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第六节第六节 保护国际投资的法制保护国际投资的法制一、外国投资的头号杀手-国有化与征收美国海岸公司电力销售合同纠纷案n1995年美国海岸公司6000投资万美元，在中国江苏省三个城市合资兴建四家燃油电厂，并向多边投资担保机构(MIGA)申请投保“征收和类似措施险。根据?多边担保机构公约(汉城公约)?15条，MIGA在征得中国原外经贸部批准后，对该四个工程发放了担保。这些合资电厂分别与江苏省三市电力公司或电力局(购电方)签订了协议，约定购电方须按约定的电价和电量购置供电方的电力。供电方获得的电价款等于其投资的本钱加上一定的利润。由于生产电力的本钱是供电方所无法控制的，因此，双方还约定，当生产本钱上升时，应由购电方给予供电方相应的补偿。n四家电厂运营后，中国据1996年4月生效的?电力法?开始调整电力政策。由于前年江苏省电力工程盲目上马，引起电力市场的混乱。1998-1999年，江苏省人民政府出台了一毓政策和法规，将电价的决定权收归省级有关部门。据此，要求四家合资电厂与省属电力公司重签订，并按统一价格定价，并只承诺购置最低数量的电力。这样，四家合资电厂预期收益不将无法得到保证，生产本钱的上升或购电量的减少，都会影响电厂的投资回报，而且依现状，供电越多，电厂的利润反而更低。n于是海岸公司认为其四家合资电厂遭受了江苏省政府的“间接征收，1999年底，该公司请示MIGA介入，通过与原外经贸部和江苏省政府协商寻求解决方案。本案纠纷解决的过程n在MIGA的协助下，当事双方保持了数年之久的直接、经常性的接触。期间，双方之间的分歧逐步缩小。为了使相互之间的关系免遭破坏，双方都意识到有必要作出妥协。2002年，最终签订了一个使纠纷原那么上得到解决的谅解备忘录。后来，随着中国经济的快速开展，缺电现象再度出现，本案所遗留的细节问题一时间便烟消云散。(一)征收的概念 国家基于公共利益的需要，将外国投资者的财产收归国有的行为。(二)间接征收的有关问题1.间接征收，指东道国政府采取干预外国投资者行使财产权的各种措施，迫使投资者放弃其投资的行为。2.其他名字：事实征收 变相征收 推定征收 逐渐征收 管理征收 与征收、国有化类似的其他措施3.近年“间接征收出现的主要情形：(1)为保护生态、劳工权益、人民健康的社会管理行为(2)经济危机下的国家宏观紧急调控行为(三)合法征收的条件1.公共利益的需要2.适当性和必要性3.非歧视-最惠国待遇、国民待遇4.符合法定程序(四)征收的补偿1.补偿标准的争议兴旺国家(投资母国)的主张：开展中国家(东道国)的主张：适当补偿赫尔公式：充分：全部被征收财产价值+利息 及时：尽速实现，不得延迟 有效：以国际硬通货或可兑换货币支付理论依据：尊重既得权利；不当得利应当返还2.补偿额估算方法的争议兴旺国家兴旺国家现金流量折现法现金流量折现法-补补偿额既含现有资产的偿额既含现有资产的价值，也包括未来利价值，也包括未来利润。润。开展中国家开展中国家账面价值账面价值-只补偿现只补偿现有资产，不补偿预期有资产，不补偿预期收益损失。收益损失。中国的立场国内法-中国外资法中规定：国家对外商投资企业不实行国有化和征收，在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，对外商投资企业可以依照法律程序实行征，并给予“相应的补偿。双边投资条约中-“公平、“合理、“公正与公平“二、跨国投资保险制度二、跨国投资保险制度(非常重非常重要要)法律常常只是忽悠法律常常只是忽悠还是保险比较务实还是保险比较务实(一)跨国投资保险机构1.各资本输出国海外投资保险机构 1948年由美国创始官方或半官方-政策主导、非赢利2.多边投资担保机构(MIGA，Multilateral Investment Guarantee Agency)1985年，各国依?汉城公约?成立，至今已有173个缔约国，中国也在其列。其中，25个兴旺国家，148个开展中国家。世行集团的一员，由各成员国共同出资成立。兴旺国家共占股份60%，开展中国家占40%。投票制度-集团表决制:一股一票+根本票(每国177张)(二)跨国投资保险的具体制度各国海外投资保险制度要求投保的投资者和本国应有相当密切的联系。例：在美国须是美国人占股51%以上的美国公司，或美国人占股95%以上的外国公司；在德国须是依德国法设立，在德国有依据的公司或社团；在日本须是日本公民或法人。MIGA(1)拥有东道国以外的成员国国籍的自然人；(2)在东道国以外的成员国注册并设有主要营业场所的法人；(3)多数资本为东道国以外的成员国或其国民所有的法人。1.适格的投资者注：由于各国海外投资保险制度对投保人的资格限定不同，可能会造成投资者投保无门的现象，对此，MIGA能起拾遗补缺的作用。2.适格的投资各国海外投资保险制度一般要求的投资必须符合本国的经济政策。例：凡对美国国内就业、国际收支以及环境保护有较大消极影响的海外美资，将拒绝予以。MIGA要求投资具有经济上的合理性，并对东道国经济社会开展有益。不同点：不同点：2.适格的投资各国和各国和MIGA共同点：共同点：(1)新投资(2)投保须经东道国批准(3)投资的种类没有过多限制(4)新增了环保和劳工保护要求3.适格的东道国各国规定不尽各国规定不尽相同，多数国相同，多数国家只承保东道家只承保东道国是开展中国国是开展中国家的投资，不家的投资，不承保对兴旺国承保对兴旺国家的投资。家的投资。例：例：美国要求适格美国要求适格东道国必须与东道国必须与美国签订双边美国签订双边投资保证协议，投资保证协议，且人权记录良且人权记录良好，尊重国际好，尊重国际公认的工人权公认的工人权利等。德日只利等。德日只要求适格东道要求适格东道国须对外资实国须对外资实行充分的法律行充分的法律保护。保护。MIGA外国投资能得外国投资能得到公正平等待到公正平等待遇和法律保护遇和法律保护的开展中国家。的开展中国家。4.承保范围各国和MIGA共同的险种：(1)汇兑险(2)征收及类似措施险(3)战乱险 MIGA新增的险种：违约险，是指东道国政府违反与外国投资者签订的合约，而外国投资者无法诉诸司法机关或仲裁救济；或司法机关或保裁机构受案后久拖不决；或作出判决或裁决后得不到执行。-扩大了保护范围。5.代位求偿跨国投资保险机构在对投保人付赔之后，有权代位取得投保人的权利，向对造成投保人政治风险损失负有现任的东道国政府求偿。何以代位？(1)条约约定(2)国际压力5.代位求偿MIGA的优势的优势：(1)MIGA是一非政治化的国际，其行是一非政治化的国际，其行使代位求偿权易为东道国政府接受。使代位求偿权易为东道国政府接受。(2)其代位求偿权由其代位求偿权由?汉城公约汉城公约?确立，确立，对缔约国有条约的约束力。对缔约国有条约的约束力。(3)MIGA是由缔约国共同出资的，如果是由缔约国共同出资的，如果MIGA无法从东道政府实现代位求偿，无法从东道政府实现代位求偿，就等于让所有其他成员国承担损失，就等于让所有其他成员国承担损失，该东道国可能受到这些成员国的集体该东道国可能受到这些成员国的集体压力。压力。(4)如果东道国无理拒偿，将被如果东道国无理拒偿，将被MIGA列为投资环境欠佳或政治风险过大，列为投资环境欠佳或政治风险过大，不适于投资，将极大影响东道国声誉。不适于投资，将极大影响东道国声誉。(5)MIGA为世行集团一员，该集团的力为世行集团一员，该集团的力量，也会对东道国产生压力，不致作量，也会对东道国产生压力，不致作出对出对MIGA不利之举。不利之举。MIGA向印尼代位求偿案n1995年美国安然公司与印尼官方签订一合资兴建电厂的合同。后不久，印尼发生暴乱，苏哈托政府濒临倒台。印尼政府以在其境内的电站电价过高，建设本钱太大，需重予以审查为由，于1997年中止了境内27家电厂的建设和经营。在中止令中，没有任何给予业主补偿和如何解决纠纷的规定和安排。安然公司投资的合资电厂也在被中止的工程之列。安然公司希望与印尼政府协商解决纠纷。但因当时印尼政局混乱，未有回应，最后安然只得向MIGA索赔。MIGA从中调解，18个月后，MIGA认为安然向印尼的索赔无望，于2000年6月正式向安然赔付。这是MIGA从开业以来第一个付赔的案件。之后，MIGA作为安然的代位权人向印尼政府提出代位求偿。并很快达成解决方案：印尼支付全额补偿，分可分期支付，利率适中。MIGA同意在印尼重开业务，并积极寻求推动新的国际投资投向该国。尽管当时时局仍然不稳定，但作为解决协议的一局部，MIGA认为总体而言结果让人满意。(三三)中国的跨国投资保险中国的跨国投资保险1.承保机构：财政部所属的承保机构：财政部所属的“中国出口信用保险公司中国出口信用保险公司(简称简称“中国信保中国信保)，2001年起正式挂牌运营。年起正式挂牌运营。2.开办业务：开办业务：海外投资保险海外投资保险来华投资保险来华投资保险3.险种：征收险、汇兑险、险种：征收险、汇兑险、战乱险及政府违约险。战乱险及政府违约险。为来中国投资的外国投资，提供在华的政治风险保险，作为由东道国提供的政治风险保险业务，颇具特色。三、国家与他国国民间投资争端的解决三、国家与他国国民间投资争端的解决ICSID(International Centre for Settlement of Investment Disputes)矛盾的突起矛盾的突起-开展中国家为摆脱外国资本对本开展中国家为摆脱外国资本对本国经济的控制，加速民族工业开展，加强对外资国经济的控制，加速民族工业开展，加强对外资的监管，并对一些重要自然资源和有关国计民生的监管，并对一些重要自然资源和有关国计民生行业的外交实行国有化或征收，引发矛盾。行业的外交实行国有化或征收，引发矛盾。解决矛盾的努力解决矛盾的努力-世界银行倡导下，于世界银行倡导下，于1965年年各成员国签署各成员国签署?华盛顿公约华盛顿公约?(解决国家与他国国民解决国家与他国国民间投资争端公约间投资争端公约)，据此公约第一条建立了，据此公约第一条建立了ICSID。引例史量才嫡孙投资问题与?华盛顿公约?(一)ICSID的目标?华盛顿公约?第2条：“解决一缔约国与另一缔约国国民之间的投资争端提供调解和仲裁的便利，以此增进相互信任的气氛，促进私人资本的跨国流动。尤其是排除投资者母国的介入，使投资争端的解决非政治化。(二)ICSID的管辖权1.ICSID行使管辖权的条件 (1)主体条件凡提交ICSID处理的投资争端当事人，其中一方必须是公约缔约国或该缔约国的公共机构或实体，另一方那么为另一缔约国国民(自然人、法人、其他经济实体)。解读：解读：双方都应来自双方都应来自缔约国缔约国一般应具有一般应具有不同国籍不同国籍 1.ICSID行使管辖权的条件 (1)主体条件B.如果某法律实体与缔约国具有相同国籍，但该法律实体直接直接受到另一缔约国利益的控制控制，如果双方同意如果双方同意，该法律实体也可被视为另一国国民。解读：实践中，外国投资者常常在东道国设立当地公司，这些公司具有当地国籍。如果不允许ICSID对这种情况行使管辖权，将背离公约的目的。2.主观条件 凡提交ICSID解决的特定争端，当事人双方必须订有将该特定争端提交ICSID的书面同意协议。双方一旦签署此协议，不得单方面撤销。华盛顿公约的缔约国不当然地接受ICSID管辖，必须要有此书面同意。这一协议可以是专门协议，也可基于两国的双边投资协定。3.客观条件 中心管辖的争端仅限于因直接投资而产生的法律争端。中国于中国于1993年年1月月7日正式批准参日正式批准参加华盛顿公约时，提出：中国仅考加华盛顿公约时，提出：中国仅考虑把由于征收和国有化而产生的有虑把由于征收和国有化而产生的有关补偿的争议提交该中心管辖。关补偿的争议提交该中心管辖。2.ICSID行使管辖权的法律后果(1)东道国可以“用尽当地救济作为交付中心管辖的条件。并非中心管辖的必要条件何为用尽？何时？何程度？-可能的争议n凯木兹案中，阿根廷(被申请人)以申请人未用尽当地救济为由，主张ICSID无管辖权。理由是：当事人双方正在启动“再谈判程序，且为防止当事人挑选法院，争端正由阿根廷法院审理，因而ICSID不具管辖权。n仲裁庭认为：目前审理案件的法院没有理由得出和之前的法院不一样的结论，而且，“挑选法院不能影响该案基于双边协定和投资合同赋予ICSID的管辖权。2.ICSID行使管辖权的法律后果(2)排除其他救济方式 在当事人选择中心解决争端后，其他的国内国内法救济方式和国际国际仲裁方式都不能寻求。2.ICSID行使管辖权的法律后果(3)禁止母国行使外交保护权和提出其他国际法要求。但不排除为促进纠纷解决的非正式外交活动。(三)ICSID仲裁所依据的法律1.根本规那么：(1)如果当事人有约定：根据当事人双方所选择的法律，实践中，大局部当事人协议适用东道国国内法。(2)如果当事人无约定：应适用争端一方缔约国的法律，以及可适用的国际法。优越性：优越性：增加法律确定性平衡两个阵营的观点问题：问题：国内法和国际法何者优先？*国内法和国际法何者优先？两种观点：两种观点：A：就适用的先后次序，国内法先于国际法，但就效力而言，国际法有审查国内法的效力。B：国际法对国内法的效力，仅限于补充作用。实践中：实践中：ICSID更关注国际法，因为许多案件是依据双边协定确定了ICSID的管辖权。(三)ICSID仲裁所依据的法律2.特殊规那么-(1)禁止不作裁决(2)公平善良规那么当仲裁庭庭发现按照根本规那么缺少相应标准，或标准含义模糊时，可适用一般法律原那么，而不能不作裁决。(四)根本程序1.仲裁2.调解调解书无法律约束力调解书无法律约束力(五)ICSID仲裁的成认与执行1.裁决的效力：(1)裁决对双方当事人有法律约束力(2)不得上诉(3)类似“先例的作用2.成认与执行 不允许缔约国法院进行任何审查，包括程序审查和公共秩序审查。ICSID的假设干关键词平衡平衡信任信任促进促进灵活灵活Pinnacle Meat Processors V.UK在本案中，PMP 的一家牛肉加工厂刚刚建成，准备用牛头加工剔骨牛肉，但人类食用这样的牛肉有感染疯牛病的危险。鉴此，英国政府通过一项法律，禁止生产，加工和销售这种剔骨牛肉，致使PMP公司的工厂关闭。该公司认为英国政府的这项法律已构成对其财产的“间接征收，准备诉诸欧洲人权法院。1996年人权委员会宣布该案不准起诉，理由是根据?人权和根本自由公约?第一议定书第1条第2款的规定，英国政府的立法不构成“间接征收。因为在本案中，维护公共健康是第一重要的，对私人财产权的保护应当让位于此。例：2001年阿根廷的经济危机与间接征收事件首都有一个家庭，每天把沙滩椅架在存款银行门口，全家人穿着海滩服坐在那里，悠闲地喝着马黛茶，如果不是旁边树着一块标语牌，那样子真的跟在海滩上一样。标语牌上写着：你们剥夺了我孩子的未来(指被冻结的存款)，把它还给我!2001年发生大规模经济危机，阿根廷被迫大幅度修改经济年发生大规模经济危机，阿根廷被迫大幅度修改经济政策以便应对危机。包括新的债务谈判，检查与国际货币政策以便应对危机。包括新的债务谈判，检查与国际货币基金组织的协议，在梅内姆时期私有化的企业收费，货币基金组织的协议，在梅内姆时期私有化的企业收费，货币“比索化等。比索化等。本世纪初的阿根廷经济和社会的恐慌说明跨国公司的破坏本世纪初的阿根廷经济和社会的恐慌说明跨国公司的破坏性。性。2002年年1月的月的“比索化成认本国货币作为唯一流通比索化成认本国货币作为唯一流通和使用的货币和使用的货币;按照按照1美元兑换美元兑换1比索的汇率将债务转换为比索的汇率将债务转换为美元，私人的储蓄的汇率那么是美元，私人的储蓄的汇率那么是1美元兑换美元兑换1.4比索，这项比索，这项措施结束了过去实施的措施结束了过去实施的1美元兑换美元兑换1阿根廷比索的兑换法，阿根廷比索的兑换法，并使本国货币浮动。许多跨国公司购置了公共效劳企业，并使本国货币浮动。许多跨国公司购置了公共效劳企业，它们只按它们只按1美元兑换美元兑换1比索收费。比索收费。“比索化严重破坏了这比索化严重破坏了这些跨国公司的收益，尽管它们在些跨国公司的收益，尽管它们在90年代获得大量的利润，年代获得大量的利润，它们不接受亏损。法国的它们不接受亏损。法国的 公司、苏埃斯公司出售了它们公司、苏埃斯公司出售了它们的资产，这对阿根廷的大财团有利，因而有助于恢复阿根的资产，这对阿根廷的大财团有利，因而有助于恢复阿根廷本国的资本主义的坚实根底。廷本国的资本主义的坚实根底。关于适当性的案例1：1979年的Hauer v.Land Rheinland Pfalz案为例。原告是一个葡萄种植户,其向德国政府有关部门申请种植某类葡萄的许可证,此时,欧共体公布了一个决议,禁止申请种植此类葡萄,禁止期为2-3年,据此,原告的申请遭到拒绝。于是,原告以财产权利受到间接征收为由诉诸欧洲人权法院。欧洲人权法院认为,欧共体出台该决议的目的是为了控制葡萄的过度生产,以平衡整体经济;而为实现该目的所采取的禁止措施是适当的,因为禁止种植的期限只有3年,期间,原告还可以改种其他种类的葡萄或作物。关于适当性的案例21996年的Agrotexin&Others v.Greece案 原告是一家啤酒厂的股东。希腊雅典市政当局进行城市规划,在原告的一些财产周围设置了写明“征用区域的标识牌。原告称,此举造成他无法出售这些财产以解决其财务困难问题。欧洲人权法院查明,该标识牌放置达10年之久,而且雅典市政当局对法院的命令置之不理,拒绝撤除此牌。实际上,雅典市政当局可以不设置此牌,如果原告出售财产而卖家不按市政规划要求开发这些财产,那么雅典市政当局可以拒发许可,由此照样可以到达实现城市规划的目的。现雅典市政当局设置这样的标识牌,属于为达公共目的而采取的不适当措施,构成间接征收。关于必要性的案例假设一外国投资者投资的废物处理厂排放有损周围居民健康的有害气体。对此,当地政府有两种选择:一是勒令该厂停产,由此外国投资者将遭受重大损失;二是强令其加装废气过滤设施,此举也能到达相同的环保目的,而只是增加外国投资者的投资而已。在以上两种做法中,东道国政府如选择第一种,就不只是对外国投资者造成最小损失的措施,因行为“必要性的缺失,可能会构成间接征收;反之,如果东道国政府采取的是第二种措施,那么符合“必要性之要素,可能就不会被认定为间接征收。AVX公司政治风险投保案A公司从1977年起在萨尔瓦多生产电容器，当时是一家美国公司，并向美国海外私人投资公司投保了政治风险。但AVX1990年并入了日本KYOCERA公司，成了由该日本公司拥有多数股权的美国公司。彼此AVX公司不再是美国海外私人投资公司的适格担保人，也不符合日本方海外投资保险制度中有关适格投保人要求。AVX准备，并需要政治风险担保，在无法取得两国海外投资保险机构担保的处境下，只好求助于私营国际投资保险机构，但这保险机构对萨尔瓦多境内的政治风险都不愿承保。AVX公司最后找到MIGA，要求M同时担保其原有的投资以及拟扩建的投资。
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