安案,）,12,、庭审中应注意,五个字,：听 说 问 看 记, 听：对方讲 证人讲 法官讲 司法鉴定人讲, 说：自己的陈述, 问：向对方 证人等发问, 看：看对方出示的证据, 记：做好庭审笔录 记录对方发言要点,五、庭审中的具体操作（,9,）,13,、第二次开庭问题,有些案件会有第二次甚至是第,N,次开庭,（如新乡某案）,14,、及时补充证据及法律说明的问题, 有的法院要求补充证据,及时补充,有不同意见要附具体的书面说明, 有的法院会对案件提出明确的观点（是不对的） 但：,不同意见应认真书面回函,回函方式 格式,五、庭审中的具体操作（,10,）,15,、简易程序问题,民诉法,第十三章的规定,审判员一人独任审判,只限基层法院和它的派出法庭,只限权利义务明确 争议不大的, 律师应注意,一些法院利用简易程序,徇私办案,（山东即墨案）,五、庭审中的具体操作,(11),最高法院,关于适用简易程序审理民事案件的若干规定,(2003,年,12,月,1,日起施行,),用排除的方法 说明不适用简易程序的六类案件,(1,条,公示催告、破产督促、下落不明、发回重审、人数众多、特别程序审判监督程序、法院认为的,),当事人有选择权 扩大了简易程序范围,(2,条,),律师在具体操作民事案件时要学会利用这一条,当事人对简易程序的异议,(3,条,),法院审理时的,先行调解,(14,条,婚姻继承、劳务合同、交通工伤事故、宅基地相邻关系、合伙协议纠纷、标的小的,),五、庭审中的具体操作,(12),充分注意最高法院,关于人民法院民事调解工作若干问题的规定,(2004,年,11,月 起施行,),该规定与简易程序的关系密切,该规定的本意 节约司法资源,意义 司法实践的重大冲破,主要内容,不能调解的六类 特别程序、督促程序、公示催告、破产、婚姻关系确认、身份确认 其他,最高法院法官意见：,调解是否必须坚持“事实清楚，分清是非”原则？,增加：,最高法院关于人民调解协议司法确认程序的若干规定,自,2011,年,3,月,30,日施行,六、一 审 庭 审 之 后,1,、法院裁判文书未收到便表明代理合同未履行完毕,2,、时刻关注案件的进展情况，整理庭审记录,3,、与当事人保持紧密联系 ，向其通报庭审情况,4,、向法院提交正式代理词及其他相关资料,5,，有调解可能时，与当事人制定调解方案,6,，各方都不上诉的案件（几乎不存在）,7,、关于是否找有关人员的问题？,具体情况具体分析,有理 了解到不利时应该找,无理 该说的说了 不主张再找,七、二审程序 ,1,、对二审代理情况的分类, 原代理一审又代理二审, 未代理一审则代理二审, 上诉方代理, 被上诉方代理,2,、向当事人了解一审情况，查阅一审案卷中的相关法律文书, 程序方面, 事实认定方面, 法律适用方面,七、二审程序,二审中能否申请追加被告、第三人问题,原则：依据民诉法,119,条，可以。,法院出版社,：民诉法及配套规定新释新解,调解不成只能发回重审（,黄委会案,）,3,、关于上诉状, 在上诉人递交上诉状后代理的,审查其上诉状内容,对该上诉状是否补充？,因为 法院只对上诉请求的有关事项,进行审查（见,民诉法,151,条）,七、二审程序,上诉状的撰写,针对性 只针对一审判决（裁定）,上诉请求 明确,上诉事实与理由充分,对文字的需求,防止写了上诉状后当时人不再找你,(HL),4,，新证据的提出（要明白什么是新证据）,在二审开庭前或庭审时提出,（参见,证据若干规定,第,42,46,条）,5,、关于答辩状,参见上述已讲的答辩状部分,6,、其他参考本提纲第四、第五部分,八、特别程序,1,、特别程序的一般规定,:,一审终审, 一般由审判员独任审判,2,、,民诉法,规定的四种案件,(164,条,-176,条,),选民资格案件,宣告失踪、宣告死亡案件,认定公民无行为能力、限制行为能力案件,认定财产无主案件,九、审判监督程序,(1),1,、启动监督程序的前置条件, 法院,各级法院院长对本院,最高法院对地方法院,上级法院对下级法院,特别的大接访 河南高院大接访的状况, 检察院,(,民诉法,187,条,-190,条,),当事人申请再审,二年内提出,婚姻案件不得再审,后面再详细讲, 人大内司委 相关领导,（原南方证券案 新乡）,九、审判监督程序,(2),案外人,民事诉讼法第,204,条的规定,执行过程中，案外人、对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依 照审判监督程序办理 。,最,高法院关于适用,中华人民共和国民事诉讼法,审判监督程序若干问题的解释,2008.11.10,第,5,条 案外人对原判决、裁定、调解书确定的执行标的物主张权利，且无法提起新的诉讼解决争议的，可以在判决、裁定、调解书发生法律效力后二年内，或者自知道或应当知道利益被损害之日起三个月内，向作出原判决、裁定、调解书的人民法院的上一级人民法院申请再审。,最高人民法院关于受理审查民事申请再审案件的若干意见,2009.4.27,2,、,当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审,(,共,13,项）,（,一,）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；,九、审判监督程序,(3),什么是再审新证据？,最高法院关于适用,中华人民共和国民事诉讼法,审判监督程序若干问题的解释,第,10,条,（,1,）原审庭审结束前已客观存在庭审结束后新发现的证据； （,2,）原审庭审结束前已经发现，但因客观原因无法取得或在规定的期限内不能提供的证据； （,3,）原审庭审结束后原作出鉴定结论、勘验笔录者重新鉴定、勘验，推翻原结论的证据。当事人在原审中提供的主要证据，原审未予质证、认证，但足以推翻原判决、裁定的，应当视为新的证据。,九、审判监督程序,(4),（,二）原判决、裁定认定的,基本事实,缺乏证据证明的；（三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；（四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；（五）对审理案件需要的证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；（六）原判决、裁定适用法律确有错误的；（七）违反法律规定，管辖错误的；（八）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；,九、审判监督程序,(5),（九）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；（十）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；（十一）未经传票传唤，缺席判决的；（十二）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；（十三）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的。对违反法定程序可能影响案件正确判决、裁定的情形，或者审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的，人民法院应当再审。,九、审判监督程序,(6),3,、,怎样理解上述,13,项规定？,参见最高人民法院关于适用,中华人民共和国民事诉讼法,审判监督程序若干问题的解释,新证据 （已经前述）,基本事实,第,11,条,对原判决、裁定的结果有实质影响、用以确定当事人主体资格、案件性质、具体权利义务和民事责任等主要内容所依据的事实，人民法院应当认定为民事诉讼法第一百七十九条第一款第（二）项规定的“基本事实”。,对审理案件需要的证据,是指人民法院认定案件基本事实所必须的证据。,九、审判监督程序,(7),适用法律确有错误,第,13,条,（一）适用的法律与案件性质明显不符的；（二）确定民事责任明显违背当事人约定或者法律规定的；（三）适用已经失效或尚未施行的法律的；（四）违反法律溯及力规定的；（五）违反法律适用规则的；（六）明显违背立法本意的。,九、审判监督程序,(8),管辖错误,第,14,条 违反专属管辖、专门管辖规定以及其他严重违行使管辖权的。,其他,见最高法院关于适用,中华人民共和国民事诉讼法,审判监督程序若干问题的解,15,条,-18,条,4,、,注意几点：,当事人,申请再审,，,应向上一级法院提出,；,申诉状变为,再审申请书；,法院受理再审申请后，应当组成合议庭围绕再审事由是否成立予以审查,；,九、审判监督程序,(9),听证；,（洛阳某案件）,当事人称谓,申请再审人,，,不要说成是,再审申请人,；,期限,法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查,；,审级,（民事诉讼法,181,条）,因当事人申请裁定再审的案件由中级以上的法院审理,；,最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。,调解书也可以再审 ；,违反法律和自愿原则的。,九、审判监督程序,(10),5,、律师在当事人申诉期间的代理, 只对立案阶段代理, 对当事人立案后审理阶段的代理, 既代理立案又代理审理,最高法院永定门接待站,合同的签订 收费,目前法院的立案、审理流程,立案庭 审监庭,6,、,特别提示 ：,民诉法关于再审的修改内容,最高法院关于适用,中华人民共和国民事诉讼法,审判监督程序若,干问题的解释,最高人民法院关于受理审查民事申请再审案件的若干意见,最高法院关于判决生效后当事人将判决确认的债权转让债权受让人对该判决不服提出再 审申请人民法院是否受理问题的批复,自,2011,年,2,月,1,日起 施行,十、督促程序,1,、意义 减少讼累,2,、学会使用 “支付令”, 支付令条件, 法院受理,5,日内, 法院受理后,15,日内向债务人发出支付令,裁定予以驳回, 债务人的书面异议, 支付令的失效,十一、公示催告程序,1,、什么是“票据”,?,票据法,三种票据（支票、汇票、本票）,2,、票据的,无因性,背书,民诉法,195,条是对无因性的对抗,3,、公示催告程序的前置条件（民诉,193,条）：票据（,只限汇票,）被盗、丢失、灭失,4,、具体程序：法院受理、通知停止支付、三日内公告、支付人收到法院通知的停止支付、利害关系人的申报、无申报的可以判决、宣告票据无效,5,、利害关系人的起诉 一年内,6,、管辖：票据支付地、被告住所地,十二、破产还债程序（,删除,）,（本章已根据第十届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议于,2007,年,10,月,28,日通过，自,2008,年,4,月,1,日起施行的,关于修改,中华人民共和国,民事诉讼法,的决定,第,19,条删除）,1,，法院受理破产的两种情况：企业资不抵债，债权人申请；债务人申请。,2,，法院裁定宣告进入破产还债程序，公告,3,，债权人申报债权，,30,日，三个月,4,，债权人会议，清算组织,5,，和解协议 公告 中止破产还债程序,6,，抵押物的优先受偿,7,，破产财产的清偿顺序,8,，管辖：企业所在地法院,说明：,2001,年本,流程,第一次讲授时有此章，故保留之。,十三、执行程序,(1),1,、强调几点,:,从最高法院,1998,年发布,关于人民法院执行工作若干问题的规定,(,试行,),，,10,年后，最高法院,2008.09.08,新颁布关于适用,中华人民共和国民事诉讼法,执行程序若干问题的解释, 与审判程序是两个独立不同的程序（,执行局,）, 是否与当事人重新签订代理合同,原委托代理合同中有表述,原委托人代理合同中无表述,都要重新签订,（代理权限问题 最高法院,1997,年,1,号批复）, 收费问题,法院 收费,(,有的法院暂不收费,),律师收费问题,“,打包,”,问题,十三、执行程序,(2),2,、注意最高法院,关于人民法院执行工作若干问题的规定,(,试行,),中的几项重要规定,（,98,年发布未作废）, 所执行的生效法律文书种类,(6,大类,),执行管辖问题,仲裁裁决 公证债权文书,由住所地 被执行财产的所在地法院,涉外 专利, 对被执行人财产状况的查明, 金钱给付的执行, 交付财产和完成行为的执行,十三、执行程序,(3),被执行人到期债权的执行, 对案外人异议的处理,理论界过去有不同认识,直接审查,?,再通过诉讼程序,?,现在民诉法规定，通过再审程序解决, 被执行主体的变更和追加（,金燕公司 清算,）, 多个债权人 对一个债务人申请执行 和参与 分配,3,、,最高法院关于适用,执行程序若干问题的解释,主要内容,:,十三、执行程序,(4),申请执行人应当提供可供执行财产的证明料 ；,管辖权 ，对管辖权有异议的 处理，复议 ；,保全的财产 向有管辖权法院的移交；,当事人利害关系人认为执行违法的可提出异议，若申请复议应当组成合议庭进行审查 ；,案外人依照民事诉讼法第二百零四条规定提起诉讼的，由执行法院管辖,；,对被执行人的限制出境,；,将被执行人不履行法律文书确定义务的信息，通过报纸、广播、电视、互联网等媒体公布,。,十三、执行程序,(5),其他,（略）,4,、注意认真研究：,中华人民共和国民事诉讼法（,2007,修正）,第三编 执行程序（,18-22,章 第,201,条,-234,条）,最高人民法院关于适用,中华人民共和国民事诉讼法,执行程序若干问题的解释（,2008,年,9,月,8,日最高人民法院审判委员会第,1452,次会议通过，法释,200813,号）,最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）（年月日,),最高法院关于当事人对具有强制执行效力的公证债权文书的内容有争议提起诉讼人民法院是否受理问题的批复,(2008,年,12,月,8,日）,新,最高人民法院关于委托执行若干问题的规定,自,2011,年,5,月,16,日起施行,十四、办案小结及案卷的装订入档,1,、办案小结, 意义,订卷要求,对自己的总结, 内容,案件受理情况,案件代理情况,收获体会,经验教训,2,、案卷的装订, 意义 评定职称, 司法部 国家档案局要求,1991,年发布,律师业务档案立卷归档,律师业务档案管理办法,十四、办案小结及案卷的装订入档,目前状况,很多律师不建档不存档,个别律师办完案无卷宗, 民事诉讼代理案卷的归档（顺序 内容）,（参见,律师业务档案立卷归档办法,）,律师事务所批办单,收费凭证,委托书（协议 委托书）,起诉书 上诉书 答辩状,阅卷笔录,会见当事人谈话笔录,十四、办案小结及案卷的装订入档,调查材料（证人证言 书证）,财产保全 证据保全 先行给付申请书及法院裁定,承办律师代理意见,集体讨论记录,代理词,出庭通知书,庭审笔录,判决书 裁定书 调解书 上诉状,办案小结,十四、办案小结及案卷的装订入档,(4),卷宗保管期限,永久保管,长期保管,短期保管,规定很复杂、一般为长期,（参见国家档案局和司法部发布的,律师业务档案管理期限表,）,卷宗封面,参见,律师业务档案卷字（诉讼类）,（司法部 国家档案局发布）,十四、办案小结及案卷的装订入档,(5),3,、卷宗内容, 主卷 副卷,正式类归为主卷,草稿类归为副卷,所有的材料均不要丢弃 哪怕是一张开拓思路的草图,4,、卷宗的其他要求, 文字要求,规范 不要用繁体,1986,年,10,月国家语文文字委员会重新发布,简化字总表,十四、办案小结及案卷的装订入档,1988,年国家语言文字委员会 国家新闻署 发布,现代汉语通用字表,参见国家语委 新闻出版署,1992,出版物汉字使用管理规定,标点符号方面,16,种标点,不要借用外国的标点,参见国家语委 新闻出版署,1990,年发布,标点符号用法,十四、办案小结及案卷的装订入档,数字用法方面,统一原则,一篇文章内不能既有阿拉伯数字，又有汉字数字,年份不能简写,参见,1987,年国家语委 国家出版 国家标准局 国家计量局 国务院办公厅 秘书局 中宣部新闻局 中宣部出版局,关于出版物上数字用法的试行规定,十四、办案小结及案卷的装订入档,校对稿问题,要熟悉几种校对符号,参见,编辑手册,增加,A,：,下列单位能否作为民事诉讼主体,？,村民组、分公司 、筹备组、 内设机构、 乡村中学 、公检法机关（民事 刑事单位犯罪）、 施工队 等,参见：民诉法,49,条 民诉意见,40,条,增加,B,：,最高法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）,自,2010,年,9,月,14,日起施行,十五、,最高法院专家法官对民商裁判疑难问题的阐释,(1),1,、,法官,释明权,规则适用问题, 法官应在哪些场合行使,释明权,？, 当时人和法官对对案件法律适用的认识不 一致时，法官是否行使,释明权,？,如何界定,释明权的适用范围？,法官如何在合理的限度内行使,释明权,？,法官,释明错误的怎么办？,一审法院释明错误的，二审法院是否应当一律发回重审？,十五、最高法院专家法官对民商裁判疑难问题的阐释,(2),2,、,证据适用中的有关问题, 当事人逾期提交关键证据,对方当事人不予质证时，如何体现“司法公正”,?,关键证据是新证据范畴,什么是新证据, 原告针对被告开庭审理时的答辩内容补充提供证据,而被告以超过举证期限为由不予质证,如何处理,?,当事人在其他案件中的陈述，可否作为正在诉讼中案件的自认？,发回重审的案件，是否重新给当事人举证的权利和期限？,十五、最高法院专家法官对民商裁判疑难问题的阐释,(3),被告在答辩期间届满后提交的答辩状法院应否接受并向原告送达,?,开庭质证时,对方才发现某证据需鉴定,法官也认为应鉴定,但已超过鉴定期限,怎么办,?,申请鉴定的提出时限,是否可以,?,(,介绍司法鉴定情况）, 传真件证据的效力,性质 非原件,认定时应考虑的几点,:,十五、最高法院专家法官对民商裁判疑难问题的阐释,(4), ,证据规则,41,条规定,新发现的证据为“新的证据”。何谓“新发现”？是谁的“新发现”,(,法官 、原告 、被告 第三人,),？,民诉法,“,证据随时提出主义,”,证据规则,确定了举证期限,将修其改为,“,证据适时提出主义,”,二审中法院应追求案件事实的真实性,应允许当事人在二审举证期限内提供证据,一审判决书认定超过举证期的证据,二审 也应允许举证,十五、最高法院专家法官对民商裁判疑难问题的阐释,(5),证据规则,规定增加、变更诉讼请求、提起反诉的应在举证期限届满前提出,而,民诉法若干意见,规定在法庭辩论结束前提出。二者矛盾，如何确定,?,从五个方面分析,结论,3,、,民事诉讼主体资格认定的有关问题,企业集团是否具有诉讼主体资格？,商品交易市场是否具有诉讼主体资格？,组织机构代码能否作为认定诉讼主体资格的依据,？,十五、最高法院专家法官对民商裁判疑难问题的阐释,(6),有营业执照的法人分支机构的诉讼主体地位如何确定？,4,、公司法方面的有关问题, 当分公司为被告时,公司是否应当作为共同被告,?,若公司是共同被告,当债务确定后,是否仅须判决公司承担责任,?,确定股东资格,(,股权,),是以工商登记为准,还是以实际出资为准,?,十五、最高法院专家法官对民商裁判疑难问题的阐释,(7),执行董事落选后拒不交出公章执照怎么办？, 什么是公司人格混同？母子公司之间承担连带责任的条件？,5,、其他,发现新的证据是否可以重新起诉？和“一事不再理”是否矛盾？, 只有一个被告的情况下,原告是否有权变更被告,?,追加第三人后经审理发现不当,法院是否需要另行制作法律文书对此处理,?,如何确定受送达人下落不明,?,是否需要证据支持后再公告,?,十六、省法院（,内部,）民事审判实用操作若干问题（,1,）,一、,企业歇业、执照被吊销、被注销民事诉讼主体的确定,1-,（,1,）具有法人资格的企业歇业后民事诉讼主体的确定,（未清理债权债务、未办理注销登记前）,在企业未清理债权债务、未办理注销登记前，仍有民,事诉讼主体资格；,具有法人资格的企业，属于清算法人，可以自己或者,以清算组名义做原告；,对具有法人资格的歇业企业起诉，若成立清算组则以该,清算组为被告，若无成立清算组则以歇业企业为被告；,实践中，具有法人资格的歇业企业若无人管，则将对企,业负有清算责任的主体列为共同被告，要其承担清偿和,清算责任；,十六、省法院（,内部,）民事审判实用操作若干问题（,2,）,对企业负有清算责任主体的分析,国有企业,上级主管部门；,集体企业,投资者或开办者；,法人联营型企业、中外合资、外商独资,各方投资者；,有限责任公司,该公司股东；,股份有限公司,控股股东。, 注意几点：,存在多个清算主体时，其均应成为共同诉讼主体，但各方可推选其中一个作诉讼代表人；未推选的由法院指定其中一个作诉讼代表人，诉讼代表人应是企业的负责人；,若原告未列,清算主体为被告，法院不可依职权追加，但要释明；上级法院也不应以漏列当事人为由将案件发还。,十六、省法院（,内部,）民事审判实用操作若干问题（,3,）,1-,（,2,）不具有法人资格的企业歇业后民事诉讼主体的确定,范围,合伙企业、个人独资、其他不具有法人资格的组织（分支机构）；, 这些企业可以自己的名义起诉；, 若对其起诉，则以其投资人、全体合伙人、企业开办者。,2,、企业执照被吊销、注销后民事诉讼主体的确定,（未清理债权债务、未办理注销登记前）,处理原则同歇业企业。,3,、企业歇业、被吊销执照，办理工商注销登记的,其民事诉讼主体资格不存在；, 若注销后仍存未了债务，列原清算主体为被告；,若注销后仍存未了债权，原清算主体可做原告。,十六、省法院（,内部,）民事审判实用操作若干问题（,4,）,二、企业歇业、吊销、注销后民事责任承担方式,1,、不具有法人资格的企业，民事责任由其投资人、全体合伙人、法人开办者承担；,2,、具有法人资格的企业，其债务一般不能由清算主体承担直接的清偿责任；,3,、具有法人资格的企业，清算主体只负清算责任，对其债权债务进行清理，但有下列情形之一的，则承担相应的民事责任：,直接的清偿责任,未注资、抽逃全部注资、注资未达工商法规最低限额。,补偿责任（补充赔偿责任）,投资未达申报的注册资金，在企业法人的财产不足以清偿债务的，应在投资不足的范围内承担补充赔偿责任。,十六、省法院（,内部,）民事审判实用操作若干问题（,5,）,退还责任,指收取了企业的管理费现金、实物的，应在收取的范围内承担退还责任。,4,、不尽清算之责的侵权赔偿责任,实践中，企业歇业、吊销、注销后长期无人清算过问，财产流失，致使债权人利益受损；,清算主题怠于履行清算责任，属于侵权性质，应对债权人损失承担赔偿责任。,5,、恶意处置企业财产的赔偿责任,隐匿、私分、无偿转让企业财产、非正常压价处理财,产、放弃债权、对未到期债务提前清偿等；,在恶意处置企业财产的范围内承担赔偿责任。,十六、省法院（,内部,）民事审判实用操作若干问题（,6,）,6,、企业被注销后的民事责任,清算主体履行清算之责且工商注销后，清算主体责任解除；,但是，在办理注销登记时：,承诺已清算完毕，实际没有的，对债务承担清偿,责任。,三、法院确定上诉审审理范围的原则,1,、原则：,尊重当事人的请求权，在其请求范围内进行审理；, 坚持续审制，一审未提而二审提出的请求，原则上不予审理；, 坚持诚实信用原则，遏制恶意上诉行为；,上诉请求应限时提出，超出上诉期限的请求一般不纳入上诉审的审理范围。,十六、省法院（