民事诉讼法（张嘉军） 第八章 证据1

第八章第八章 证据证据evidence目录第一节民事诉讼证据概述第二节证据分类第三节证据种类第四节证据保全作业与预习第一节民事诉讼证据概述一、案例二、理论分析三、案例解读一、案例案例1案例2案例3案例4案例11998年9月，某冷冻厂厂长韩某向赵某借款2.6万元，此借款系个人行为。冷冻厂未使用，亦未入冷冻厂的帐目，完全由韩某个人支配使用。1999年12月，韩某的冷冻厂厂长被免除。赵某向韩某索款，韩某无钱可还。韩某便找了一张以前开介绍信用过的底部空白较大并盖有冷冻厂公章的便笺，将头部撕去，在空白处写下：“今借赵某人民币叁万柒千元整3.7万元，于2000年底还清，经手人韩某。并将原纸上的2000年7月19日改为2000年9月19日。赵某怕自己借出去的钱泡汤，并且借款数额已由原来的2.6万元增加到3.7万元，可以多得1.3万元，便欣然接受了该欠条。赵某以此为据，于2001年6月诉至法院，要求冷冻厂归还借款3.7万元。法院在开庭审理时，将该欠条交由双方质证，冷冻厂提出该欠条是伪造的，冷冻厂从未向赵某借过钱。经赵某请求，法院通知韩某出庭作证，韩某在接受冷冻厂质询时其陈述前后矛盾，不能自圆其说，并且最终为了免除作伪证的法律责任，向法院成认了其伪造欠条的事实。法院最后判决，驳回赵某的诉讼请求。问题之提出：韩某打给赵某的这一欠条，是证据吗？何为证据？goon案例2“抓捕怪案，抓捕怪案，?今日说法今日说法?，20052005年第年第3 3期。期。杨女士被人强奸，警方设计了抓捕方案：民警埋伏在杨女士家中，让杨女士被人强奸，警方设计了抓捕方案：民警埋伏在杨女士家中，让杨女士再蒙羞一次。而歹徒竟在民警的包围下逃脱。随后，警方提前杨女士再蒙羞一次。而歹徒竟在民警的包围下逃脱。随后，警方提前了现场留下的物证，提取了杨女士身上的精斑以及排查出的了现场留下的物证，提取了杨女士身上的精斑以及排查出的1515个重点个重点对象身上抽取的血液并做对象身上抽取的血液并做DNADNA鉴定，一个月后结果出来了，同村的李鉴定，一个月后结果出来了，同村的李瑞庆符合。瑞庆符合。可是镇上的村民却不干了。李有遗传病其本人体弱且腿脚有些跛，说可是镇上的村民却不干了。李有遗传病其本人体弱且腿脚有些跛，说他作案逃跑，是在冤枉！还有说，李为人腼腆，平时和女孩子说话都他作案逃跑，是在冤枉！还有说，李为人腼腆，平时和女孩子说话都脸红，更不要说那种出轨的事情。不仅如此，连杨女士的丈夫也不相脸红，更不要说那种出轨的事情。不仅如此，连杨女士的丈夫也不相信是李干的。信是李干的。李的律师发现如下疑点：现场遗留的鞋子是李的律师发现如下疑点：现场遗留的鞋子是4242的，但李确只能穿的，但李确只能穿3939码码的鞋；受害人说歹徒人高马大，而李却的鞋；受害人说歹徒人高马大，而李却1.651.65米；受害人与李是米；受害人与李是1010年邻年邻居，都彼此熟悉，案发时受害人曾与歹徒对话的，应能听出声音来。居，都彼此熟悉，案发时受害人曾与歹徒对话的，应能听出声音来。律师发现当初的采血程序很不标准很不严谨，村里的医生采血之后并律师发现当初的采血程序很不标准很不严谨，村里的医生采血之后并没有进行严格封存，只是随便地堆放在一起。而且一个医生就采集了没有进行严格封存，只是随便地堆放在一起。而且一个医生就采集了几十份血样，存在血样搞混甚至被掉包可能。几十份血样，存在血样搞混甚至被掉包可能。goon案例2续法院审理时，李当庭否认指控，要求重新鉴定。湖北省高院鉴定结论是，犯罪现场的可疑斑痕非李所留。湖北省公安厅鉴定结论是，现场精液成分DNA图谱与李的不一致，可排除为李所为。最终，公安部物证鉴定中心所做的鉴定彻底排除了李的作案嫌疑。李被释放后，公安局领导专门去看望他，并赔偿了2万元。镇派出所十分乐观地分析，案件一定能破，说不定10年后又有新的证据被发现，到时一切都会解决。但受害人真的还要再等10年吗？问问：最初的DNA鉴定是否为证据？是否为合法证据？案例3“吴老伯的养老钱，?今日说法?，2005年第4期。吴老伯生病住院前将5万元国库券已经被养子私自取走了。吴耀达认为这笔钱是父亲赠与的，他有权支配。无奈之下，吴老伯将养子告上了法庭。他能要回这笔钱吗？在吴老伯住院时将养子吴耀达叫到身边，告诉他：家里有5万元国库券，一张4.88万元，一张1200元，我要住院了，这些钱暂时放在你那儿保管。吴耀达点头同意。吴老伯手术很成功的，并非前列腺癌而是良性的。出院后，吴老伯去银行查看，工作人员告诉它，国库券已经作废，钱已被全部取走。是吴耀达持吴老伯与自己的身份证取走的。在第一次手术费交纳时，吴老伯让养子从未到期国库券中提前支出8800元，剩下的仍然让养子以国库券形式存在自己名下，养子容许了。当时将身份证交给养子并告诉其密码。其养子在外地打工去了，他媳妇说：当初公公承诺，这5万元的债券送给他们的。并不是托管。吴老伯拿出一个日记本，里面记有一份在住院时打出的保管协议的草稿。但养子认为太伤父子感情不愿意签协议。goon案例3续吴老伯将养子起诉到法院，坚决要回那4.12万元。有些村民说，吴老伯在村里曾经当众和别人说过自己的钱都给孩子们。还有一位老婆婆亲眼看见吴老伯把国库券交给他的养子。在起诉后不久，吴老伯带着一盘录音带找到法院。吴老伯说：“我的两张国库券，除了医药费还有4.12万元，你应该还我了，我是请你保管的，现在你要还给我。让我看看，暖暖我的心。吴耀达说：“有啥看头？。吴老伯说：“这是我的国库券，是我养老防病的钱。在这次对话中，吴老伯一直强调国库券是自己的让养子保管的，吴耀达并没有否认保管这一说法，只是一再表示钱还是先放在他那里。在法庭上，吴耀达也并未否认录音的真实性，对内容没有提出任何异议。问：本案中的录音是否为合法证据？goon案例4“亲情的代价，?今日说法?，2005年第1期。父亲去世后，3个女儿未来争夺房产而对簿公堂。在法庭上，小女儿出示了父亲的遗嘱，没想到就是这份遗嘱让小女儿两年内经历了一败一胜两期官司寥新新有2个姐姐与一个哥哥，哥哥早去世。在其母亲去世后，其父亲决定与寥新新住在一起。且签订了一份赡养协议。当时寥新新一家三口住在一间2居室里。其父亲为老红军，1995年单位分给一套三居室房子，房款为2.5万，因老人无钱，寥新新一家拿钱买下房子并一同搬进去住。1999年老人去世，此时寥的两个姐姐要分割房产，房子可归妹妹所有，但是妹妹需拿出10万元作为补偿。大姐、二姐将寥告上法庭。在案件审理过程中妹妹寥新新拿出一份遗嘱。上面写：自己死后把房子留给小女儿，其他任何人不得侵占。goon案例4续当初按照父亲的意思，寥新新执笔写了这份遗嘱，在落款处由她父亲签上名字。立完遗嘱后，老人不放心他有亲自把这份遗嘱交给老干部部，让他们证明这处房产最终要归三女儿所有。可是，大姐、二姐却认为这份遗嘱是寥新新强迫父亲写的，没有法律效力。在遗嘱写后半年，又请北京一律师事务所做遗嘱见证，有两位律师作了见证。可是，寥新新两姐姐的律师却对遗嘱见证提出置疑。虽然立遗嘱时谈话记录有寥老人的亲笔签名与手印，但是在遗嘱见证上却只有律师事务所加盖的公章，没有立遗嘱人寥老人的签名，因此认为这份遗嘱存在形式缺陷，属无效遗嘱。最后法院并没有认定改遗嘱的效力，判决寥新新支付共近18万元给其两个姐姐。寥新新起诉该律师事务所，法院判决该律师事务所赔偿寥新新损失共计19.92万元。问：证据的形式要件不具备是否为非法证据？问：证据的形式要件不具备是否为非法证据？goon二、理论分析一民事诉讼证据概念二证据的构成要件(三)证据能力与证据效力(四)证据的采纳与采信(五非法证据一民事诉讼证据概念1、含义2、性质1、含义证据是证明民事案件真实情况的各种事实，也是法院认定有争议的案件事实的根据。back2、性质第一，事实说。该说为我国传统观点之一。该说认为，证据是事实。第二，根据说。该说也是我国传统观点。该说认为，证据，顾名思义，就是指证明的根据。第三，资料说。第四，信息说。持此说者认为，“对于证据，我们既不能称之为存在，也不可以称它为意识，而是信息，或关于案情的信息。back二证据的构成要件1、客观性2、关联性3、合法性1、客观性1具体含义。首先，证据的内容具有客观性；其次，证据的形式具有客观性。2有关争议有人提出折衷观点认为：证据的客观性主要指其在形成过程中具有客观性。此时的客观性主要表达在：第一，它存在的形式是客观的，外表表现为客观存在的实体；第二，民诉证据反映的内容源于案件本身，因此它具有真实性；第三，作为民诉证据的内容与案件待证事实之间的联系是客观的。从证据收集的角度来看，确实具有主观性。但是不能过分夸大客观性也不可过分夸大主观性。2、关联性而关联性那么是民诉证据中最没有争议的一个，两大法系证据都认为证据具有这一特征。当然这一关联性有否只能由法官来评判，主要从以下几个方面：第一，这个证据能够证明什么事实？第二，这个事实对解决案件的争议问题有没有实质性意义；第三，法律对这种关联性有没有具体的要求。3、合法性1具体内容具体内容第一，证据的主体必须符合有关规定。诸如鉴定人的资格第一，证据的主体必须符合有关规定。诸如鉴定人的资格问题；问题；第二，证据的形式必须符合有关法律的规定。鉴定结论与第二，证据的形式必须符合有关法律的规定。鉴定结论与勘验笔录需要有鉴定人与勘验人的签名盖章，对于鉴定结勘验笔录需要有鉴定人与勘验人的签名盖章，对于鉴定结论还需要有鉴定机构的盖章；论还需要有鉴定机构的盖章；第三，证据的收集程序必须符合法律的有关规定。例如对第三，证据的收集程序必须符合法律的有关规定。例如对于搜查和扣押都有程序上的规定，如果侦查人员没有按照于搜查和扣押都有程序上的规定，如果侦查人员没有按照上述程序所获得的物证或书证就不合法；上述程序所获得的物证或书证就不合法；第四，证据的收集方法或提取手段必须符合法律的有关规第四，证据的收集方法或提取手段必须符合法律的有关规定。诸如基于刑讯的手段获得的被告人口供不具合法性，定。诸如基于刑讯的手段获得的被告人口供不具合法性，通过威胁、引诱、欺骗等方法收集的证人证言也不具有合通过威胁、引诱、欺骗等方法收集的证人证言也不具有合法性。法性。2争议争议back(三)证据能力与证据效力1、证据能力2、证据效力1、证据能力1含义2关联性标准3合法性标准1含义证据能力是指某一个东西或材料能否满足诉讼等法律活动对证据的根本要求，是否具备成为证据的能力，是否具备担任证据的资格，又称之为证据资格。goon2关联性标准不能把与待证事实有关联的证据都作为证据使用，而只能将与待证事实有实质性证明意义的东西进入证明过程。注意两个标准：第一，时间和人力的消耗是否允许使用该证据；第二，该证据的使用是否会给证明带来不必要的干扰或混乱。例如，一个34岁的被告在14岁时曾经在商店偷拿过商品的行为对其当前面临的成心杀人罪的指控是否具有关联性？一个受贿案件的证人在厕所里听到隔壁有人说该案的被告曾经受贿多少万元的陈述对证明案件事实有关联性吗？答复都是肯定的。但前者的关联性过于遥远，后者的证明力过于微弱。goon3合法性标准主要是非法证据问题：一类为绝对排除的证据。主要是刑讯逼供获得的证据；另一类为由司法人员自由裁量排除的证据，诸如主体、形式不符合法律规定的证据；违反法律程序获得的实物证据、采取威胁、引诱、欺骗方法获得的言词证据；以及通过非法言词获得的实物证据即“毒树之果。back2、证据效力1含义2真实性标准3充分性标准1含义证据效力是指证据对案件中待证事实的证明效果和力量，亦称为证明价值、证明力或证明力。goon2真实性标准刑诉法第42条规定：“以上证据必须经过查证属实，才能作为定案根据。goon3充分性标准证据不仅要确实还是充分。证据充分是指证据的证明力或价值足以证明案件中的待证事实。back(四)证据的采纳与采信1 1、证据的采纳。采纳是解决的是证据能否进入诉、证据的采纳。采纳是解决的是证据能否进入诉讼讼“大门的问题，其一是从正面来规定，即具大门的问题，其一是从正面来规定，即具备哪些属性或条件的证据可以进入诉讼的大门；备哪些属性或条件的证据可以进入诉讼的大门；其二，从反面规定即具有哪些情况的证据不能进其二，从反面规定即具有哪些情况的证据不能进入诉讼的入诉讼的“大门。前者为采纳证据的标准；后大门。前者为采纳证据的标准；后者包括非法证据排除规那么、传闻证据规那么、者包括非法证据排除规那么、传闻证据规那么、意见证据规那么、品格证据规那么等。意见证据规那么、品格证据规那么等。2 2、证据的采信。采信要解答的是证据能否作为定证据的采信。采信要解答的是证据能否作为定案根据的问题，因此要考察证据是否真实可靠和案根据的问题，因此要考察证据是否真实可靠和是否具备充分的证明力，换言之，案件中的证据是否具备充分的证明力，换言之，案件中的证据是否足以作为定案的根据。是否足以作为定案的根据。五非法证据问题1、我国民事诉讼领域的非法证据排除规那么2、非法证据的几个特例1、我国民事诉讼领域的非法证据排除规那么1第一个规那么1995年司法解释2第二个规那么2001年司法解释1第一个规那么1995年司法解释1995年2月6日,最高人民法院针对河北省高级人民法院的一那么请示,作出了?关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复?(以下称?批复?),该?批复?认为:“证据的取得必须合法,只有经过合法途径取得的证据才能作为定案根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话,系不合法行为,以这种手段取得的录音资料,不能作为证据使用。goon2第二个规那么2001年司法解释确立了“以侵犯他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据为非法证据。2001年12月21日公布的?关于民事诉讼证据的假设干规定?第68条：“以侵害他人合法权益或违反法律禁止性规定的方法取得的证据,不能作为认定案件事实的依据。第70条第3款：“有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件,对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的,人民法院应当确认其证明效力。back2、非法证据的几个特例1“陷阱取证2“私人侦探3“测谎证据1“陷阱取证北京高术天力科技(下称高术天力)、北京高术科技公司(下称高术科技)曾为北大方正代理销售激光照排机业务，销售的激光照排机使用的是方正RIP软件和方正文合软件。1999年5月间，由于双方发生分歧，导致代理关系终止。但方正发现高术仍旧在出售RIP软件。2001年7月20日，北大方正的员工以个人名义(化名)，向高术天力购置了不含RIP的激光照排机。2001年8月22日，高术天力的员工在北大方正员工临时租用的房间内，安装了激光照排机，并在北大方正自备的两台计算机内安装了盗版方正RIP软件和方正文合软件，并提供了刻录有上述软件的光盘。应北大方正的申请，北京市国信公证处先后于2001年7月16日、7月20日、7月23日和8月22日，对上述过程进行了现场公证。goon“陷阱取证续2001年9月3日，北大方正、红楼研究所以高术天力、高术科技非法复制、安装、销售行为，侵犯了其享有的计算机软件著作权为由诉至北京市第一中级人民法院，请求判令两被告停止侵权、消除影响、公开赔礼抱歉；赔偿经济损失300万元；承担诉讼费、保全费、取证费及审计费等。北京一中院认为，北大方正为了获得高术天力、高术科技侵权的证据，投入较为可观的本钱，其中包括购置激光照排机、租赁房屋等，采取的是“陷阱取证的方式，该方式并未被法律所禁止，应予认可。2001年12月20日，一审法院作出判决：高术天力和高术科技停止侵权，公开抱歉，并赔偿北大方正和红楼研究所经济损失、调查取证费、购机款等100多万元。两被告对此表示不满，认为北大方正伪装身份、编造谎话，且特别要求把正版软件换成方正盗版软件，这些都涉嫌违法，所以立即提出了上诉。goon“陷阱取证续北京市高院认为，公证处出具的公证书是公证员在四天、五个场景下作出的公证，而对于北大方正一个月的购置过程来看，缺少连贯性和完整性。但高术天力对此没有提出相反证据，所以认为公证书是合法的。同时法院认为，方正要想找到确凿证据并非只有“陷阱取证这一种方法，这种设圈套的手段违背了公平原那么，一旦被广泛使用，将对正常市场秩序造成破坏，因此法院对该取证方式不予认可。但由于高术天力成认盗版行为，法院最终判令，高术天力和高术科技立即停止复制、销售方正RIP、文合软件，公开抱歉，并按照一套正版软件的价格赔偿方正13万元的经济损失和1万元的公证费。北大方正、红楼研究所不服二审判决，向二审法院提出再审申请。2003年8月20日，再审申请被驳回。北大方正、红楼研究所仍然不服，向最高人民法院申请再审。goon“陷阱取证续2006年9月下旬，最高院作出(2006)民三提字第1号判决书，撤销北京市高院的二审判决，判决高术天力、高术科技共同赔偿北大方正、红楼研究所经济损失60万元。这一历时五年的知识产权诉讼终于以最高院的提审改判而落幕。这里有必要交待的是，在最高法院的判决书里，通篇没有出现“陷阱取证的字样。goon“陷阱取证有关理论所谓“陷阱取证,是指采取诱惑他人侵权或犯罪的方式收集证据。“陷阱取证包括动机形成型和时机提供型两种类型。back2、“私人侦探11992年上海成立国内第一家侦探机构“上海社会治安咨询调查事务所。根据1993年公安部发布的?通知?,任何单位和个人开办的各种形式的“民事事务调查所、“平安事务调查所等私人侦探性质的民间机构都是违法。2?刑法?第284条也规定,非法使用窃听、窃照等专用器材,造成严重后果的,处2年以下有期徒刑、拘役或管制。32002年10月,国家工商总局、商标局调整了商标分类注册的范围,将“侦探公司列入新的?商品和效劳商标注册区分表?之中。可见,虽然其审批手续较为严格,但无疑工商管理部门已经将它合法化。2002年12月重庆市邦德商务信息抢注“邦德商标成功。back3、“测谎证据吴某于2021年月日向瑶海区法院起诉，状告某建设集团安徽分公司承接瑶海区某高级住宅小区工程时，当时的工程负责人成某代表被告向原告借款万元，约定借款期限为一年，利息为万元。借款到期后，被告因无力还款，与原告达成分期还款协议，约定到今年月日前还清，但此后被告一直未还款。但在案件开庭审理中，被告坚决否认向吴某借过钱。当法官在庭上询问原被告双方是否愿意接受测谎时，他们均表示愿意接受。2021年月日，受瑶海区法院委托，上海市公安局受理了这起心理测试案。测试焦点是原告是否借给过成某万元。根据测试数据分析判断，被告负责人在这起借贷合同纠纷中的陈述，可信度明显高于原告和证人。据记者了解，这是安徽省法院系统首次在民事诉讼中采用“测谎仪。经过测试后再次庭审时，原告要求撤诉。法庭同意其撤诉申请。goon三、案例解读案例1案例2案例3案例4第二节证据分类一、本证与反证二、直接证据和间接证据三、原始证据与传来证据一、本证与反证1、案件介绍2、法理分析1、案件介绍1998年4月，李某与刘某达成协议，由刘某为李某代办济南到荣城的线路使用权，代办费为人民币10万元。办妥后，济南到荣城的线路李某表示不要了。其后，双方于2001年1月6日重新达成补充协议：济南到荣城的线路李某不要定为劳务费5.2万元，刘某应退还李某人民币4.8万元。以前协议一概作废，以该协议为准。2001年8月10日，李某的律师向刘某发出律师函，要求刘某履行该协议，退还劳务费4.8万元。刘某履行了该协议。2001年9月25日，李某的律师向刘某再次发出律师函，感谢刘某按约将劳务费及利息5万元如数退还并对刘某的诚意表示了钦佩。后李某以刘某欠其4.8万元代办费为由起诉至法院，并向提供了补充协议。诉讼中，被告刘某称已返还给李某劳务费及利息共计5万元，并出示了李某律师的律师函。李某那么称该5万元系办理烟台至桃村的费用并向法院提交了其妻赵某的证言，赵某愿意出庭作证。问题之提出：上述证据何为本征？何为反证？2、法理分析1本证与反证的含义按照诉讼当事人应负举证责任来划分，本证是能够证明当事人一方所主张事实的证据，反证是能够证明当事人一方所主张事实不存在的证据。2本案分析本证有：补充协议、律师函；反证：李某主张5万元系办理烟台至桃村的费用，此为当事人陈述，为反证。其目的在于削弱、动摇本证的证明力，使本证陷于真伪不明状态。back二、直接证据和间接证据1、案例2、法理分析1、案例2002年5月1日晚，李某栽种的2年生大樱桃树被人盗走了5棵，砍伐15棵。李某疑心是与自己有矛盾的同村村民孙某所为。后在孙某的果园里发现了2棵树干上刻有李某姓名的樱桃树。李某便以孙某为被告诉至法院，请求判令孙某赔偿损失并公开赔礼抱歉。为证实其主张的事实，李某向法庭提交了以下证据：一是村民甲的证言，证明李某与孙某有矛盾，孙某曾扬言报复；二是村民委员会的证明，证明李某有5棵樱桃树被盗，15棵被砍伐；三是公证机关的公证文书，证明了在孙某的果园里发现了根部刻有李某姓名的樱桃树。诉讼中，孙某否认了盗伐李某家樱桃树的事实，并向法庭提交了如下证据：一是村民乙的证言，证明李某为人刻薄，与村民多人有矛盾；二是村民丙的证言，证明孙某与赵某亦有矛盾，赵某曾扬言“让孙某吃不了兜着走；三是某旅馆的住宿费收据，证明孙某5月1日外出旅游，没有作案时间。问题：上述案例中哪些为直接证据、哪些为间接证据？2、法理分析1 1根本含义。直接证据是能独立地证明案件事实，法根本含义。直接证据是能独立地证明案件事实，法官据此只能作出唯一结论，其证明地事实具有必然性地证官据此只能作出唯一结论，其证明地事实具有必然性地证据；间接证据是不能单独证明案件事实，法官据此会得出据；间接证据是不能单独证明案件事实，法官据此会得出多种结论，其证明的事实只能是一种可能性。多种结论，其证明的事实只能是一种可能性。2 2效力。效力。?证据规定证据规定?第第7777条第四项四规定：直接条第四项四规定：直接证据的证明力一般大于间接证据。证据的证明力一般大于间接证据。3 3间接证据运用规那么。第一，各个间接证据本身必间接证据运用规那么。第一，各个间接证据本身必须真是可靠并且与案件本身有关联；第二，间接证据须具须真是可靠并且与案件本身有关联；第二，间接证据须具备一定的数量，并构成完整的证据链条而且这个链条是符备一定的数量，并构成完整的证据链条而且这个链条是符合情理的；第三，间接证据本身须具有一致性，相互之间合情理的；第三，间接证据本身须具有一致性，相互之间不存在矛盾，如果间接证据之间有矛盾而无法排除，案件不存在矛盾，如果间接证据之间有矛盾而无法排除，案件事实就无法认定。事实就无法认定。4 4本案分析本案分析back三、原始证据与传来证据1、案例2、法理分析1、案例?谁的500万？?，?今日说法?，2007年1期。2005年4月这个销售点开出了一期500万元的大奖。最早知道是湖北省建始县一矿山的工人李平。他常常委托城里彩票销售点的销售员尹文娟帮他买彩票。李平说这次开奖的上午他又打给尹文娟，委托她帮自己买10注彩票。彩票还没有到他手上，当天晚上就传来消息，其中一注中了500万。到了第二天，大奖却被60多岁的马家学领走了。据马说，他头天晚上做了一个发财的梦，才赶紧去买彩票的，结果就中奖。中奖后的第二天，他和家人一起将大奖兑出来，交了100万元的税，自己落下了400万元。矿山工人李平首先拿出了证据，他自己手中有一些以前买过的旧彩票。中奖号码和自己手中的彩票是一模一样的。他从2005年年初开始，就一直购置和这次中奖彩票上5组号码相同的彩票，并一直坚持至今。马家学认为他在废纸篓里发现了两张旧彩票，他凭直觉认为会中奖，于是他按照这个号码去买彩票的。李平向公安机关报案。而领奖者马家学竟然是尹文娟的父亲。goon案例续李平认为是尹文娟将彩票送给了其父亲，将大奖领走了。但马家学认为自己是老彩民。并拿出很多旧彩票。尹文娟也说这和她没有关系，她也是过了好几天才听说她父亲中奖的。尹文娟说，2005年4月14日那天她并没有接受李平的委托给他买彩票。李平拿出了他的清单。中奖那天李平确实和尹文娟屡次通过话的。李平说上午9：38这次通话是委托尹帮买彩票，但尹却说是李平向她询问头天中奖的号码。李平说当时他打委托尹文娟买彩票时有一位同事就在他身边，可以为他作证。而且就在中奖消息是当天晚上9点多钟尹文娟主动打告诉他的，只是到第二天尹文娟的态度却变了。goon案例续清单也显示在当天21：46，尹确实大过一次给李平，当时同样有同事在李平身边。同事说，那次李平接完显得十分惊奇，但什么话也没有说。直到第二天，李平才给同事打说自己中奖的事情。尹文娟说她这个点是不允许委托买彩票的。李平坚持认为尹父子作假，将自己的彩票拿走了。是一直诈骗，要求警方追究他们的刑事责任。警方建议去打官司。法院认为，马家学所说自己从垃圾箱钟拾到两张旧彩票的说法与常理不符，而李平向法院提供的一系列证据和同事的证言明显强于尹文娟他们的解释，认定尹与李间存在委托关系，判决应将500万大奖返还给李平。尹文娟和父亲已经上诉。问：哪些系原始证据？哪些系传来证据？2、法理分析1根本含义。原始证据是直接来源于案件事实的证据，通常称为“第一手证据材料。传来证据又称为派生证据，是指由原始证据衍生出来的证据，是经过复制、转述等中间环节而形成的证据，通常称为“第二手证据材料。2有关规定。民诉法第68条规定：书证应当提交原件。物证应当提交原物。只有在“提交原始物却有困难时，才“可以提交复制品、照片、副本、节录本。民诉证据假设干规定第10条规定：当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或者原物。如需自己保存证据原件、原物或者提供原件、原物确有困难的，可以提供经人民法院核对无异的复制件或者复制品。第四十九条对书证、物证、视听资料进行质证时，当事人有权要求出示证据的原件或者原物。但有以下情况之一的除外：一出示原件或者原物确有困难并经人民法院准许出示复制件或者复制品的；二原件或者原物已不存在，但有证据证明复制件、复制品与原件或原物一致的。back第三节证据种类一、证据种类二、证人三、鉴定结论一、证据种类一证据种类与证据分类的区别二法定证据种类三修改草案的规定一证据种类与证据分类的区别1、证据分类系理论上抽象划分2、证据种类系立法上对证据的具体划分goon二法定证据种类1、物证2、书证3、当事人陈述4、证人证言5、鉴定结论6、勘验笔录7、视听资料goon三修改草案的规定将第63条修改为：“证据包括：一当事人的陈述二书证三物证四视听资料五电子数据六证人证言七鉴定结论八勘验笔录证据必须经过法定程序查证属实，才能作为认定事实的根据back二、证人一证人资格二单位证人三证人出庭四证人免证特权五证人宣誓制度六民诉法修改意见规定一证人资格1、案例2、法律规定及其分析1、案例案例1：?民事证据法判例实务研究?第194页：6个小朋友在河滩玩，均为10岁以下儿童，造成伤害。原告6岁，被告7岁，原告诉称：原告母亲带着一对儿女及一侄女去河边洗衣，遇到被告等3名小孩一起玩，被告提出烧火玩，并点燃蜡烛绑在木棍上，殴打原告背部，点燃了原告的衣服，被告姐姐9岁发现，与弟弟竭力扑救，后火被旁人用水扑灭。原告被烧成5级伤残，用去医药费近3万元。被告辩称：当时几个人一起玩，火是原告自己玩点燃的，被告没有点过火，至于火是怎么在原告身上烧起来的被告并不知道。姐姐作证说是被告点燃的，另外3个小朋友也说是被告点燃的。问：这几个小孩具备证人资格吗？goon1、案例续案例二：某农村两个小孩一男一女与两个大人一老一青放牛时烧火取暖，小男孩拾得一哑炮放入柴中，未响，又取出来剥去外皮扔进火中，炸响，将青年人左眼炸瞎。青年人将小男孩及父母告到法院。原告作为成年人在当时的情况下是否阻止小孩的危险行为是划分双方责任的根底，也是双方争议的焦点。青年人称自己埋头正在吃方便面，没有看见小孩扔炮的行为，有老年人的证人证言；小男孩说自己拾炮、剥炮、扔炮的行为青年人都看见的，有小女孩的证言。双方针锋相对。再一问，老年人又称自己是后到场，刚一坐下炮就炸了，未看见当时的具体情况，证词前后矛盾。经调查老年人成认对法庭说了谎，因为青年人与他家关系较好，曾为他孙子介绍了一个工作，当青年人肯求他作假证时他容许了。法庭最后采纳了小女孩的证言判决，小孩的父母未尽到监护职责，对事故承担主要责任；原告作为成年人，对自己的人身和财产平安应当尽到注意的义务，当发现未成年人的危险行为时并未制止，造成事故的发生，承担次要责任。问：小孩和成年人何者证言更真实？back2、法律规定及其分析1民诉法70条规定了只有“不能正确表达意志的证人不能作证。2最高法院曾在50年代根据河南省高院的请示对此有司法解释“一般公民不管他与案件有无直接利害关系都可以作为证人出庭作证。但在衡量他的证言时，应加以斟酌。3?证据假设干规定?第69条规定了不能单独作为定案依据的有：“与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言。注：一个丈夫骑车带着妻子，丈夫被一汽车撞伤，妻子没事，在诉讼中妻子作为目击证人出庭作证，关键在于对其证人证言的审查判断、有无其他证据印证等。所以关于证人与当事人之间的身份关系不影响其作证人资格证据能力，但可能影响其证言证明力的大小。back二单位证人1、我国法律规定2、分析单位具有与一般自然人一样的作证资格，这应是各国证据法所独有的。这不具有科学性：一是，单位不法表达自己的意志；二是，何谓“单位，在法律上并不统一的解释，它并不能作为一个标准的法律概念；三是，民诉法第102条规定，诉讼参入人或者其他人“伪造、消灭重要证据，阻碍法院审理案件的，法院可以根据情节予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。“单位当然不能向自然人那样直接适用伪证违法、犯罪行为的主体，不能对其进行拘留甚至监禁。back三证人出庭1、案例2、法理分析1、案例案例1：一农村女人甲在路上丢了5000元，后村里一人乙男说是存在的一位丙女的拾去了。甲找丙要，丙说需要等和丈夫商议一下再说，一定给甲一个回话。但几天后，再去找丙时，丙坚持说没有拾到钱。找乙作证乙坚持不愿意，因为丙经常去骂他。后来甲贴出告示：能证明丙拣到甲钱者，奖励1000元。有一男子丁提供了一张丙正在拣钱的照片。甲以此为依据到法院起诉。但是丙却发现这张照片中车子和她家的不一致，认为该照片是假的。后经确认这一照片是合成的。这样甲就没有方法了。但是过了1年吧，甲又再次起诉丙。这次依据是甲与丙签订的协议：如果丙把5000元给甲，甲给丙1000元报酬。goon1、案例续“请为良知作证案例2：“请为良知作证今日说法(2021.10)2021年12月28日江苏省泰兴市80岁的范书生老人自己骑电动车去隔壁村子的亲戚家串门。晚上家里的人始终不见老人回来，也始终无人接听。家人赶快骑摩托车一路去找，看到老人满身是血躺在一个十字路口，还有呼吸，家人急忙拦了一辆出租车把老人送往了市里的医院，随后交警赶到了事故现场。根据现场遗留的碎片，已经能判断出那辆肇事摩托车的根本特征，排查就先从这辆车开始，那些天民警们也记不住在周围查过了多少辆摩托车。老人的电动车是向右侧侧翻，按照撞击的痕迹分析，肇事车辆应该是由南向北往村子里的方向行驶，迎面跟老人撞在了一起，出事的时间是晚上2000左右。goon案例2：“请为良知作证续肇事车和肇事者的寻找都没有结果，警方认为最主要的原因是没有现场的目击者站出来协助调查。根据现场血迹凝固的时间推断，老人被撞倒在地应该是晚上2030左右的事情，被家人发现的时间是晚上2300左右，在这两个半小时里，警方并没有接到这个路段发生事故的报警，显然也没有人帮助救助老人。交警认为两个半小时里这条路上肯定有人有车走过，但是没人管闲事只有人看热闹，死去老人的家属也多方打听，也知道有人看到老人躺在地上，但是人家没管也没有去报警。而且目击者和他的同伴只看到老人躺在地上，并没有看到是谁是什么车撞到了他。受伤的老人最终因广泛脑挫裂伤致中枢衰竭死在了医院。goon1、案例续案例案例3 3：20212021年年7 7月月1010日在网络上一个播客中出现的，这是其中的三个日在网络上一个播客中出现的，这是其中的三个片段。视频的下面还有一段第一人称的简介：中午十二点十分，我从片段。视频的下面还有一段第一人称的简介：中午十二点十分，我从阳山大桥正下坡骑行，一个骑小三轮的老人一下子摔在路上，我拿出阳山大桥正下坡骑行，一个骑小三轮的老人一下子摔在路上，我拿出相机拍照摄像，围观者都上前来，大家都说不能扶他起来会沾在手上相机拍照摄像，围观者都上前来，大家都说不能扶他起来会沾在手上的，老人躺在地上很久一动不动，后来交警处警车来了，的，老人躺在地上很久一动不动，后来交警处警车来了，120120急救车急救车也来了，老人被搭上担架送到医院急救。也来了，老人被搭上担架送到医院急救。20212021年年9 9月，记者在江苏省兴化市找到了当初拍摄那段视频的何小全月，记者在江苏省兴化市找到了当初拍摄那段视频的何小全先生。他说先生。他说7 7月月1010日中午日中午12101210左右，那天气温相当高左右，那天气温相当高3535度左右，正好度左右，正好有事经过那里突然看见前面有一个老人下坡自己摔倒，没有人碰他，有事经过那里突然看见前面有一个老人下坡自己摔倒，没有人碰他，他因为速度太快可能刹车了自己就摔倒在这个地上。当时围观的人很他因为速度太快可能刹车了自己就摔倒在这个地上。当时围观的人很多，大家都不敢上前帮一把。有人说想上去帮助扶老人一把，但是都多，大家都不敢上前帮一把。有人说想上去帮助扶老人一把，但是都被围观的人劝下来了。被围观的人劝下来了。110110十分钟左右到了现场，十分钟左右到了现场，120120在也很快到了，在也很快到了，然后把这个老头弄上车了。然后把这个老头弄上车了。何先生是当地一家网络公司的，他把自己拍到的东西发到了网络上，何先生是当地一家网络公司的，他把自己拍到的东西发到了网络上，想引起大家的讨论想引起大家的讨论好事到底能不能做？到底该怎么做？好事到底能不能做？到底该怎么做？1、案例续案例4：2021年的9月4日中午，江苏省泰兴市师专附属小学的李老师开车去赴会，路上他做了一件好事。一起事故中，一辆转弯的货车把一辆行驶中的电动三轮车刮倒，骑三轮车的是一位老大爷，三轮车上坐的是一个老大妈，事故中老大妈摔倒在货车的车轮下面，李老师赶到的时候货车司机正在发呆。李老师决定立刻救人，但是在动手之前他做了一件事。李老师身上并没有带相机，他是用拍的照片，他一共拍了三张照片。李老师拍照片，货车司机就拨打了报警，然后李老师就招呼司机和老大爷一块儿小心翼翼地平抬起倒地的老大妈，放在了李老师轿车的后座上。随后，李老师迅速把老人送到了医院。在医院的急救室里，安排好了老人的事情李老师才走。受伤的大妈很快脱离了危险。喜欢写博客的李老师把这天中午的经历写了个贴子发在了网上，题目叫“今天我救了一个人，第二天当地的一家报社记者看到了他的帖子与他取得了联系，并且要走了一张他拍的照片，后来当地的这家报纸就连图片带文字把这件事情发了出来，然后很多其它的媒体和网络都进行了转载。back2、法理分析1当前中国证人出庭现状“三多和“三难。第一，“三多。证人反证较多、翻供多、毁证多。第二，“三难。通知到庭难、到了说实话难、法庭质证更难。2西方做法。在大陆法系国家对拒不出庭作证的证人一般采取拘传、罚款等司法强制措施，对于在法庭上仍然拒绝作证或成心作伪证的，那么以阻碍司法罪论处。而英美法系国家对拒不出庭作证的证人通常以藐视法庭罪论处，其威摄力及惩罚性更强。3我国法律规定。?证据假设干规定?54、55条规定，要求证人一般情况下必须出庭接受双方的质证，同时第56条明确规定了证人出庭的例外情形和变通做法。但总体上还是缺乏对证人不出庭的惩罚性法律制度。民诉法第102条只规定：“诉讼参与人或者其他人伪造、消灭重要证据，妨害人民法院审理案件的，人民法院可以根据情况轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。4原因。第一，中国文化传统；第二，证人没有人身平安保障。back(四证人免证特权纵观两大法系的有关证人拒绝作证权利主要有以下几种：1、因夫妻关系、亲属关系等而享有的拒绝作证。保护家庭稳定、社会正常的伦理秩序等大局出发；2、因职务上或业务上负有秘密义务而享有拒证权，如心理医生、妇产科医生、律师、牧师、保密人员等，还包括编辑、出版和发行工作等新闻媒体对于投稿人、提供材料人的相关情况免证。这一制度的意义在于防止人们因亲情信赖、职业伦理操守与法律处于相互矛盾的两难境地。back五证人宣誓制度1、西方。证人宣誓制度在许多国家作为一种程序上的要式行为，如证人进行宣誓后又作虚假陈述的，即构成伪证罪。宣誓既有宗教意义，又有法律意义。2、我国的实践。back六民诉法修改意见中规定将第70条改为3条，作为第72条、第73条、第74条：“第72条但凡知道案情情况的单位和个人，都有义务出庭作证，有关单位的负责人应当支持证人作证。“不能正确表达意志的人，不能作证。“第73条经人民法院依法通知，证人应当出庭作证。有以下情形之一，经人民法院许可，可以通过书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证：“一因健康原因不能出庭的；二因路途遥远，交通不便不能出庭的；三因自然灾害等不可抗力不能出庭的；四其他有正当理由不能出庭的。“第74条证人因履行作证义务而支出的交通、住宿、就餐等费用以及误工损失，由败诉一方当事人负担。当事人申请证人作证的，由该当事人先行垫付；当事人没有申请，人民法院依法通知证人作证的，由人民法院垫付。back二、鉴定结论问题(一案例二有关理论(一案例案例1案例2案例3案例12001年3月5日，杜某收购了吕某价值4.6万元的苹果，杜某向吕某出具欠条。后因还款额问题发生争议。为此，吕某诉至法院。在法庭审理中，杜某主张该款已经全部付清，并出具了吕某的收条一张。收条的内容是杜某写好后，由吕某在收条上签名的。内容是：“今收到杜某交来苹果款4.6万元肆万六千元。吕某成认签名是其本人亲笔所写，但主张收条上的“4.6万元的第一个数字“4和“肆万六千元的大写“肆万是后来添加的。申请鉴定，经中级法院鉴定，未发现添加的痕迹。吕某不服，申请公安部鉴定，公安部的鉴定结论是，从油墨上未发现添加的特征。一审法院据此作出判决，驳回了吕某的诉讼请求。吕某不服，提出上诉，并要求重新鉴定。二审法院委托中国刑事警察学院进行了全面鉴定，结论是该字迹是后来添加的。二审据此作出判决，被上诉人杜某赔偿给上诉人吕某苹果款4万元。三次鉴定goon案例2上海甲某做生意借乙某50万元，容许1年后还款。到期后，乙要求甲还款，甲声称已经还过，并有还款收条为证。乙声称从未写过收条。起诉到法院，申请鉴定。上海市公安局鉴定结果为该收条是并未伪造的。甲不服，到浙江省公安厅鉴定，结论为：系伪造。乙不服，由最高法院鉴定，结论为：并未伪造。甲不服，最后找北大一位笔记鉴定专家：鉴定结果为：伪造。四次goon案例3上海医生故事，开封的一得女腺癌的。back二有关理论1、有关规定2、鉴定人的职能定位及鉴定程序启动3、重复鉴定问题4、鉴定结论的证明力5、本次民诉法修改的规定1、有关规定1民诉法第72条规定：鉴定部门及其鉴定人应当提出书面鉴定结论，在鉴定书上签名或盖章。鉴定人鉴定的，应当由鉴定人所在单位加盖印章，证明鉴定人身份。2?证据假设干规定?第25条规定：当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。3?证据假设干规定?第26条规定：当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由法院指定。4第28条规定，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，法院应当准许。goon1、有关规定续5第29条，审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有以下内容：一委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容。二委托鉴定的材料；三鉴定的依据及使用的科学技术手段；四对鉴定过程的说明；五对鉴定人鉴定资格的说明；六鉴定人员及鉴定机构签名盖章。6第59条，鉴定人应当出庭接受当事人质询。鉴定人确因特殊原因无法出庭的，经法院准许，可以书面答复当事人的质询。back2、鉴定人的职能定位及鉴定程序启动1英美法系。英美法系，鉴定人相当于证人，由当事人自行决定是否鉴定，法院不干预。2大陆法系。大陆法系将鉴定人视为法官助手，由法院委托鉴定。3我国第一，我国鉴定部门有法定鉴定部门也有非法定鉴定部门。第二，民诉法规定，鉴定需要当事人申请法院委托；第三，?证据假设干?规定当事人可以自行鉴定也可以向法院申请鉴定。back3、重复鉴定问题由于我国鉴定机构的多元化没有一个统一的鉴定标准，实践中常常出现重复鉴定、多头鉴定问题。back4、鉴定结论的证明力法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。鉴定结论的证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言。back5、本次民诉法修改的规定将第72条改为3条，作为第76条、第77条、第78条，修改为：“第74条当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定，当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。“当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。“第75条鉴定人有权了解进行鉴定所需要的案件材料，必要时可以询问当事人、证人。“鉴定人应当提出书面鉴定意见，在鉴定书上签名或者盖章“第76条当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据。back第四节证据保全一、案例二、法理分析一、案例案例1：史某与某经销公司于2002年4月1日发生一笔购销业务，经销公司购置了史某五万元的煤炭。该经销公司为赵某与孙某合伙开办，未办理营业执照，孙某为负责人。因史某与孙某关系不错，双方既未签订合同，亦未出具任何书面凭证。同年6月16日，孙某遇车祸受重伤住院。史某屡次向赵某催要该笔贷款，赵某均以种种借口拒付。无奈之下，史某向法院起诉并申请证据保全，法院依法对孙某进行乐调查，调查中孙某说明了由其经手，为经销公司购置史某煤炭的事实，调查人员对上述事实制作了笔录。孙某不久去世。在庭审过程中，赵某辨称自己不知道购置煤炭一事，此事与己无关，故不承担任何责任，但对法院依法保全的证据未能提出足以反驳的证据。问题：上述所谓的“证据保全是否为证据保全？goon一、案例续案例2：?一口咬出的官司?，?今日说法?，2007年第2期杭州市的方胜发和张勇为邻居，2001年5月，两家因电费问题发生争吵，张勇的手指被方胜发咬伤，并向110报警。杭州市供墅区上塘派出所介入调查，同时要求方胜发支付医药费2300元，派出所给方胜发开具了一张预交医药费的收据。但方胜发对支付医药费却不甘心，在事情发生后的一年零4个月后，他又找到派出所要看看医药费的发票，但是派出所民警没有容许，于是方胜发拨打了杭州市96666投诉。投诉中心工作人员最后认定办案人员没有及时制作调解协议书让双方签字了结此事，违反规定，建议对此民警进行处理。2002年8月，杭州市供墅区公安局以涉嫌成心伤害罪对方胜开展开调查。2003年9月杭州市供墅区检察院以成心伤害罪对方胜发提起公诉。2003年11月，杭州市供墅区法院以方成心伤害导致张勇轻伤判处方胜发有期徒刑1年，方胜发有些想不通。而公安局认为张勇要求公安局给鉴定，认为已经构成轻伤。同时当初给张勇治疗的医生也出具了证明，说张勇拇指功能丧失50，需住院做修复手术，费用约8000元。两份证据都说明张勇受伤程度构成轻伤。goon案例2续法院判决方胜发有期徒刑1年，并赔偿刑事附带民事诉讼原告张勇7000元。方胜发向杭州市中级法院提起上诉。辩护律师发现，病例上作假的痕迹十清楚显。医生的解释是，第二次写病例出现了笔误，张勇当时被咬伤的伤口不大也不深，不应该一点也不能动，于是医生疑心他有诈伤的嫌疑。至于后来的证明系张勇要求写的，实际上张并没有做过手术。对于医生的说法，张勇十分气愤。他说几年一直没有去看病完全是为了保全证据，他担忧伤势好了前方胜发会不成认。后来律师又对另一份公安机关出具的伤情鉴定提出置疑。经申请杭州市中级法院委托浙江省伤害鉴定委员会为受伤的张勇重新做了伤情鉴定，结论为张的手指仅为轻微伤。法院判决方胜发无罪。2006年4月，方胜发拿到了国家赔偿裁定书，曾判他有罪的法院赔偿他5000元。问：该案中张勇所说的是否为证据保全？back二、法理分析一法律规定二学理分析一法律规定我国民诉法第74条、?证据规定?第23条、第24条以及实体法中?商标法?第58条、?著作权法?第50条：“为制止侵权行为，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，著作权人或者与著作权有关的权利人可以在起诉前向人民法院申请保全证据。以及最高院?关于对诉前侵犯专利行为适用法律问题的假设干规定?第16条第1款中都有关于证据保全之规定。back二学理分析1、证据保全的条件2、证据保全之担保3、证据保全的形态4、证据保全的管辖法院5、被保全证据的效力6、是否需要双方当事人到场7、案例分析8、民诉法修改草案规定1、证据保全的条件第一，欲保全的证据与待证事实之前存在关联性；第二，存在证据可能灭失或在将来难以取得的情形。灭失，如证人因年迈、患有重病等原因可能死亡，物证将会变质、腐烂或被销毁等。将来难以取得有：如证人将去外省打工、将出国留学、物证将由他人带出国外。第三，当事人向法院申请证据保全，不得迟于举证届满前7日。需要注意：其一，举证期限影响证据保全的期限，当事人申请延长举证期限那么证据保全的期限也相应延长；其二，一审举证期限届满后，当事人以发现“新证据为由，向法院申请证据保全时，受理申请的法院不能简单的以超过举证期限为由，驳回申请，但在查明是否为新证据后可解除保全。goon2、证据保全之担保?证据规定?第23条规定了：法院可以要求提供担保。goon3、证据保全的形态在?证据假设干规定?第23条规定了几种保全形态？一种为诉讼中证据保全，申请由法院进行保全；一种为诉前证据保全，一般由公证机关进行保全。goon4、证据保全的管辖法院应有被保全证据所在地的法院管辖。goon5、被保全证据的效力是否还需要质证？goon6、是否需要双方当事人到场?证据假设干规定?第二十四条第2款规定：“人民法院进行证据保全，可以要求当事人或者诉讼代理人到场。goon7、本案分析案例1案例2goon8、民诉法修改草案规定将第74条修改为第80条，修改为：“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，当事人可以在诉讼过程中向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。“因情况紧急，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，利害关系人可以在起诉前向证据所在地、被申请人住所地或者有管辖权的人民法院申请保全证据。证据保全的其他程序，参照适用本法第九章保全的有关规定。back作业与预习一、作业1、证据的概念与特征2、证据能力与证据效力的关系3、论述非法证据排除规那么4、证据分类与种类5、简述证人制度6、简述证据保全制度二、预习第九章民事诉讼中的证明