合同相关问题解析课件

,新中源建材法务部 闫劲松,2012,年,1,1,月,合同的相关问题解析,前 言,签订合同到底有多少“陷阱”？,合同法如何保障当事人的合法权益？,有时候，我们需要先有一份简明扼要的合同，拿下订单，以免失去商机；,有时候，我们需要一份合法严谨的合同，既保护自己，又不要把客户吓跑；,但是，我们到底该如何自我保护？当合同一方当事人违约了，如何主张违约责任？,一 合同的一般知识,什么是合同？,合同法有哪些基本原则？,合同主体资格 有哪些要求？,合同订立的形式有哪些？,什么是合同？,合同是指平等主体的,自然人、法人、其他组织,之间的设立、变更、终止民事权利义务关系的,协议,。,合同很重要，与民息息相关,什么是合同法？,合同法就是调整合同关系、解决合同纠纷的法律依据。,合同法,1999,年,3,月,15,日,通过，,10,月,1,日,开始施行。,合同法在,私法,领域，发挥重要作用。,了解合同法先掌握合同法,5,个基本原则,合同法基本原则,1,、自愿原则,2,、诚实信用原则,3,、公平原则,4,、平等原则,5,、公序良俗原则,了解合同法先掌握合同法,5,个基本原则,自愿原则：,自由协商、意思表示一致,公平原则：,要求合同双方平等互利,平等原则：,合同双方地位平等,当着强盗面还钱法律应该支持吗？,【,案例,】,故事发生在古罗马时期，原告向被告借了一笔钱,问题：,法院判决是什么？,依据哪条原则？,当着强盗面还钱法律应该支持吗？,最后，结果可想而知，强盗是把钱拿走了。原告向法院起诉，被告说我已经把钱还了，为什么还要告我？,法院判决,法官，最终判决被告败诉，其要还钱。,公序良俗原则,合同法第,3,条至第,7,条规定基本原则。,公序良俗原则：遵守法律、行政法规、尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序损害社会公共利益。,生死合同,法律禁止,公序良俗原则,莎士比亚的夏洛克故事,威尼斯商人安东尼奥 巴萨尼奥,夏洛克 鲍西娅,公序良俗原则,莎士比亚的夏洛克故事概要,威尼斯商人安东尼奥为人宽厚，借钱给别人从不收取利息，夏洛克对此嫉恨在心。安东尼奥为帮助好友巴萨尼奥完婚，向夏洛克借高利贷，夏洛克佯装慷慨不取利息，但却同安东尼奥签约规定，到期不还要从安东尼奥身上割一磅肉。,安东尼奥的货船在海上遇风暴失事，不能如期偿还借款，夏洛克坚持要从安东尼奥身上割下一磅肉。巴萨尼奥的妻子鲍西娅假扮律师出庭为安东尼奥辩护，准许夏洛克割肉，但不许多一点或者少一点，要恰巧一磅。而且割肉时不能从他身上留下,“,一滴基督徒的血,”,，否则,“,按照威尼斯的法律，要以蓄意谋杀罪论处，财产要全部充公,”,。于是夏洛克不仅没有得到安东尼奥的一磅肉，反而受到处罚，最终败诉。,合同订立的主体资格,合同主体资格：,具有相应的,民事权利能力和民事行为能力,的自然人、法人或其他组织。,思考问题：,如果我们已和没有主体资格的法人分支机构等签订了合同，该如何办？,与没有主体资格的签了合同怎办好？,1,、要求,上级法人盖公章,（合同章），,追认合同,，代理签订合同。,2,、对方积极配合，才可以成功。对方往往不会配合，对方会以此为借口，合同无效。立即向,法院起诉,，要求起赔偿损失。,合同订立的形式,合同的形式，又称合同的方式，是当事人合意的表现形式。,1,、书面形式,:,书面形式是指当事人以书面文字表达协议内容的方式。它的表现形式是以合同书以及任何记载当事人要约承诺和权利义务内容的文件。书面形式有文字记载，容易分清责任。,2,、口头形式,:,口头形式比较简便、迅速、缺点在于发生纠纷是难以分清责任。,3,、其他形式,:,一般是指推定形式，主要是默示形式。,（一）书面形式的合同,合同的形式，又称合同的方式，是当事人合意的表现形式。,1,、书面形式,:,书面形式是指当事人以书面文字表达协议内容的方式。它的表现形式是以合同书以及任何记载当事人要约承诺和权利义务内容的文件。书面形式有文字记载，容易分清责任。,2,、口头形式,:,口头形式比较简便、迅速、缺点在于发生纠纷是难以分清责任。,3,、其他形式,:,一般是指推定形式，主要是默示形式。,书面合同的功能,1、证据性,当事人通过书面文字将当事人的权利义务固定下来，在发生争议的时候，书面合同具有证据的作用，可以作为强制执行的依据,。,2、加强当事人的责任感，书面形式是一种叫正规的形式，故有告诫、提醒当事人行使权利履行义务的作用，有助于加强当事人的责任感。,3、公开性。相对于口头合同而言，书面合同更容易使第三人了解合同权利义务的存在，相关人可以检查合同对自己利益的影响，也使得合同的管理机关、税务机关便于检查、监督，以保证正常的合同秩序。,电子数据交换,联合国国际贸易法委员会第二十九届会议于,1996,年,6,月通过,贸易法委员会电子商业示范法,示范法将以电子方式进行的贸易称作“电子商业”，将各种通过电子方式传达信息的手段称作“数据电文”，指“经由电子手段、光学手段或类似手段生成、储存或传递的信息，这些手段包括但不限于电子数据交换,(EDI),、电子邮件、电报、电传或传真”。,示范法对电子合同的有关问题作了规定，核心内容是：一、确认电子合同的有效性。第,5,条“数据电文的法律承认”规定，不得以某项信息采用数据电文的形式为理由而否定其法律效力、有效性或可执行性。第,11,条“合同的订立和有效性”规定，就合同的订立而言，除非当事人各方另有协议，一项要约以及对要约的承诺均可以通过数据电文的手段表示。如使用了一项数据电文来订立合同，则不得仅仅以使用了数据电文为理由而否定合同的有效性或可执行性。二、确定电子合同符合法律对书面、签字、原件的要求。,（二）合同的内容,一般应当包括以下条款：,当事人的名称或者姓名、住所,标的,数量,质量,价款或者酬金,履行期限、地点和方式,违约责任,争议解决方式,订金与定金,订金的性质是预付款，收受订金的一方出现违约情形，应返还对方订金。,定金的性质：担保性质 （具有惩罚性）,给付定金的一方不履行债务的，无权要求返还定金；接受定金的一方不履行债务的，应当双倍返还定金。,案例（四川新中源）定金诉讼纠纷,合同违约的形态,合同违约的两个形态指什么？,预期违约的概念？构成要件？,实际违约概念？,实际违约具体形式？,合同违约的两个形态,预期违约与实际违约,预期违约与实际违约区别,什么叫预期违约？,预期违约概念,指在,合同,履行期限到来之前，一方虽无正当理由但明确表示其在履行期到来后将不履行合同，或者其行为表明在履行期到来后将不可能履行合同。,【,案例,】,预期违约的形式,明示毁约、毁弃合同、重大威胁、默示毁约,什么叫实际违约？,实际违约是指在履行期限到来之后，当事人,不履行,或者,完全不履行,合同义务。,实际违约的具体情形,1,、拒绝履行,（明示或默示）,2,、不适当履行,（履行在数量上、标的物品种、规格、型号等方面不符合约定）,3,、迟延履行,4,、其他违约行为,合同违约责任,1,、违约责任的概念,2,、违约责任种类,3,、违约责任法律分析,违约责任概念及特点,1,、违约责任概念,违约责任是指合同当事人,不履行合同义,务,或者,履行合同义务不符合约定时,，依法,产生的法律责任。,仅指财产责任与行政责任、刑事责任无关,违约责任概念及特点,2,、违约责任特点,违约责任是合同当事人违反合同义务所,产生的责任；,违约责任具有相对性；,违约责任具有补偿性；,违约责任的可约定方式。,违约责任的法律分析,实际损失与违约金关系问题,1,、直接损失与间接损失（合同法第,114,条）,案例分析,2,、违约金的约定方式（合同法第,115,条）,案例分析,案例分析,2002,年,4,月，新中源某品牌公司向上海某客户出售一批瓷砖，价款,20,余万。后来该客户以该批瓷砖存在质量问题，要求我司赔偿该批货物损失。我司赔偿相当于货款价值的损失后，该客户拒不退还该批瓷砖。我司起诉要求该客户返还该批瓷砖，该客户反诉要求支付因其向工程方不能按时交货所产生的赔偿费用（造成第三人的损失）及其向工程方转卖产品可获得的利润损失。,案例中的问题,1、此案中我司能否要回该批瓷砖？,2、该客户反诉要求支付因其向工程队不能按时交付合格瓷砖所产生的赔偿费用（造成第三方的损失）及其向工程方转卖产品可获得的利润损失，赔不赔偿？,案例中的问题,法院判决：,反诉方,“,造成第三人损失部分，因其提交的证据均系与第三人之间的协议，对于原告无拘束力，且未能提交相关证据证明该损失的存在，对此请求不予支持,”,。,对于反诉方请求的利润损失，,“,因该损失原告在交易过程中无法预见，且被告无证据证明该损失的真实存在，对该请求不予支持,”,。,合同法违约金相关条款,第,113,条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。,合同法违约金相关条款,第,114,条 当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。,合同法违约金相关条款,第,115,条 当事人可以依照,中华人民共和国担保法,约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。,定金与违约金关系,定金与违约金不能并罚,合同法,第,116,条规定：当事人既约定,违约金，又约定定金的，一方违约时，对方,可以选择适用违约金或者定金条款。,合同违约的风险防范措施,1,、合同谈判、订立、执行阶段，加强风险预防,2,、在发生预期违约或实际违约时的应对措施,在合同谈判阶段应该如何做？,(1),知已知彼，准确把握各方在合同谈判中,的地位。,(2),深谋远虑，细致权衡各方可能违约造成,对方损失的情况。,合同订立阶段如何拟订有利的条款,(1),有所为有所不为,(2),有理有利,预期违约与实际违约时的防范措施,一、力争做,守约者,，而非违约者，否则要,承担相应的民事责任；,二、在预期违约的情况下，,守约方要向违,约方主张提供担保,而不是等到实际违,约发生；,三、在实际违约情况下，,守约方要及时主,张权利，不能扩大损失,，否则无法就,扩大的部分获得赔偿。,争议解决方式,和解,和解的特点，在于当事人双方有协商的愿望及进行协商的行为，在程序上简单、灵活，在结果上能充分反映当事人的意愿。,诉讼外调解,是指民事纠纷的双方当事人在第三方的主持下，就争执的问题进行协商并达成协议的行为。诉讼外调解的特点，在于民事纠纷的双方当事人在协商解决纠纷的过程中有第三方的介入，在程序上较灵活，在结果上，除了能较充分体现当事人的意愿外，还反映了第三方的劝导作用。,仲裁与诉讼的区别（二者中只能选一）,序号,项目,仲裁,诉讼,1,裁判机构,仲裁委员会（非政府的、民间性解决商事争议的机构）,法院（政府机构）,2,程序,一裁终局制（速决战）,诉讼可经过一审、二审和再审三个阶段（拉锯战）,3,当事人在裁判过程中的权利,有权选择仲裁员，仲裁适用的规则、语言（涉外案件）,无选择法官的权利,4,启动条件,达成仲裁协议,一方的起诉符合法定条件,一般原则,（,1,）已方权利最大化,（,2,）分析出现争议的原因,履行的各环节,（,1,）发货（自提、代办运输）,（,2,）收货确认,（,3,）催收货款,（,4,）诉讼准备,二 合同履行中的有关问题,1,、开裂,cracking,： 贯穿坯体和釉层的裂缝。,2,、坯裂,crack on body,：出现在坯体上的裂纹。,3,、釉裂,crazing,：出现在釉层上的微细裂纹。,4,、色差,color difference, tint unevenness,：同件或同套产品正面的色泽出现差异。（只适用于有釉砖）,5,、渗污（圣德保天津富凯案）,三 已出现过的工程质量纠纷问题,陶瓷行业国家标准,GB/T 4100-2006,建筑材料放射性核素限量,检测标准,GB6566-2010,企业备案标准，如新中源,四 陶瓷行业标准,按权责划分、分类管理,合同建档,合同样本解析,五 合同管理,售前明示义务,售后服务中的常见问题,1,、底标,2,、包装（生产厂）,3,、色差,4,、平整度,六 售前售后服务,工程投标条件的设立,工程投标文件的制订,工程供货,与中间方签订,产品购销服务协议,工程投标中常见犯罪,七 工程投标,商业贿赂,公司、企业人员受贿罪,对公司、企业人员行贿罪,伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪,八 经济犯罪,商业贿赂罪,【,商业贿赂行为,】,1,、商业贿赂行为包括：经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为；在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的行为。,所称财物，是指现金和实物，包括经营者为销售或者购买商品，假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义，或者以报销各种费用等方式，给付对方单位或者个人的财物。,所称其他手段，是指提供国内外各种名义的旅游、考察等给付财物以外的其他利益的手段。,所称回扣，是指经营者销售商品时在帐外暗中以现金、实行或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款。,所称帐外暗中，是指未在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务帐上按照财务会计制度规定明确如实记载，包括不记入财务帐、转入其他财务帐或者做假帐等。,商业贿赂罪,2,、不视为商业贿赂的行为：明示折扣、佣金。,（,1,）经营者销售商品，可以以明示方式给予对方折扣。经营者给予对方折扣的，必须如实入帐；经营者或者其他单位接受折扣的，必须如实入帐。,所称折扣，即商品购销中的让利，是指经营者在销售商品时，以明示并如实入帐的方式给予对方的价格优惠，包括支付价款时对价款总额按一定比例即时予以扣除和支付价款总额后再按一定比例予以退还两种形式。,所称明示和入帐，是指根据合同约定的金额和支付方式，在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务帐上按照财务会计制度规定明确如实记载。,（,2,）经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给中间人佣金。经营者给中间人佣金的，必须如实入帐；中间人接受佣金的，必须如实入帐。所称佣金，是指经营者在市场交易中给予为其提供服务的,具有合法经营资格,中间人的劳务报酬。,商业贿赂罪,3,、一般商业贿赂行为的处罚,经营者违反本规定（,关于禁止商业贿赂行为的暂行规定,）以行贿手段销售或者购买商品的，由工商行政管理机关依照,反不正当竞争法,第二十二条的规定，根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款，有违法所得的，应当予以没收；构成犯罪的，移交司法机关依法追究刑事责任。,有关单位或者个人购买或者销售商品时收受贿赂的，由工商行政管理机关按照前款的规定处罚；构成犯罪的，移交司法机关依法追究刑事责任。,商业贿赂罪,该罪的特征分析：,构成该罪的核心要件是索取或非法收受他人的财物的行为。所谓索取，既包括强索硬取，也包括明示或暗示索要。商业贿赂中的财物，既包括金钱和实物，也包括可以用金钱计算数额的财产性利益，如提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡,(,券,),、旅游费用等。具体数额以实际支付的资费为准。收受银行卡的，不论受贿人是否实际取出或者消费，卡内的存款数额一般应全额认定为受贿数额。使用银行卡透支的，如果由给予银行卡的一方承担还款责任，透支数额也应当认定为受贿数额。,所谓“为他人牟取利益”，是指行为人索要或收受他人财务，利益职务之便为他人或允诺为他人实现某种利益，该利益是合法利益还是非法利益、物质利益还是精神利益、以及是否牟取到，均不影响本罪的成立。,对于该罪数额上的限制：,5000,元至,2,万元以上不满,10,万元为数额较大。,公司、企业人员受贿罪,（,1,）该罪是指：公司、企业的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的行为。,我国,刑法,第,163,条规定：公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。,公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。,公司、企业人员受贿罪,（,2,）该罪的特征分析：,构成该罪的核心要件是索取或非法收受他人的财物的行为。所谓索取，既包括强索硬取，也包括明示或暗示索要。商业贿赂中的财物，既包括金钱和实物，也包括可以用金钱计算数额的财产性利益，如提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡,(,券,),、旅游费用等。具体数额以实际支付的资费为准。收受银行卡的，不论受贿人是否实际取出或者消费，卡内的存款数额一般应全额认定为受贿数额。使用银行卡透支的，如果由给予银行卡的一方承担还款责任，透支数额也应当认定为受贿数额。,所谓“为他人牟取利益”，是指行为人索要或收受他人财务，利益职务之便为他人或允诺为他人实现某种利益，该利益是合法利益还是非法利益、物质利益还是精神利益、以及是否牟取到，均不影响本罪的成立。,对于该罪数额上的限制：,5000,元至,2,万元以上不满,10,万元为数额较大。,对公司、企业人员行贿罪,是指：为谋取不正当利益，给予公司、企业的工作人员以财物，数额较大的行为。,根据我国,刑法,第,164,条的规定：为谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。,“谋取不正当利益”，是指行贿人谋取违反法律、法规、规章或者政策规定的利益，或者要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件。在招标投标、政府采购等商业活动中，违背公平原则，给予相关人员财物以谋取竞争优势的，属于“谋取不正当利益”。,折扣与回扣的区别,折扣与回扣相比较来看，最大的区别在于：第一、是公开明示的，还是秘密给付的；第二、是否只能由卖方支付；第三、是否写进合同、记入帐内；第四、是否损害了被代理人的利益。,在国外，折扣属于商业惯例中的一种手段，并有相应的法律规范进行调整。如德国的,折扣法,（,1830,）中就允许在正常交易中给予顾客不超过交易总额,3,的折扣。如超过该比例给付的，则属违法。我国有关法规中曾对折扣作出过明确的规定。,正常的商业折扣在我国是属于合法行为得到法律保护的,。,佣金,佣金是商业活动中的一种劳务报酬。是具有独立地位的中间商、掮客、经纪人、代理商等在商业活动中为他人提供服务，介绍、撮合交易或代买、代卖商品所得到的报酬。它可以是买方给的，也可以是卖方给的，也可以是买卖双方给的。佣金通常是事先通过协议按照成交额的百分比计算。也有事先无协议，按照商业惯例办理的。,佣金与回扣的区别,a,、佣金是由经营者付给中介人或居间人的，而回扣则是付给交易相对人；,b,、佣金是以明示的方式公开支付的，回扣是秘密给付的；,c,、佣金是履行居间合同的形式，是支付给中间人的正当的劳务报酬，回扣是利用交易相对人权力来获取交易机会；,d,、佣金不仅要规定于合同中，而且要按正规程序出具票据、记入会计账目，缴纳税收；回扣既不入账，也不纳税，属“黑色收入”。,伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪,是指：伪造公司、企业、事业单位、人民团体的印章的行为。,“印章”，是指上述单位依法刻制的公章或专用章；所谓伪造，是指无权制作者制作假的印章，既包括根本不存在某一印章而非法制作出一种假的印章，又包括在存在某一印章的情况下而模仿其特征而复制另一假的印章。,刑法,第,280,条规定：伪造公司、企业、事业单位、人民团体的印章的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。,所谓伪造，是指无权制作者制作假的公文、证件或印章，既包括根本不存在某一公文、证件或印章而非法制作出一种假的公文、证件和印章，又包括在存在某一公文、证件或印章的情况下而模仿其特征而复印、伪造另一假的公文、证件或印章。既包括非国家机关工作人员的伪造或制作，又包括国家机关工作人员未经批准而擅自制造。另外，模仿有权签发公文、证件的负责人的手迹签发公文、证件的，亦应以伪造论处。所谓变造，则是对真实的公文、证件或印章利用涂改、擦消、拼接等方法进行加工、改制，以改变其真实内容。所谓买卖，即对国家机关公文、证件或者印章实行有偿转让，包括购买和销售两种行为。至于买卖的公文、证件或印章，既可以是真实的，也可以是伪造或者变造的。,刑法,280,条规定：伪造、变造、买卖或者盗窃、抢夺、毁灭国家机关的公文、证件、印章的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。,【,注,】,公司中已出现的现象：在招投标过程中，变造营业执照、国家免检证书等证书，伪造国家机关证明文件、荣誉证书等。应提高员工意识，加强防范。,合同诈骗罪,合同诈骗罪：以非法占有为目的，行为人在签订、履行合同过程中，以虚构的事实或隐瞒真相的方法，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。,我国,刑法,第,224,条明确规定：以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，以虚构的事实或隐瞒真相的方法，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：,1,、以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；,2,、以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；,3,、没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；,4,、收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；,5,、以其他方法骗取对方当事人财物的。,THANK 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