国际经济法 第四章国际投资法律制度

第四章国际投资法律制度第四章国际投资法律制度 第一节国际投资与国际投资法的概念 第二节 东道国的外国投资法 第三节 资本来源国的对外投资法 第四节 国际投资法律保护的一般方面 第五节 国际投资的国际法律制度 第一节第一节国际投资与国际投资法国际投资与国际投资法的概念的概念一、国际投资的概念和种类一、国际投资的概念和种类 一国际投资的概念一国际投资的概念 所谓投资，是指投资者为了得到不所谓投资，是指投资者为了得到不确定的未来收益，将其某种形式的资产投确定的未来收益，将其某种形式的资产投入一定经济过程的行为。入一定经济过程的行为。趋利性和风险趋利性和风险性性一、国际投资的概念和种类一、国际投资的概念和种类怎么样来标准国际投资行为？目的：1.要把投资行为纳入自己的法律轨道。2.要给投资者以适当的保护。一、国际投资的概念和种类一、国际投资的概念和种类对对于于什什么么是是国国际际投投资资，人人们们的的理理解解不不尽尽相相同同，表述亦不尽相同。表述亦不尽相同。首先，国际投资应当包括资本跨过一国边界，并进入其他国家或地区的投资。这是构成投资国际性的最常见的情况。第二，国际投资也应当包括资本虽未跨过一国边界，但却是来自于外国所有者的投资。第三，就中国的现实而言，那些来自台湾、香港和澳门的投资亦被视为国际投资。一、国际投资的概念和种类一、国际投资的概念和种类二国际投资的种类二国际投资的种类 公共投资公共投资public investmentpublic investment和和私人投资私人投资private investmentprivate investment前前者是指由国家或地方政府，以及国际组织者是指由国家或地方政府，以及国际组织为一定的社会公共事业所作的国际投资；为一定的社会公共事业所作的国际投资；后者那么是自然人或法人或非法人团体为后者那么是自然人或法人或非法人团体为其自己的赢利目的所作的国际投资。其自己的赢利目的所作的国际投资。二国际投资的种类二国际投资的种类长期投资长期投资long-term investmentlong-term investment和短和短期投资期投资(short-term investment)(short-term investment)前者前者常指为期常指为期5 5年以上的国际投资；后者那么常年以上的国际投资；后者那么常指指5 5年以下的国际投资。年以下的国际投资。二国际投资的种类二国际投资的种类直接投资直接投资(direct investment(direct investment和间接投和间接投资资(indirect investment(indirect investment前者指以前者指以取得或拥有公司、企业法人或非法人团体，取得或拥有公司、企业法人或非法人团体，或者以直接参与其经营管理为直接目的国或者以直接参与其经营管理为直接目的国际投资；后者那么是指仅以取得利息或股际投资；后者那么是指仅以取得利息或股息等形式的资本增殖为直接目的的国际投息等形式的资本增殖为直接目的的国际投资。资。二国际投资的种类二国际投资的种类一项投资是否构成直接投资，关键是看它的投资者是否能有效地控制或参与管理作为投资对象的公司、企业法人或非法人团体。换言之，区分直接投资和间接投资的根本标志，是投资者是否对其所投资的公司、企业法人或非法人团体拥有有效控制权或是否能够参与其经营管理决策。二、国际投资法的概念 国际投资法是调整国际私人直接投资关系国际投资法是调整国际私人直接投资关系的国内法标准引国际法标准的总和。的国内法标准引国际法标准的总和。这个定义缩小了国际投资法的范畴，这个定义缩小了国际投资法的范畴，它将那些调整国际间接投资、国际公它将那些调整国际间接投资、国际公共投资和灵活方式国际投资的法律标准全共投资和灵活方式国际投资的法律标准全部排除在国际投资法之外。部排除在国际投资法之外。第二节第二节 东道国的外国投资法东道国的外国投资法一、投资形式一、投资形式 外国投资者在有了到其他国家投资的意向后，应当采取适当的投资形式来实施其投资。外国投资在东道国须采取什么样的商业形式，这一般是东道国的商法典、公司法、企业法或外国投资法上规定的事项。一、投资形式一、投资形式一股份一股份一一般般地地，股股份份这这种种投投资资形形式式适适合合于于需要资金巨大的投资工程。需要资金巨大的投资工程。特点：可以小搏大特点：可以小搏大 一、投资形式一、投资形式二有限责任公司二有限责任公司 有有限限责责任任公公司司的的根根本本属属性性，决决定定了了它它一一般般适适合合于于那那些些无无需需太太多多的的资资金金，那那些些公公司司发发起起人人自自己己的的投投资资就就足足够够的的，以以及及那那些不想让其他人参与的投资工程。些不想让其他人参与的投资工程。特点：适合中小工程的兴办特点：适合中小工程的兴办 一、投资形式一、投资形式三两合公司三两合公司四无限公司和合伙四无限公司和合伙 一、投资形式一、投资形式五独资公司五独资公司 这这里里的的所所谓谓“独独资资公公司司，是是指指由由单单一一投投资资者者所所成成立立和和拥拥有有的的，其其全全部部股股本本，资资金金、利利润润和和风风险险均均由由该该投投资资者者享享有有和和承承担的公司。担的公司。国际经济法国际经济法劭景春劭景春北京大学经济学院北京大学经济学院 第四章国际投资法律制度第四章国际投资法律制度 第二节 东道国的外国投资法一、投资形式一股份二有限责任公司三两合公司四无限公司和合伙五独资公司一、投资形式一、投资形式六风险合营六风险合营joint venture 风风险险合合营营是是基基于于合合同同所所建建立立的的投投资资形形式式。风风险险合合营营有有各各种种不不同同的的类类型型，其其性性质质彼彼此此有有别别。下下述述两两种种风风险险合合营营，有有时时被被外国投资者所采用。外国投资者所采用。六风险合营六风险合营joint joint ventureventure第一种，是由两个或两个以上的人以各自的名义，根据他们之间的风险合同所从事的某一特定的商业工程此种风险合营的时间一般较长，而且要求必须以当事人各自的名义进行。第二种，是由一个公司和其他公司或个人等共同建立的、具有法人资格的风险合营。在美国，此种风险合营通称“风险合营公司joint venture corporation)。一、投资形式一、投资形式七信托七信托trust 所所谓谓信信托托，是是指指因因其其于于信信任任，由由信信托托人人将将财财产产移移转转给给受受托托人人，而而由由受受托托人人为为受受益益人人的的利利益益来来管管理理和和处处分分信信托托财财产产的的权权利利义务关系。义务关系。信信托托的的具具体体种种类类很很多多。其其中中的的商商业业信信托托、投投资资信信托托等等由由信信托托协协议议所所设设立立的的信信托托，很很多多都都是是以以获获取取利利润润为为目目的的的的信信托托，因因而而可可为投资者所用。为投资者所用。一、投资形式一、投资形式(八八)子公司子公司subsidiary 所所谓谓子子公公司司，是是指指因因其其股股权权受受另另一一公公司司即即母母公公司司parent company控控制制，因因而而其其经经营营管管理理权权也也受受后后者者控控制制的的公公司司。在在具具体体的的法法律律性性质质上上，子子公公司司通通常常可可以以是是具具有有独独立立法法人人资资格格的的股股份份或或有有限限责责任任公公司司。外外国国母母公公司司以以子子公公司司的的形形式式到到东东道道国国投投资资，有有两两个个明明显显的的好好处处：一一方方面面，母母公公司司能能够够拥拥有有对对子子公公司司的的控控制制权权；另另一一方方面面，子子公公司司仅仅以以其其自自己己的的财财产产承承担担责责任任，因因而而使使外外国国母母公公司司的的责责任任范范围围也也仅仅以以其其对对子子公公司司的的出资为限。出资为限。一、投资形式一、投资形式九分支机构九分支机构branch 公公 司司 或或 合合 伙伙 在在 其其 总总 部部 或或 总总 机机 构构 headquarters,main office的的所所在在地地以以外外设设立立的的派派出出或或附附属属机机构构，即即为为该该公公司司或或合合伙伙的的分分支支机机构构。第第一一类类，是是设设于于外外地地的的代代表表处处、办办事事处处和和联联络络处处等等。第第二二类类，是是设设于于外外地地的的分分公公司司。分分公公司司可可以以从从事事其其总总公公司司经经营营范范围围内内的的各各种种业业务务。但但其其经经营营活活动动的的责责任任须须由由其其总总公公司司来来承承担担，因因为为分分公公司司没有独立的法人资格。没有独立的法人资格。一、投资形式一、投资形式 十十 非非 股股 权权 安安 排排 non-equity arrangement 根根据据合合同同，一一方方当当事事人人以以非非股股权权的的途途径径与与他他方方当当事事人人合合作作，并并能能产产生生投投资资的的社社会会经经济济效效果果的的各各种种交交易易形形式式，即即称称作作非股权安排。非股权安排。非股权安排的主要特点是：非股权安排的主要特点是：1非股权安排是一类交易。在这类交易中，既没有股权的产生，也没有股权的转移。2外表上，非股权安排并非投资，因为它与传统的投资概念颇有距离。3实质上，非股权安排是通过有形或无形资产的某种运作，来产生投资的社会经济效果的。二、投资资本的构成二、投资资本的构成 一投资资本的来源构成一投资资本的来源构成二投资资本的形式构成二投资资本的形式构成 一投资资本的来源构成一投资资本的来源构成资本的来源构成，是指在一个特定的国际投资工程中，来源于外国的资本和来源于东道国资本的构成比例。换言之，即外国和东道国的投资比例。这是国际投资法中的特有问题之一。一投资资本的来源构成一投资资本的来源构成在吸收外国资本的实践中，为保护和开展民族经济，某些开展中国家的外国投资法上常常规定一种外资逐渐减少制度fade-out formula，即规定投于一定工程中的外国资本，必须在一定的年限里逐渐减少比例至一定程度的制度。这种制度的另一种表现形式，是规定投于一定工程中的东道国资本，必须在一定的年限里逐渐增加比例，以最终到达某个特定的百分比。在某些著作和文件中，这一制度也被概括为：外国投资的本地化(localization)一投资资本的来源构成一投资资本的来源构成1.是是对对资资本本的的来来源源构构成成不不作作特特殊殊规规定定。即即在在法法律律所所允允许许的的任任何何一一个个国国际际投投资资工工程程中中，外外国国资资本本可可以以占占任任何何比比例例。2.是是对对一一定定的的国国际际投投资资工工程程，规规定定外外国国投投资资在在单单个个工工程程的的资资本本总总额额中中，不不得得超超过过一一定定的的百百分分比比，或或超超过过一一定定的的百百分分比比者者须须经经特特殊殊审审批批程程序序；或或规规定定东东道道国国资资本本不不得得少少于于一一定定的的百百分分比比，或或少少于于一一定定的的百百分分比比者者须须经经特特殊殊审审批批程程序序。3.是是对对一一定定的的国国际际投投资资工工程程，规规定定外外国国投投资资在在单单个个工工程程的的资资本本总总额额中中，不不得得低低于于一一定定的的百百分分比比，或或不不得得低低于于一一定定的的数数额额；或或规规定定如如在在单单个个工工程程的的资资本本总总额额中中，外外国国资资本本假假设设低低于于一一定定的的百百分分比比，那么无资格享受某种优惠。那么无资格享受某种优惠。二投资资本的形式构成二投资资本的形式构成国际投资的资本形式构成，是指可以作为资本来进行国际投资的各类形式的财产。不同国家的法律和不同的国际法律文件，可能对国际投资的资本形式有不同的规定。国际投资的资本形式主要有下述国际投资的资本形式主要有下述几种：几种：1货币；货币；1必必须须是是中中国国外外汇汇管管理理部部门门认认可可的的硬硬通通货；货；国际投资的资本形式主要有下述国际投资的资本形式主要有下述几种：几种：1.货币；货币；2外外国国投投资资者者投投资资的的外外汇汇可可以以是是境境外外的的，也可以是存在境内的；也可以是存在境内的；国际投资的资本形式主要有下述国际投资的资本形式主要有下述几种：几种：1.货币；货币；3外国投资者是否可以用人民币投资；外国投资者是否可以用人民币投资；A.投资所得，用于再投资工程。投资所得，用于再投资工程。B.取得外汇管理部门的书面证明。取得外汇管理部门的书面证明。国际投资的资本形式主要有下述国际投资的资本形式主要有下述几种：几种：1.货币；货币；4外国投资者投资的货币是否要和当地外国投资者投资的货币是否要和当地的本币进行比较，即汇率问题；的本币进行比较，即汇率问题；国际经济法国际经济法劭景春劭景春北京大学经济学院北京大学经济学院 第四章国际投资法律制度第四章国际投资法律制度 第二节 东道国的外国投资法二、投资资本的构成一投资资本的来源构成二投资资本的形式构成国际投资的资本形式主要有下述国际投资的资本形式主要有下述几种：几种：1货币；货币；1必必须须是是中中国国外外汇汇管管理理部部门门认认可可的的硬硬通通货货；2外外国国投投资资者者投投资资的的外外汇汇可可以以是是境境外外的的，也也可可以以是是存存在在境境内内的的；3外外国国投投资资 者者 是是 否否 可可 以以 用用 人人 民民 币币 投投 资资；4外外国国投投资资者者投投资资的的货货币币是是否否要要和和当当地地的本币进行比较，即汇率问题；的本币进行比较，即汇率问题；国际投资的资本形式主要有下述国际投资的资本形式主要有下述几种：几种：1.货币；货币；5外外国国投投资资者者所所投投资资的的货货币币必必须须投投入入到到合合营营企企业业或或独独资资企企业业的的帐帐户户，如如果果企企业业是是先先期期投投入入，那那就就要要投投入入到到工工商商局局临临时时指指定定的帐户；的帐户；国际投资的资本形式主要有下述国际投资的资本形式主要有下述几种：几种：2.动产；动产；机器、设备、物料可作投资。机器、设备、物料可作投资。1价格值如何确定；价格值如何确定；“价值鉴定制度审批、约定、价值鉴定制度审批、约定、鉴定鉴定国际投资的资本形式主要有下述国际投资的资本形式主要有下述几种：几种：2.动产；动产；2外商投资的动产所有权必须放到其投外商投资的动产所有权必须放到其投资企业的财产里去；资企业的财产里去；国际投资的资本形式主要有下述国际投资的资本形式主要有下述几种：几种：2.动产；动产；3任何一方投资到外商投资企业里边的任何一方投资到外商投资企业里边的机器、设备、物料都是外商投资企业的独机器、设备、物料都是外商投资企业的独立财产，投资方不得对其已投入企业的财立财产，投资方不得对其已投入企业的财产作独立的处分；产作独立的处分；国际投资的资本形式主要有下述国际投资的资本形式主要有下述几种：几种：3.不动产；不动产；建筑物和土地使用权鉴于我国土地不能私有，请注意以下几个问题：国际投资的资本形式主要有下述国际投资的资本形式主要有下述几种：几种：3.不动产；不动产；1外商和中国国内投资者都可以用土地外商和中国国内投资者都可以用土地和建筑物作投资；和建筑物作投资；2对于用中国境内的土地和建筑物作投对于用中国境内的土地和建筑物作投资的，要理解建筑物的产权和土地使用权资的，要理解建筑物的产权和土地使用权之间的关系；之间的关系；国际经济法国际经济法劭景春劭景春北京大学经济学院北京大学经济学院 国际投资的资本形式主要有下述国际投资的资本形式主要有下述几种：几种：3.不动产；不动产；1外商和中国国内投资者都可以用土地外商和中国国内投资者都可以用土地和建筑物作投资；和建筑物作投资；2对于用中国境内的土地和建筑物作投对于用中国境内的土地和建筑物作投资的，要理解建筑物的产权和土地使用权资的，要理解建筑物的产权和土地使用权之间的关系；之间的关系；国际投资的资本形式主要有下述国际投资的资本形式主要有下述几种：几种：3.不动产；不动产；3只有一定的土地使用权，才具有投资只有一定的土地使用权，才具有投资条件；条件；国际投资的资本形式主要有下述国际投资的资本形式主要有下述几种：几种：3.不动产；不动产；4用土地使用权来作投资或合作条件的，用土地使用权来作投资或合作条件的，都应当把土地使用权的价值作出界定；都应当把土地使用权的价值作出界定；国际投资的资本形式主要有下述国际投资的资本形式主要有下述几种：几种：3.不动产；不动产；5过户；过户；费用的问题费用的问题国际投资的资本形式主要有下述国际投资的资本形式主要有下述几种：几种：3.不动产；不动产；5过户；过户；特例：无需过户提供合作条件特例：无需过户提供合作条件国际投资的资本形式主要有下述国际投资的资本形式主要有下述几种：几种：4.知识产权、专有技术、工艺流程、商名和知识产权、专有技术、工艺流程、商名和商誉商誉；国际投资的资本形式主要有下述国际投资的资本形式主要有下述几种：几种：4.知识产权、专有技术、工艺流程、商名和知识产权、专有技术、工艺流程、商名和商誉；商誉；1无形资产价值确实定；无形资产价值确实定；国际投资的资本形式主要有下述国际投资的资本形式主要有下述几种：几种：4.知识产权、专有技术、工艺流程、商名和知识产权、专有技术、工艺流程、商名和商誉；商誉；2知识产权如果在作投资的时候，一定知识产权如果在作投资的时候，一定要是知识产权的所有权或在特殊条件下的要是知识产权的所有权或在特殊条件下的使用权；使用权；国际投资的资本形式主要有下述国际投资的资本形式主要有下述几种：几种：4.知识产权、专有技术、工艺流程、商名和知识产权、专有技术、工艺流程、商名和商誉；商誉；3在用知识产权作投资的情况下，知识在用知识产权作投资的情况下，知识产权必须是当地的；产权必须是当地的；国际投资的资本形式主要有下述国际投资的资本形式主要有下述几种：几种：4.知识产权、专有技术、工艺流程、商名和知识产权、专有技术、工艺流程、商名和商誉；商誉；4用专有技术作投资时，要注意保密；用专有技术作投资时，要注意保密；国际投资的资本形式主要有下述国际投资的资本形式主要有下述几种：几种：2.动产；动产；补充：外商投资动产时应有投资零部件清单，要与合同一起报到审批机关及海关；国际经济法国际经济法劭景春劭景春北京大学经济学院北京大学经济学院 国际投资的资本形式主要有下述国际投资的资本形式主要有下述几种：几种：1.货币；货币；2.动产；动产；3.不动产；不动产；4.知识产权、专有技术、工艺流程、商名和知识产权、专有技术、工艺流程、商名和商誉商誉；国际投资的资本形式主要有下述国际投资的资本形式主要有下述几种：几种：5.以国有资产进行投资；以国有资产进行投资；国际投资的资本形式主要有下述国际投资的资本形式主要有下述几种：几种：5.以国有资产进行投资；以国有资产进行投资；1国有资产的占用单位想用所占用的国国有资产的占用单位想用所占用的国有资产进行投资时，先要打报告并制作有资产进行投资时，先要打报告并制作国有资产清单附在其后给当地的国资局，国有资产清单附在其后给当地的国资局，请求批准；请求批准；国际投资的资本形式主要有下述国际投资的资本形式主要有下述几种：几种：5.以国有资产进行投资；以国有资产进行投资；2取得批复如是肯定的，要持批复委托取得批复如是肯定的，要持批复委托一家有资格的注册会计师事务所或其他机一家有资格的注册会计师事务所或其他机构对国有资产进行价值的评估，制作价值构对国有资产进行价值的评估，制作价值评估证明书，取得附件评估证明书，取得附件“价值评估报告；价值评估报告；国际投资的资本形式主要有下述国际投资的资本形式主要有下述几种：几种：5.以国有资产进行投资；以国有资产进行投资；3持价值评估证明书及其附件包括持价值评估证明书及其附件包括“价价值评估报告再重新上报当地国资局，请值评估报告再重新上报当地国资局，请求给予确认；求给予确认；三、投资范围和期限三、投资范围和期限 一投资范围一投资范围 所所谓谓投投资资范范围围，即即指指东东道道国国法法律律所所规规定定的的，外外国国投投资资者者可可以以在在东东道道国国内内进进行行投投资资的领域。的领域。从从各各国国法法律律的的有有关关规规定定上上看看，一一些些国国家家是是从从正正面面规规定定，即即规规定定在在哪哪些些领领域域中中允允许许外外国投资。国投资。一投资范围一投资范围就中国情况而言，在关于外商投资的范围方面，1995年6月8日起实施了第一个?外商投资产业指导目录?，1998年1月1日起实施了第二个?外商投资产业指导目录?，2002年3月4日公布，同年4月1日起实施第三个?外商投资产业指导目录?。新?目录?是?指导外商投资方向规定?的配套政策。日前,国家计委有关负责人就一些相关问题答复记者提问时指出,实施新政策一是与世贸组织规那么相衔接,二是使利用外资与我国经济结构战略性调整和国企改革有机结合起来。新?目录?在内容上作出了以下主要修改：1.1.增加了鼓励类目录增加了鼓励类目录,由由186186条增加到条增加到262262条；减少限条；减少限制类制类,由由112112条减少到条减少到7575条；放宽外商投资的股比条；放宽外商投资的股比限制；并将原禁止外商投资电信和燃气、热力、限制；并将原禁止外商投资电信和燃气、热力、供排水等城市管网首次列为对外开放领域。供排水等城市管网首次列为对外开放领域。2.2.进进一步开放银行、保险、商业、外贸、旅游、电信、一步开放银行、保险、商业、外贸、旅游、电信、运输、会计、审计、法律等效劳贸易领域运输、会计、审计、法律等效劳贸易领域,按照承按照承诺的地域、数量、经营范围、股比要求和时间表诺的地域、数量、经营范围、股比要求和时间表,履行我国参加世贸组织的承诺。履行我国参加世贸组织的承诺。3.3.发挥市场竞争发挥市场竞争机制作用机制作用,将一般工业产品划入允许类将一般工业产品划入允许类,通过竞争通过竞争促进产业、产品结构升级。促进产业、产品结构升级。4.4.鼓励外商投资西部鼓励外商投资西部地区的优势产业地区的优势产业,放宽外商投资西部地区的股比和放宽外商投资西部地区的股比和行业业限制。行业业限制。二投资期限二投资期限 有两种意义上的投资期限。第一种意义上的投资期限，是指投资者依法对自己的投资工程所确定的期限，例如公司、企业的经营期限。第二种意义上的投资期限，是指东道国法律对外国投资或对某些领域中的外国投资所规定的时间限度。本处的“投资期限，是取上面第二种含义。四、审批和登记四、审批和登记 审批和登记是控制和管理外国投资的两种不同制度。二者之间有区别，也有联系。下面分别阐述。四、审批和登记四、审批和登记一审批的概念、类型和特点一审批的概念、类型和特点 由由东东道道国国政政府府的的有有关关机机构构对对外外国国投投资资者者的的投投资资方方案案依依法法进进行行审审查查，并并对对其其中中符符合合法法律律和和政政策策规规定定者者予予以以批批准准的的制制度度，称称对对外外国国投投资资的的审审查查批批准准制制度度，在在本本书书中中简简称外资审批制度。称外资审批制度。一审批的概念、类型和特点一审批的概念、类型和特点各国所实行的外资审批制度可分为两种类型，即一般审批制度和特殊审批制度。所谓“一般审批制度；是指对所有外国投资都一律实行的审批制度。所谓“特殊审批制度，那么是指仅对某些特定的外国投资才实行的审批制度。在特殊审批制度下，审批仅对那些依法需要审批的外间投资才起作用。一审批的概念、类型和特点一审批的概念、类型和特点 第第一一，外资审批制度是一种行政制度。它一般由东道国具有外资审批权的特定行政机构审批机构或其授权机构负责实施。在一个国家中，外资审批机构可以是一个，也可以针对不同种类的外国投资规定不同的审批机构。第第二二，外资审批制度是一种程序制度，它一般有一定的审批程序和审批期限。审批机构逾期未作出审批决定者，依照法律的规定可视作已获批准。一审批的概念、类型和特点一审批的概念、类型和特点第第三三，外外资资审审批批制制度度是是一一种种书书面面制制度度，它它一一般般要要求求申申请请审审批批者者以以书书面面形形式式呈呈报报审审批批材材料料。而而且且，审审批批材材料料通通常常在在内内容容和和形形式式上上项符合一定的要求。项符合一定的要求。第第四四，外外资资审审批批制制度度中中的的审审查查内内容容一一般般有有两两局部，即程序审查和实质审查。局部，即程序审查和实质审查。国际经济法国际经济法劭景春劭景春北京大学经济学院北京大学经济学院 四、审批和登记四、审批和登记 二登记二登记 外外国国投投资资的的登登记记亦亦称称注注册册。是是指指依依法法由由当当事事人人将将关关于于外外国国投投资资工工程程的的各各项项登登记记材材料料送送交交东东道道国国的的有有关关登登记记机机构构，并并履履行行一一定定的的登登记记手手续续后后，由由登登记记机机构构将将符符合合东东道道国国有有关关法法律律规规定定的的外外国国投投资资工工程程的的根根本本内内容容；加加以以记记录录并并建建立立档档案案，然然后后，对对应应发发执照者颁发执照的行政管理程序。执照者颁发执照的行政管理程序。二登记二登记从各国关于外国投资登记的法律上看，外国投资的登记制度可分为一般登记制度和特殊登记制度、所谓一般登记制度，是指将外国投资的登记和本国投资的登记同样对待，按照同一套法定程序来进行的登记制度。在西方兴旺国家，大多采取“一般注册制度。所谓“特殊登记制度，是指将外国投资的登记与本国投资的登记区别开来，并按照仅适用于外国投资的法定程序来进行的登记制度。五、干预措施五、干预措施 一人员的聘用一人员的聘用 任何外国投资工程都是需要人来实任何外国投资工程都是需要人来实施的、实施外国投资工程的人员依其职责施的、实施外国投资工程的人员依其职责的性质；可分为管理人员、技术人员和一的性质；可分为管理人员、技术人员和一般雇员等。管理人员和技术人员在经营管般雇员等。管理人员和技术人员在经营管理和技术方面，掌握着工程的运转状况，理和技术方面，掌握着工程的运转状况，因而在一定意义上决定着工程的命运。一因而在一定意义上决定着工程的命运。一般雇员那么一方面与工程产品的本钱有关，般雇员那么一方面与工程产品的本钱有关，另一方面也与东道国的就业有关。另一方面也与东道国的就业有关。二国产化率二国产化率 国产化率是指生产性特别是制造业领域中的外国国产化率是指生产性特别是制造业领域中的外国投资企业的产品。采用东道国生产的原材料和零投资企业的产品。采用东道国生产的原材料和零部件的比率。国产化率与东道国的外汇收支状况部件的比率。国产化率与东道国的外汇收支状况密切相关密切相关国产化率越高，就越有利于东道国国产化率越高，就越有利于东道国的外汇收支平衡；反之，国产化率越低，就越不的外汇收支平衡；反之，国产化率越低，就越不利于东道国的外汇收支平衡。此外，国产化率还利于东道国的外汇收支平衡。此外，国产化率还与东道国民族工业的开展密切相关，与东道国民族工业的开展密切相关，国产化国产化率越高，就越有利于东道国民族工业的开展；反率越高，就越有利于东道国民族工业的开展；反之，国产化率越低，就越不利于东道国民族工业之，国产化率越低，就越不利于东道国民族工业的开展。的开展。三产品出口三产品出口 这里的“产品出口是指设于东道国境内一般地区中的外国投资企业产品的出口。因此，它不包括设于东道国内自由贸易区、出口加工区和保税区等特殊区域内外国投资企业产品的出口；当然，它也不包括东道国本国企业产品的出口。四来源于东道国的融资四来源于东道国的融资 所谓“来源于东道国的融资，在这里是指外国投资企业从东道国的自然人、法人和其他团体所取得的借贷资金。因此，它不包括外资企业在东道国取得股本、捐赠，也不包括外资企业在东道国以某种方式取得实物。四来源于东道国的融资四来源于东道国的融资众所周知，那些本国资金缺乏的东道国之所以要吸收外国投资，主要原因之一，就是为了弥补本国资金的缺乏。如果外资企业所取得的来源于东道国的借贷资金，在数额上大大超过了其在东道国以股本的形式所作的实际投资，那么就会产生这样一些微妙的问题：究竟是东道国在利用外国投资呢，还是外国投资者在利用东道国的资金？如果说是二者兼而有之的话，那么这种情形究竟对谁更为有利呢，是东道国，还是外国投资者？东道国为了防止由于外国投资者过多地取得来源于东道国的资金所产生的不良影响。六、优惠措施六、优惠措施 一税收优惠一税收优惠二折旧二折旧三财政和融资优惠三财政和融资优惠四资金汇出优惠四资金汇出优惠 对对外外国国投投资资规规定定优优惠惠措措施施的的目目的的主主要要有有两两个个：其其一一，是是为为了了吸吸引引外外国国投投资资；其其二二，是是为为了了鼓鼓励励或或引引导导外外国国投投资资者者或或外外国国投资企业的某种行为。投资企业的某种行为。第三节第三节 资本来源国的对外投资资本来源国的对外投资法法 资本来源国亦称“资本输出国，是与“东道国相对应的一个概念。资本来源国的对外投资法律制度主要包括以下内容：一、对外投资鼓励制度一、对外投资鼓励制度 一税收优惠一税收优惠二财政支持二财政支持三其他鼓励措施三其他鼓励措施 第一类是信息援助。第一类是信息援助。第二类是技术援助。第二类是技术援助。二、海外投资保险制度二、海外投资保险制度 一海外投资保险制度的概念和根本特点一海外投资保险制度的概念和根本特点海海外外投投资资保保险险制制度度是是指指以以资资本本来来源源国国的的政政府府授授权权保保险险机机构构为为保保险险人人，以以本本国国的的海海外外投投资资者者或或者者其其所所拥拥有有的的外外国国实实体体为为被被保保险险人人，以以被被保保险险人人在在东东道道国国投投资资所所可可能能发发生生的的非非商商业业风风险险为为保保险险危危险险的的保保险险制制度度。1以以资资本本来来源源国国的的政政府府授授权权保保险险机机构构为为保保险险人人；2以以本本国国的的海海外外投投资资者者或或其其所所拥拥有有的的外外国国实实体体为为被被保保险险人人；3以以被被保保险险人人在在东东道道国投资所可能发生的非商业风险为保险危险。国投资所可能发生的非商业风险为保险危险。二海外投资保险制度的主要二海外投资保险制度的主要内容内容 1保险的前提保险的前提l必须是开展中国家；必须是开展中国家；2必必须须是是与与本本国国签签订订了了投投资资保保护护协协 定的国家；定的国家；3其他特殊的限定。其他特殊的限定。二海外投资保险制度的主要二海外投资保险制度的主要内容内容2保险人保险人在在各各国国的的海海外外投投资资保保险险制制度度中中，保保险险人都只能是由各国政府授权的保险机构。人都只能是由各国政府授权的保险机构。海海外外投投资资保保险险制制度度中中的的保保险险人人，有有的的以以公公司司的的形形式式出出现现，具具有有独独立立的的法法人人资资格格；有有的的那那么么以以政政府府的的一一个个行行政政机机关关或或某某行行政政机机关关中中一一个个部部门门的的形形式式出出现现，因因而而没没有有独独立立的的法法人人资资格格。在在后后一一种种情情况况下下，实实际际上上是是直直接接由由政政府府来来承承担担海海外外投投资资保保险险责责任任。而而在在前前一一种种情情况况下下，那那么么是是由由政政府府所所设立的公司来承担海外投资保险责任。设立的公司来承担海外投资保险责任。二海外投资保险制度的主要二海外投资保险制度的主要内容内容3被保险人被保险人前面已经指出，在海外投资保险制度中，被保险人是资本来源国的本国海外投资者或其所拥有的外国实体。不过，这只是抽象的概括。具体地，不同国家的海外投资保险制度对被保险人的合格性都有不同的要求。只有那些符合这些要求的海外投资者，亦即合格的投资者，才有资格成为海外投资保险的被保险人。二海外投资保险制度的主要二海外投资保险制度的主要内容内容4保险范围保险范围 1外汇险。外汇险。2征用险。征用险。3战争险。战争险。4支付险。支付险。国际经济法国际经济法劭景春劭景春北京大学经济学院北京大学经济学院 二、海外投资保险制度二、海外投资保险制度 一一海海外外投投资资保保险险制制度度的的概概念念和和根根本本特特点点二海外投资保险制度的主要内容二海外投资保险制度的主要内容 1保险的前提保险的前提 2保险人保险人 3被保险人被保险人 4保险范围保险范围 5 5保险标的的合格性保险标的的合格性 保险标的保险标的是指保险合同中的投保对象，即可能发生保险危险的载体。保险标的的合格性，在海外投资保险制度中，是指成为保险标的所必须满足的要求。5 5保险标的的合格性保险标的的合格性l l保险标的必须是新投资。这里的所谓保险标的必须是新投资。这里的所谓“新投资不仅包括新成立的公司、企业，新投资不仅包括新成立的公司、企业，还包括原已存在的公司、企业等以发行新还包括原已存在的公司、企业等以发行新股等方式所追加的新投资。但是，从原来股等方式所追加的新投资。但是，从原来的股东手中取得转让的股权，不在新投资的股东手中取得转让的股权，不在新投资之列。之列。5 5保险标的的合格性保险标的的合格性2 2保险标的必须是为东道国所接纳的投保险标的必须是为东道国所接纳的投资。只有对于为东道国所接纳的投资，其资。只有对于为东道国所接纳的投资，其在东道国所承受的非商业风险才是可能的在东道国所承受的非商业风险才是可能的风险，因而可以成为保险危险。而如果投风险，因而可以成为保险危险。而如果投资不为东道国所接纳，那么该投资在东道资不为东道国所接纳，那么该投资在东道国所承受的非商业风险就已经不是可能的国所承受的非商业风险就已经不是可能的风险，而是现实的风险了，风险，而是现实的风险了，东道国对东道国对该投资采取某种不利措施已应在预料之中，该投资采取某种不利措施已应在预料之中，因而不能成为保险危险。因而不能成为保险危险。5 5保险标的的合格性保险标的的合格性3保保险险标标的的可可以以是是股股权权形形式式的的直直接接投投资资，也可以是债权形式的间接投资。也可以是债权形式的间接投资。4保保险险标标的的不不得得是是法法律律所所明明确确排排除除的的投投资。资。5保保险险标标的的必必须须是是法法律律所所明明确确规规定定范范围围内的投资。内的投资。6 6保险费、保险金额、保险金保险费、保险金额、保险金和保险期限和保险期限 保险费是由被保险人向保险人支付的，作保险费是由被保险人向保险人支付的，作为保险人的保险义务对价的金钱。为保险人的保险义务对价的金钱。保险金额是保险合同中规定的，当保险危保险金额是保险合同中规定的，当保险危险实际发生时，保险人对被保险人赔偿的险实际发生时，保险人对被保险人赔偿的最高金额。在海外投资保险中，保险金额最高金额。在海外投资保险中，保险金额一般并不是作为保险的投资的全额，而只一般并不是作为保险的投资的全额，而只是它的一局部，通常是是它的一局部，通常是8080一一9595。6 6保险费、保险金额、保险金保险费、保险金额、保险金和保险期限和保险期限 保险金是当保险危险实际发生时，保险人保险金是当保险危险实际发生时，保险人向被保险人实际赔偿的金额。向被保险人实际赔偿的金额。保险金除与保险金额直接相关外，还与保险标的的实际损失程度直接相关。因此，保险金可能等于或小于保险金额，但不能大于保险金额。6 6保险费、保险金额、保险金保险费、保险金额、保险金和保险期限和保险期限保险期限是保险合同的有效期限。保险期限是保险合同的有效期限。海外投资保险的保险期限通常为520年，由保险人和被保险人在保险合同中来具体规定。保险期限与保险费率常常密切相关。一般而言，保险期限超长，保险费率也就越高。7 7保险赔偿和代位求偿权保险赔偿和代位求偿权 一旦保险危险发生，而且被保险人依保险合同的规定，适当地证明了所发生的保险危险已经对保险标的造成了损失，那么，保险人就应履行其保险赔偿的合同义务。在保险人根据海外投资保险合同向被保险人支付了保险金以后，保险人就取得了代位求偿权，即依据其所继承的被保险人对保险标的所享有的权益，就保险标的在东道国所遭受的非商业损失，向东道国政府索赔的权利不过，在不同国家的海外投资保险制度上，保险人取得代位求偿权的情形是不尽相同的。三、对外投资的管理制度三、对外投资的管理制度 在广义上，对外投资的鼓励制度和海外投资保险制度，也是对外投资管理制度中的内容，因为在一定的意义上，它们也具有间接管理对外投资的功能。但是，在狭义上，对外投资管理制度仅是指那些由在实体和程序上具有对外投资直接管理功能的规那么所构成的制度。这里所取的便是狭义上的对外投资管理制度。一对外投资管理的实体规那一对外投资管理的实体规那么么 1对外投资方向的管理对外投资方向的管理 对外投资方向的管理，是指资本来对外投资方向的管理，是指资本来源国法律上对对外投资的性质、产业领域源国法律上对对外投资的性质、产业领域和国别等的规定。和国别等的规定。关于对外投资方向的规定，一般直关于对外投资方向的规定，一般直接表达着一个国家对外投资管理制度的目接表达着一个国家对外投资管理制度的目的。的。一对外投资管理的实体规那一对外投资管理的实体规那么么2对外投资的外汇管理对外投资的外汇管理 对外投资外汇的管理，是指资本来源国法律上对对外投资所需外汇的汇出、回收等方面的规定。一对外投资管理的实体规那一对外投资管理的实体规那么么 3对外投资的技术、设备和原材料管理对外投资的技术、设备和原材料管理 对外投资的技术、设备和原材料管理，是措资本来源国法律上对对外投资所需的技术、设备和原材料输出等方面的规定。二对外投资管理的程序规那二对外投资管理的程序规那么么 1审批机构审批机构 对对外外投投资资的的审审批批机机构构有有单单一一体体制制和和分分别别体体制制两两种种。前前者者是是指指在在一一个个资资本本来来源源国国中中，所所有有的的对对外外投投资资工工程程，都都由由一一个个机机构构负负责责审审批批。此此外外，某某些些国国家家在在实实践践上上还还区区别别对对外外投投资资工工程程的的大大小小，将将不不同同投投资资金金额额的的工工程程分分别别划划归归同同一一审审批批机机构构中中不不同同层层次的机构办理。次的机构办理。二对外投资管理的程序规那二对外投资管理的程序规那么么2申报材料申报材料 不不同同的的资资本本来来源源国国对对在在境境外外投投资资工工程程所所要要求求的的申申报报材材料料不不尽尽相相同同，但但通通常常以以下下材材料料是是对对外外投投资资者者所所必必须须向向审审批批机机构构提提交交的的：投投资资工工程程建建议议书书、工工程程可可行行性性研研究究报报告告、拟拟签签或或已已签签但但尚尚未未生生效效的的工工程程协协议议、合合同同或或章章程程、投投资资者者的的营营业业执执照照和和资资信信证证明明、投投资资工工程程所所需需的的拟拟输输出出资资金金、技技术术、设设备备和和原原材材料料的的情情况况说说明明、在在合合资资及及合合作作等等有有外外国国当当事事人人参参与与的的情情况况下下外外国国当当事事人人的的资资信信证证明明、东东道道国国的的有有关关法法律律和和法法规等规等 二对外投资管理的程序规那二对外投资管理的程序规那么么3审批过程和结果审批过程和结果 审审批批过过程程即即是是审审批批机机构构对对向向其其申申报报的的对对外外投投资资工工程程材材料料进进行行审审查查、核核实实和和决决定定是是否否予予以以批批准准的的过过程程为为了了保保证证对对外外投投资资工工程程审审批批工工作作应应有有的的效效率率，对对审审批批过过程程中中的的每每个个步步骤骤以以及及整整个个审审批批过过程程，都都应应当当规规定定一一定定的的期期间间；逾逾此此期期间间未未作作出出审审批批结结果果者者，即即应应视视作作有有关关的的审审批批步步骤骤或或有有关关的的工程已获审批机构的批准。工程已获审批机构的批准。国际经济法国际经济法劭景春劭景春北京大学经济学院北京大学经济学院 第四节第四节 国际投资法律保护的一般国际投资法律保护的一般方面方面 外国投资者在东道国享有什么样的法律地位？如果外国投资者的权益在东道国受到了损害，那么，他们应诉诸何方寻求法律救济？在外国资本在东道国受到国有化、征用和没收等处理时，外国投资者是否能够得到补偿？如果能够的话，那么能够得到什么样的补偿？等等。所有这一切，都属于国际投资法律保护一般方面的问题 第四节第四节 国际投资法律保护的一般国际投资法律保护的一般方面方面一、外国投资者在东道国的待遇一、外国投资者在东道国的待遇 二、国有化或征收二、国有化或征收 一、外国投资者在东道国的待遇一、外国投资者在东道国的待遇一一国国民民待待遇遇原原那那么么national treatment principle国国民民待待遇遇原原那那么么是是指指东东道道国国给给予予外外国国人人在在享享受受权权利利和和承承担担义义务务方方面面，与与本本国国人人的的待待遇遇相相同同。在在国国际际投投资资法法的的意意义义上上，国国民民待待遇遇，仅仅是是指指东东道道国国给给予予外外国国投投资资者者和和有有外外资资参参与与的的企企业业在在享享受受权权利利和和承承担担义义务务方方面面，与与本本国国投投资资者者及及其其企企业业的的待待遇遇相相同。同。实实施施国国民民待待遇遇原原那那么么的的结结果果，是是使使外外国国人人在东道国内与东道国本国人在法律地位上平等。在东道国内与东道国本国人在法律地位上平等。一、外国投资者在东道国的待遇一、外国投资者在东道国的待遇二二最最惠惠国国待待遇遇原原那那么么mostfavondnation treatment pnnaple最最惠惠国国待待遇遇原原那那么么是是指指一一国国作作为为给给惠惠国国，给给予予作作为为受受惠惠国国的的另另一一国国国国民民的的在在给给惠惠国国境境内内的的待待遇遇，不不低低于于给给惠惠国国现现在在或或将将来来给给予任何第三国国民的待遇。予任何第三国国民的待遇。一、外国投资者在东道国的待遇一、外国投资者在东道国的待遇 三三 优优 惠惠 待待 遇遇 原原 那那 么么 preferenhal trcatlnen pinciple)优优惠惠待待遇遇原原那那么么是是指指东东道道国国给给予予在在本本国国境境内内的的一一定定外外国国的的国国民民在在贸贸易易、投投资资、金金融融、关关税税。航航运运等等某某些些特特定定方方面面以以优优于于本本国国国国民或其他外国国民的待遇。民或其他外国国民的待遇。在在国国际际投投资资领领域域，优优惠惠待待遇遇是是东东道道国国吸引外国投资的根本措施之一。吸引外国投资的根本措施之一。一、外国投资者在东道国的待遇一、外国投资者在东道国的待遇 四四 不不 歧歧 视视 待待 遇遇 原原 那那 么么 nodiscrimination treatment principle不不歧歧视视待待遇遇原原那那么么是是指指通通过过国国际际法法律律标标准准的的形形式式，国国家家与与国国家家间间约约定定，东东道道国国不不把把对对其其他他国国家家所所加加予予的的或或仅仅对对个个别别国国家家所所加加予予的的限限制制等等不不利利措措施施，同同样样地地适适用用于于待待遇遇接接受受国国，从从而而使使待待遇遇接接受受国国不不处处于于比比其其他他一切国家或大多数国家更不利的地位。一切国家或大多数国家更不利的地位。二、国有化或征收二、国有化或征收 一国有化或征收的概念一国有化或征收的概念 国国有有化化nationalization或或征征收收exproprixation是是两两个个相相互互联联系系但但又又有有所区别的概念。所区别的概念。国有化或征收间的主要区别是：国有化或征收间的主要区别是：1国有化是东道国政府代表东道国国家进行的；而征收既可以由东道国政府代表东道国国家进行，也可以由东道国的其他权力机关如军事当局等进行。2在国有化中，被国有化的外国人的财产最终为东道国国家所拥有；而在征收中，被征收的外国人的财产最终可能为东道国国家所拥有，也可能为东道国的国民或公司所拥有；因为东道国的权力机关在将外国人财产征收后，可再将该财产以某种形式转为东道国国民或公司所有。二国有化或征收的合法性二国有化或征收的合法性 国有化或征收的合法性与东道国是否有权对外国资本实行国有化或征收，是相互联系的两个问题。对于东道国是否有权对外国资本实行国有化或征收问题，在现代国际法的理论和实践上的答复一般是肯定的。外国国民，无论其是外国的自然人，还是公司等法人或其他团体，一旦进入东道国境内，实际上就处于东道国法律制度的管辖之下。各国一般没有异议的国有化或征各国一般没有异议的国有化或征收的合法性标准主要有：收的合法性标准主要有：1按照东道国的正常法律程序进行的；按照东道国的正常法律程序进行的；2为了公共利益的实施的；为了公共利益的实施的；3不歧视的；不歧视的；这通常是指与在东道国境内的其他外这通常是指与在东道国境内的其他外国投资相比，不存在歧视。国投资相比，不存在歧视。三国有化或征收的赔偿三国有化或征收的赔偿 如果支配国有化或征收的东道国法律和有关条约规定对国有化或征收不予赔偿，那么，至少在法律上就不存在对国有化或征收的赔偿问题。但是，如果支配国有化或征收的东道国法律和有关条约规定对国有化或征收应予赔偿，下一步就需解决此种赔偿的一系列细节问题，如赔偿的标准、赔偿的范围和损失的估价等。当然，解决这些细节问题的根据也只能是支配国有化或征收的东道国法律和有关条约。三国有化或征收的赔偿三国有化或征收的赔偿关于赔偿的标准，有两种不同的主张，即关于赔偿的标准，有两种不同的主张，即“充分、即时、有效赔偿论和充分、即时、有效赔偿论和“适当赔适当赔偿论。偿论。适当赔偿论主要是开展中国家所主张的。适当赔偿论主要是开展中国家所主张的。按照适当赔偿论，东道国在对外国资本实按照适当赔偿论，东道国在对外国资本实行国有化或征收时，应对被国有化或征收行国有化或征收时，应对被国有化或征收的外国财产进行适当赔偿的外国财产进行适当赔偿appropriate appropriate compensationcompensation。三国有化或征收的赔偿三国有化或征收的赔偿充分、即时、有效赔偿论是一些主要兴旺充分、即时、有效赔偿论是一些主要兴旺国家所主张的。按照充分、即时、有效赔国家所主张的。按照充分、即时、有效赔偿论，虽然为了公共利益和在不歧视的条偿论，虽然为了公共利益和在不歧视的条件下，主权国家虽然有权对其境内的外国件下，主权国家虽然有权对其境内的外国资本进行国有化或征收，但其必须对被国资本进行国有化或征收，但其必须对被国有化或征收的外国资本予以充分、即时、有化或征收的外国资本予以充分、即时、有效的赔偿，才是公正合法的。有效的赔偿，才是公正合法的。第五节第五节 国际投资的国际法律制国际投资的国际法律制度度 一、双边投资法律制度一、双边投资法律制度 二、多边国际投资法律制度二、多边国际投资法律制度 一、双边投资法律制度一、双边投资法律制度 双边投资条约是一个通称；其具体的名称常因其内容的不同而不同，比较常见的有?双边投资保证协定?和?双边相互促进或鼓励，下同和保护投资协定?。双边投资条约的主要内容双边投资条约的主要内容 l适用范围适用范围 规规定定适适用用范范围围，一一般般的的两两种种方方式式：一一种种是是简简式式规规定定，即即简简单单概概括括地地对对适适用用范范围围加加以以规规定定。另另一一种种繁繁式式规规定定，即即详详细细具具体地对适用范围加以规定。体地对适用范围加以规定。双边投资条约的主要内容双边投资条约的主要内容2代位代位在在 双双 边边 投投 资资 保保 险险 协协 定定 中中，代代 位位 subrogation是是一一个个核核心心内内容容。在在双双边边投投资资保保险险协协定定中中，代代位位是是指指在在资资本本来来源源国国政政府府的的保保险险机机构构对对本本国国的的海海外外投投资资者者在在东东道道国国所所受受的的非非商商业业风风险险损损失失作作出出保保险险赔赔偿偿后后，资资本本来来源源国国政政府府即即取取得得该该海海外外投投资资者者就就上上述述损损失失向向东东道道国国政政府府索索赔赔的的权权利利和和其其他他相相关关权权利利。当当然然，以以上上仅仅是是代代位位的的一一般般概概念念。在在双双边边投投资资保保险险协