建设工程法律实务-培训ppt课件

建设工程合同法律实务建设工程合同法律实务建设工程索赔与反索赔l典型案例l法规解读l问题汇总l操作指引建设工程索赔与反索赔典型案例12建设工程合同管理司法解释（二）深度解读目录CONTENTS12建设工程合同管理司法解释（二）深度解读目录CONTENTCHAPTERONE建设工程合同管理CHAPTER建设工程合同管理建设工程合同概述建设工程总包合同12建设工程合同管理建设工程分包合同3建设工程合同管理以签证与索赔为视角4建设工程合同概述建设工程总包合同12建设工程合同管理建设工程01建设工程合同概述建设工程合同管理01建设工程合同概述建设工程合同管理建设工程建筑工程l建设工程是指为人类生活、生产提供物质技术基础的各类建筑物和工程设施的统称。l建设工程是人类有组织、有目的、大规模的经济活动，是固定资产再生产过程中形成综合生产能力或发挥工程效益的工程项目。建设工程是指建造新的或改造原有的固定资产。l建筑工程为新建、改建或扩建房屋建筑物和附属构筑物设施所进行的规划、勘察、设计和施工、竣工等各项技术工作和完成的工程实体以及与其配套的线路、管道、设备的安装工程。l“房屋建筑物”的建造工程包括厂房、剧院、旅馆、商店、学校、医院和住宅等，其新建、改建或扩建必须兴工动料，通过施工活动才能实现。l“附属构筑物设施”指与房屋建筑配套的水塔、自行车棚、水池等。l“线路、管道、设备的安装”指与房屋建筑及其附属设施相配套的电气、给排水、暖通、通信、智能化、电梯等线路、管道、设备的安装活动。建设工程合同的范围建设工程建筑工程建设工程是指为人类生活、生产提供物质技术基础l建筑法第二条：本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。l建设工程质量管理条例第二条：本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。l建筑工程施工发包与承包计价管理办法第二条：本办法所称建筑工程是指房屋建筑和市政基础设施工程。建设工程合同的范围法律上的建设工程建筑法第二条：本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属建设工程勘察合同建设工程设计合同建设工程施工合同总承包合同分包合同专业分包合同劳务分包合同建设工程合同建设工程合同的范围建设工程勘察合同建设工程设计合同建设工程施工合l根据合同法的相关规定，建设工程合同是由承揽合同发展而来，其法律的特征应当符合合同法第16章建设工程合同以及第15章承揽合同的有关规定。l在承揽法律关系中要求定作人提供资金并提出具体的定作要求，而且定作人享有任意解除权。而对承揽人基本上仅作手艺、工艺等技术要求，一般不承担加工承揽材料的市场风险。建设工程合同中对于发包人和承包人的要求也不能完全脱离承揽合同的基本要求。建设工程合同的法律性质根据合同法的相关规定，建设工程合同是由承揽合同发展而来，施工合同的概念与内涵l指发包人和承包人为完成商定的建设工程，明确相互权利、义务关系的协议。l依据施工合同，承包人应完成发包人交给的建设任务，发包人应按合同约定提供必要的施工条件并支付工程价款。l承发包双方签订施工合同，必须具备相应资质条件和履行施工合同的能力。对合同范围内的工程实施建设时，发包人必须具备组织协调能力或委托给具备相应资质的监理单位承担，承包人必须具备有关部门核定的资质等级并持有营业执照等证明文件。建设工程合同法律关系以施工合同为例施工合同的概念与内涵指发包人和承包人为完成商定的建设工程，明履行时间长由于建筑产品体积庞大、结构复杂，施工工期少则几个月，多则几年甚至十几年，在合同履行过程中不确定影响因素多，受外界自然条件影响大，合同双方承担的风险增加。标的物特殊施工合同在明确“标的物”时，不能如其他合同只简单地写明名称、规格、质量，而需要将建筑产品的幢数、面积、结构特征等一一约定清楚。建设工程合同法律关系以施工合同为例内容条款多建设工程本身的特殊性和施工生产的复杂性，决定了施工合同必须有很多条款。2007年九部委发布的标准施工招标文件中的合同通用条款共有24条、131款。涉及面广施工合同在履行过程中，不仅涉及建设单位和施工单位，还涉及监理单位、分包商、材料设备供应商、保险公司、保证单位、工商行政管理部门、建设主管部门、上级主管部门、银行、仲裁机关或人民法院、税务部门、审计部门、公证机关或鉴证机关等机构和部门。施工合同的特点履行时间长标的物特殊建设工程合同法律关系以施工合同为例内国际工程惯用合同条件FIDIC合同条件英国ICE合同条件英国JCT合同条件美国AIA系列合同条件国际复兴开发银行(IBRD)文本我国香港地区使用的合同文本国际工程惯用合同条件FIDIC合同条件英国ICE合同条件英国指国际咨询工程师联合会，由英国、法国、比利时等三个欧洲境内咨询工程师协会于1913年创立，现有64个国家的67个工程咨询协会参加，是世界上最具权威性的国际咨询工程师组织。FIDIC编制的系列合同条件，构成了广泛应用的FIDIC合同条件体系，其中最著名的是1957年出版的施工合同条件（红皮书）。FIDIC合同条件是世界银行推荐使用的合同文本，在全世界范围内都得到了广泛的应用。我国的几种标准施工合同范本，包括建设部的建设工程施工合同示范文本、水利部的水利水电工程施工合同条件以及交通部的道路工程施工合同示范文本也都是以FIDIC红皮书为蓝本的，可以说是中国化的FIDIC红皮书。FIDIC合同条件FIDIC指国际咨询工程师联合会，由英国、法国、比利时等三个欧洲境内咨英 国 土 木 工 程 师 学 会（TheInstitution of Civil Engineer，简称ICE）是一个在土木工程建设合同方面具有高度权威的组织。ICE拥有会员8万多名，其中1/5的会员分布在英国以外的140多个国家和地区。该学会有180年的历史，已成为世界公认的学术中心、资质评定组织及专业代表机构。ICE在土木工程建设合同方面具有高度的权威性，对FIDIC合同条件有重要影响。英国ICE合同条件ICE英国土木工程师学会（TheInstitutionof英国联合合同委员会（JointContractTribunal，简称JCT），是由皇家建筑师学会RIBA主导的建筑业多个专业组织组成的联合会。JCT合同条款即建筑工程合同条款，适用于各种类型的建筑承包领域。在合同条款内容上，JCT标准合同格式包含4个部分：总论部分（第1-34条），指定的分包商及供货商（第35-36条），价格调整（第37-40条），以及仲裁（第41条）。此外，JCT合同条件还附有4个标准格式：投标书格式、合同协议书、指定分包商合同以及一个指定性的标准格式。英国JCT合同条件JCT英国联合合同委员会（JointContractTribuAIA 是 美 国 建 筑 师 学 会（TheAmericanInstituteofArchitects）的简称。AIA系列合同文件分为A、B、C、D、G等系列，其中A系列是用于业主与承包商的标准合同文件，不仅包括合同条件，还包括承包商资格申报表、保证标准格式。B系列主要用于业主与建筑师之间的标准合同文件，其中包括专门用于建筑设计、室内装修工程等特定情况的标准合同文件。C系列主要用于建筑师与专业咨询机构之间的标准合同文件。D系列是建筑师行业内部使用的文件。G系列是建筑师企业及项目管理中使用的文件。AIA系列合同文件的核心是“一般条件”（A201），作为施工合同的实质内容，约定了业主、承包商之间的权利、义务及建筑师的职责和权限，该文件通常与其他AIA文件共同使用，因此被称为“基本文件”。美国AIA系列合同条件AIAAIA是美国建筑师学会（TheAmericanIns国际复兴开发银行（InternationalBankforReconstructionandDevelopmentIBRD），通称“世界银行”（WorldBank）。国际复兴开发银行于1995年出版了在IBRD贷款和IDA信用项下的采购指南第5版，陆续又出版了有关工程、道路、机器设备供应与安装的标准招标文件。这些都被借款人用于采购的全过程。采购指南和标准招标文件规定了履约担保、预付款、进度款、价格调整公式、反贪污贿赂等条款的具体要求。国际复兴开发银行（IBRD）文本IBRD国际复兴开发银行（InternationalBankfo在香港，政府投资工程合同主要包括土木工程标准合同和建筑工程标准合同两个标准合同文本，主要内容有：承包商的责任和义务、材料和工艺要求、合同期限和延期规定、维护期和工程缺陷、工程变化量和价值的计量、期中付款、违约责任、争议的解决。我国香港地区使用的合同文本在香港，政府投资工程合同主要包括土木工程标准合同和建筑工程标我国建设工程适用合同条件建设项目工程总承包合同示范文本（试行）13版示范文本简明标准施工招标文件和标准设计施工总承包招标文件标准施工招标文件17版示范文本99版示范文本我国建设工程适用合同条件建设项目工程总承包合同示范文本（试我国建设工程适用合同条件简称全称发布时间发布机构99版示范文本建设工程施工合同（示范文本）（GF-1999-0201）1999年住建部、工商总局标准施工招标文件中华人民共和国标准施工招标文件（2007年版）2007年发改委、财政部、建设部、铁道部、交通部、信息产业部、水利部、民用航空总局、广电总局建设项目工程总承包合同示范文本（试行）建设项目工程总承包合同示范文本（试行）2011年住建部、工商总局标准设计施工总承包招标文件中华人民共和国标准设计施工总承包招标文件（2012年版）2012年发改委、工业和信息化部、财政部、住建部、交通运输部、铁道部、水利部、广电总局、中国民用航空局简明标准施工招标文件中华人民共和国简明标准施工招标文件（2012年版）2012年发改委、工业和信息化部、财政部、住建部、交通运输部、铁道部、水利部、广电总局、中国民用航空局13版示范文本建设工程施工合同（示范文本）（GF-2013-0201）2013年住建部、工商总局17版示范文本建设工程施工合同（示范文本）（GF-2017-0201）2017年住建部、工商总局我国建设工程适用合同条件简称全称发布时间发布机构99版示范02建设工程总包合同建设工程合同管理02建设工程总包合同建设工程合同管理32415施工总承包PPPBT工程项目总承包（含传统DB模式、EPC模式）BOT建设工程投资模式32415施工总承包PPPBT工程项目总承包（含传统DB模式总包合同的主要内容以施工总承包合同为例l1、中标通知书（如果有）；l2、投标函及其附录（如果有）；l3、专用合同条款及其附件；l4、通用合同条款；l5、技术标准和要求；l6、图纸；l7、已标价工程量清单或预算书；l8、其他合同文件；l9、招投标文件（特殊情况下）；l10、法律法规（有约定的情况下）。总包合同的主要内容以施工总承包合同为例1、中标通知书（如17版示范文本与13版示范文本之对比13版示范文本原条款17版示范文本修订后条款封面住房和城乡建设部住房城乡建设部通用合同条款1.1.4.4缺陷责任期：是指承包人按照合同约定承担缺陷修复义务，且发包人预留质量保证金的期限，自工程实际竣工日期起计算。1.1.4.4缺陷责任期：是指承包人按照合同约定承担缺陷修复义务，且发包人预留质量保证金（已缴纳履约保证金的除外）的期限，自工程实际竣工日期起计算。14.1竣工结算申请（3）应扣留的质量保证金；14.1竣工结算申请（3）应扣留的质量保证金。已缴纳履约保证金的或提供其他工程质量担保方式的除外；17版示范文本与13版示范文本之对比13版示范文本17版示范文本与13版示范文本之对比13版示范文本原条款17版示范文本修订后条款通用合同条款15.2.1缺陷责任期自实际竣工日期起计算，合同当事人应在专用合同条款约定缺陷责任期的具体期限，但该期限最长不超过24个月。单位工程先于全部工程进行验收，经验收合格并交付使用的，该单位工程缺陷责任期自单位工程验收合格之日起算。因发包人原因导致工程无法按合同约定期限进行竣工验收的，缺陷责任期自承包人提交竣工验收申请报告之日起开始计算；发包人未经竣工验收擅自使用工程的，缺陷责任期自工程转移占有之日起开始计算。15.2.1缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计算，合同当事人应在专用合同条款约定缺陷责任期的具体期限，但该期限最长不超过24个月。单位工程先于全部工程进行验收，经验收合格并交付使用的，该单位工程缺陷责任期自单位工程验收合格之日起算。因承包人原因导致工程无法按合同约定期限进行竣工验收的，缺陷责任期从实际通过竣工验收之日起计算。因发包人原因导致工程无法按合同约定期限进行竣工验收的，在承包人提交竣工验收报告90天后，工程自动进入缺陷责任期；发包人未经竣工验收擅自使用工程的，缺陷责任期自工程转移占有之日起开始计算。15.2.2工程竣工验收合格后，因承包人原因导致的缺陷或损坏致使工程、单位工程或某项主要设备不能按原定目的使用的，则发包人有权要求承包人延长缺陷责任期，并应在原缺陷责任期届满前发出延长通知，但缺陷责任期最长不能超过24个月。15.2.2缺陷责任期内，由承包人原因造成的缺陷，承包人应负责维修，并承担鉴定及维修费用。如承包人不维修也不承担费用，发包人可按合同约定从保证金或银行保函中扣除，费用超出保证金额的，发包人可按合同约定向承包人进行索赔。承包人维修并承担相应费用后，不免除对工程的损失赔偿责任。发包人有权要求承包人延长缺陷责任期，并应在原缺陷责任期届满前发出延长通知。但缺陷责任期（含延长部分）最长不能超过24个月。由他人原因造成的缺陷，发包人负责组织维修，承包人不承担费用，且发包人不得从保证金中扣除费用。17版示范文本与13版示范文本之对比13版示范文本17版示范文本与13版示范文本之对比13版示范文本原条款17版示范文本修订后条款通用合同条款15.3质量保证金经合同当事人协商一致扣留质量保证金的，应在专用合同条款中予以明确。15.3质量保证金经合同当事人协商一致扣留质量保证金的，应在专用合同条款中予以明确。在工程项目竣工前，承包人已经提供履约担保的，发包人不得同时预留工程质量保证金。15.3.2质量保证金的扣留质量保证金的扣留有以下三种方式：（3）双方约定的其他扣留方式。除专用合同条款另有约定外，质量保证金的扣留原则上采用上述第（1）种方式。发包人累计扣留的质量保证金不得超过结算合同价格5%，如承包人在发包人签发竣工付款证书后28天内提交质量保证金保函，发包人应同时退还扣留的作为质量保证金的工程价款。15.3.2质量保证金的扣留（3）双方约定的其他扣留方式。除专用合同条款另有约定外，质量保证金的扣留原则上采用上述第（1）种方式。发包人累计扣留的质量保证金不得超过工程价款结算总额的3%。如承包人在发包人签发竣工付款证书后28天内提交质量保证金保函，发包人应同时退还扣留的作为质量保证金的工程价款；保函金额不得超过工程价款结算总额的3%。发包人在退还质量保证金的同时按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付利息。17版示范文本与13版示范文本之对比13版示范文本17版示范文本与13版示范文本之对比13版示范文本原条款17版示范文本修订后条款通用合同条款15.3.3质量保证金的退还发包人应按14.4款最终结清的约定退还质量保证金。15.3.3质量保证金的退还缺陷责任期内，承包人认真履行合同约定的责任，到期后，承包人可向发包人申请返还保证金。发包人在接到承包人返还保证金申请后，应于14天内会同承包人按照合同约定的内容进行核实。如无异议，发包人应当按照约定将保证金返还给承包人。对返还期限没有约定或者约定不明确的，发包人应当在核实后14天内将保证金返还承包人，逾期未返还的，依法承担违约责任。发包人在接到承包人返还保证金申请后14天内不予答复，经催告后14天内仍不予答复，视同认可承包人的返还保证金申请。发包人和承包人对保证金预留、返还以及工程维修质量、费用有争议的，按本合同第20条约定的争议和纠纷解决程序处理。专用合同条款15.3质量保证金关于是否扣留质量保证金的约定：15.3质量保证金关于是否扣留质量保证金的约定：在工程项目竣工前，承包人按专用合同条款第3.7条提供履约担保的，发包人不得同时预留工程质量保证金。17版示范文本与13版示范文本之对比13版示范文本17版示范文本与13版示范文本之对比13版示范文本原条款17版示范文本修订后条款附件3工程质量保修书三、缺陷责任期工程缺陷责任期为个月，缺陷责任期自工程实际竣工之日起计算。单位工程先于全部工程进行验收，单位工程缺陷责任期自单位工程验收合格之日起算。缺陷责任期终止后，发包人应退还剩余的质量保证金。三、缺陷责任期工程缺陷责任期为个月，缺陷责任期自工程通过竣工验收之日起计算。单位工程先于全部工程进行验收，单位工程缺陷责任期自单位工程验收合格之日起算。缺陷责任期终止后，发包人应退还剩余的质量保证金。17版示范文本与13版示范文本之对比13版示范文本17版示范文本修订要点解读l（一）总体解读l本次修订针对2013版建设工程施工合同（示范文本）的九个条文进行不同程度的修改和完善，修订后的条文基本不影响原条文的结构合理性，且充分考虑与未修订条文的逻辑贯通。l本次修订对象为示范文本中与缺陷责任期及工程质量保证金有关的条款，主要依据建设工程质量保证金管理办法（建质2017138号文）中的下列规定和调整：17版示范文本修订要点解读（一）总体解读17版示范文本修订要点解读l1.与工程质量保证金相关的规定l明确要求发包人应当在招标文件中明确工程质量保证金预留、返还等内容，并与承包人在合同条款中对涉及保证金的预留、返还方式，预留比例、期限，是否计付利息及计息方式，缺陷责任期的期限及计算方式以及逾期返还保证金的违约责任等内容进行约定。l在工程项目竣工前，已经缴纳履约保证金的，发包人不得同时预留工程质量保证金。采用工程质量保证担保、工程质量保险等其他保证方式的，发包人不得再预留保证金（下称两个“不得”）。l将保证金总预留比例上限由国办发201649号文的不得高于工程价款结算总额的5%降为3%。合同约定由承包人以银行保函替代预留保证金的，保函金额不得高于工程价款结算总额的3%。17版示范文本修订要点解读1.与工程质量保证金相关的规17版示范文本修订要点解读l2.对缺陷责任期的调整l对缺陷责任期的期限、起算点、缺陷责任期内出现缺陷的索赔方式等进行规定和调整。l2017版示范文本根据上述规定和调整，对2013版示范文本进行了修订。相对于庞大的2013版示范文本体系，本次修订体量仅相当于一个小补丁，但因此引起的权利义务变化不容小觑，尤其是将多年以来规定的预留质量保证金上限下调为工程结算价款的3%，将进一步释放市场资金；规定两个“不得”以规制发包方的不妥行为，减轻建筑市场的乱象；对承包人在缺陷责任期内承担的费用范围加以明确，明确承包人应承担缺陷对工程的损失赔偿责任，减少实践中可能的诉讼成本，有利于承包人在施工过程中控制质量、降低缺陷发生率。17版示范文本修订要点解读2.对缺陷责任期的调整17版示范文本修订要点解读l（二）主要修订要点解读l1.关于缺陷责任期的期限l建质2017138号文第二条第三款规定：缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定。l本款关于缺陷责任期的最长期限（2年）与2013版示范文本关于最长期限的规定一致，保留原通用合同条款第15.2.1条“最长不超过24个月”的规定。在2017版示范文本通用合同条款第15.2.2款中明确“缺陷责任期（含延长部分）最长不能超过24个月”。17版示范文本修订要点解读（二）主要修订要点解读17版示范文本修订要点解读l2.关于缺陷责任期的起算点l建质2017138号文第八条规定：缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计。由于承包人原因导致工程无法按规定期限进行竣工验收的，缺陷责任期从实际通过竣工验收之日起计。由于发包人原因导致工程无法按规定期限进行竣工验收的，在承包人提交竣工验收报告90天后，工程自动进入缺陷责任期。l通常情形下的缺陷责任期从工程“通过竣工验收之日”起计算，而“通过竣工验收之日”通常情况下即为“实际竣工日期”。为保持与建质2017138号文一致，2017版示范文本通用合同条款第15.2.1条第一款中将2013版示范文本通用合同条款第15.2.1款中的“缺陷责任期自实际竣工日期起计算”修改为“缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计算”。17版示范文本修订要点解读2.关于缺陷责任期的起算点17版示范文本修订要点解读l2017版示范文本通用合同条款第15.2.1条第二款为特殊情形下的起算点，相对2013版示范文本增加了一种情形，即“因承包人原因导致工程无法按合同约定期限进行竣工验收的”，此时缺陷责任期从实际通过竣工验收之日起计算；同时将“因发包人原因导致工程无法按合同约定期限进行竣工验收的”情形下，缺陷责任期的起算点由“提交竣工验收报告之日起”修订为“在承包人提交竣工验收报告90天后，工程自动进入缺陷责任期”。而“单位工程先于全部工程竣工验收合格并交付使用的”和“发包人未经竣工验收擅自使用工程”两种情形下的缺陷责任期的起算点未作修改。l2017版示范文本通用合同条款第1.1.4.4条，缺陷责任期的期限自“工程实际竣工日期”起计算，与通用合同条款第15.2.1条第一款均为通常情形下的缺陷责任期的起算点，通用合同条款第15.2.1条第二款为特殊情形下的缺陷责任期的起算点。17版示范文本修订要点解读2017版示范文本通用合同条款17版示范文本修订要点解读l3.关于缺陷责任期内出现缺陷的索赔方式l将建质2017138号文第九条的规定，整体置于2017版示范文本通用合同条款第15.2.2条中。本条对承包人在缺陷责任期内承担的费用范围和情形加以明确，包括鉴定费用和维修费用，发包人可从保证金里扣除；并且明确规定发包人可对超出的费用和缺陷对工程造成的损失向承包人索赔；同时明确由他人原因造成的缺陷，发包人负责组织维修，承包人不承担费用，且发包人不得从保证金中扣除费用。17版示范文本修订要点解读3.关于缺陷责任期内出现缺陷17版示范文本修订要点解读l4.关于预留质量保证金的条件l建质2017138号文第六条规定：在工程项目竣工前，已经缴纳履约保证金的，发包人不得同时预留工程质量保证金。采用工程质量保证担保、工程质量保险等其他保证方式的，发包人不得再预留保证金。l本条为预留质量保证金的否定性条件。第一款是履约保证金覆盖期间对发包人预留质量保证金要求的否定：在工程项目竣工验收前，承包人缴纳履约保证金的，因为履约保证金处于有效期间，发包人不得另行要求预留质量保证金。第二款是已采取其他质量保证方式情形下对发包人预留质量保证金要求的否定：在已采取工程质量保证担保和工程质量保险等其他保证方式的情况下，发包人不得再预留保证金。17版示范文本修订要点解读4.关于预留质量保证金的条件17版示范文本修订要点解读l2017版示范文本通用合同条款第1.1.4.4条关于缺陷责任期的定义中，在“预留质量保证金”后增加“（已缴纳履约保证金的除外）”，是对履约保证金覆盖期间发包人提取质量保证金权利的否定。通用合同条款第15.3条及专用合同条款第15.3条均明确规定在工程项目竣工前承包人已经提供履约担保的，发包人不得同时预留工程质量保证金。17版示范文本修订要点解读2017版示范文本通用合同条款17版示范文本修订要点解读l5.关于预留质量保证金的扣留与退还l（1）质量保证金的扣留金额l建质2017138号文第七条：发包人应按照合同约定方式预留保证金，保证金总预留比例不得高于工程价款结算总额的3%。合同约定由承包人以银行保函替代预留保证金的，保函金额不得高于工程价款结算总额的3%。l2017版示范文本通用合同条款第15.3.2条据此进行了相应修改，保证金总预留比例最高值由5%降低为3%，进一步减轻承包方的负担，明确规定“发包人累计扣留的质量保证金不得超过工程价款结算总额的3%”、“保函金额不得超过工程价款结算总额的3%”。17版示范文本修订要点解读5.关于预留质量保证金的扣留17版示范文本修订要点解读l（2）质量保证金的退还l2017版示范文本通用合同条款第15.3.3条按照建质2017138号文第十一条规定设置了质量保证金的退还程序。l（3）质量保证金的扣留方式、计息方式、质量保证金争议的处理程序l2017版示范文本通用合同条款第15.3.2条、第15.3.3条中根据建质2017138号文第三条规定，分别规定了质量保证金的扣留方式、计息方式和质量保证金争议的处理程序。17版示范文本修订要点解读（2）质量保证金的退还17版示范文本重点条款解读l合同协议书；l通用合同条款；l专用合同条款。17版示范文本重点条款解读合同协议书；合同协议书共计13条集中约定合同当事人权利义务合同纲领性文件，涵盖合同基本条款合同生效的形式要件反映与13版示范文本约定相同。合同协议书共计13条通用合同条款共计20条，117款对合同当事人的权利义务作出的通用性约定反映合同的正常履行环境，以及合同双方对权利义务的理性安排便于反复使用，避免重复的合同起草过程提示合同签订人应关注的合同事项，避免在合同签订时遗漏重大事项便于在合同履行过程中进行查阅通用合同条款共计20条，117款合同文件组成部分“组成合同的各项文件应互相解释，互为说明。除专用合同条款另有约定外，解释合同文件的优先顺序如下：（1）合同协议书；（2）中标通知书（如果有）；（3）投标函及其附录（如果有）；（4）专用合同条款及其附件；（5）通用合同条款；（6）技术标准和要求；（7）图纸；（8）已标价工程量清单或预算书；（9）其他合同文件。上述各项合同文件包括合同当事人就该项合同文件所作出的补充和修改，属于同一类内容的文件，应以最新签署的为准。在合同订立及履行过程中形成的与合同有关的文件均构成合同文件组成部分，并根据其性质确定优先解释顺序。”17版示范文本第1.5款合同文件的优先顺序合同文件组成部分“组成合同的各项文件应互相解释，互为说明。除l合同当事人在使用本条款时应注意：l合同当事人应慎重确定合同文件的组成及解释顺序，原则上无特别的需要，应尽量避免重新调整本条款约定的合同文件解释顺序。l在“其他合同文件”中，当事人可以根据不同项目的情况约定其他有关文件作为合同文件的组成部分，如招标文件、施工组织设计、其他投标文件等。解读合同当事人在使用本条款时应注意：解读双向担保制度“除专用合同条款另有约定外，发包人要求承包人提供履约担保的，发包人应当向承包人提供支付担保。支付担保可以采用银行保函或担保公司担保等形式，具体由合同当事人在专用合同条款中约定。”17版示范文本第2.5款资金来源证明及支付担保“发包人需要承包人提供履约担保的，由合同当事人在专用合同条款中约定履约担保的方式、金额及期限等。履约担保可以采用银行保函或担保公司担保等形式，具体由合同当事人在专用合同条款中约定。“17版示范文本第3.7款履约担保双向担保制度“除专用合同条款另有约定外，发包人要求承包人提供l双向担保制度来源于FIDIC合同条款。l17版示范文本并未强制要求承包人提供履约保函，而是由合同当事人根据工程实际需要确定是否需要对方提供。l如果合同当事人需要对方提供保函的，则无论履约保函还是支付保函，从实践出发，建议采取无条件不可撤销保函形式，以有效约束保函提供方的履约行为。l关于担保的期限，一般应当自提供担保之日起至颁发工程接收证书之日止，因此承包人应保证履约担保在颁发工程接收证书前一直有效。解读双向担保制度来源于FIDIC合同条款。解读现场统一管理协议“发包人应与承包人、由发包人直接发包的专业工程的承包人签订施工现场统一管理协议，明确各方的权利义务。施工现场统一管理协议作为专用合同条款的附件。”17版示范文本第2.8款现场统一管理协议32现场统一管理协议“发包人应与承包人、由发包人直接发包的专业工l本条款旨在解决发包人直接发包专业工程时施工现场统一管理的问题。l只有在发包人直接发包专业工程的情况下才需要单独订立现场统一管理协议，对于由承包人经发包人同意发包的专业工程，或者以暂估价形式发包给承包人之后再由发包人与承包人共同发包的专业工程，对专业工程的现场管理内容应当在施工合同和暂估价专业工程发包合同中约定。l发包人直接发包专业工程的情况下，现场统一管理协议应由发包人、承包人与专业工程承包人三方共同签订，在统一管理协议中明确发包人、承包人和专业工程承包人的权利义务，其中由承包人对施工现场统一管理，专业工程承包人应当接受承包人的现场管理，发包人进行相应监督。对于承包人根据施工现场统一管理协议对专业工程承包人进行管理的，应当由发包人负责向承包人支付相应的总承包服务费。解读本条款旨在解决发包人直接发包专业工程时施工现场统一管理的问题商定与确定制度“合同当事人进行商定或确定时，总监理工程师应当会同合同当事人尽量通过协商达成一致，不能达成一致的，由总监理工程师按照合同约定审慎做出公正的确定。总监理工程师应将确定以书面形式通知发包人和承包人，并附详细依据。合同当事人对总监理工程师的确定没有异议的，按照总监理工程师的确定执行。任何一方合同当事人有异议，按照第20条争议解决约定处理。争议解决前，合同当事人暂按总监理工程师的确定执行；争议解决后，争议解决的结果与总监理工程师的确定不一致的，按照争议解决的结果执行，由此造成的损失由责任人承担。”17版示范文本第4.4款商定或确定商定与确定制度“合同当事人进行商定或确定时，总监理工程师应当l合同履行中遇到的主要问题之一即为承发包双方就履行事项产生分歧，如分歧不及时处理即可能转化成为合同履行的障碍，最终致使合同不能履行。l17版示范文本在处理该问题时，借鉴了FIDIC合同条款与标准施工招标文件的做法，引入了商定与确定制度，明确由总监理工程师承担商定与确定的组织和实施责任，并明确了该项制度启动的前提条件。解读合同履行中遇到的主要问题之一即为承发包双方就履行事项产生分歧开工“除专用合同条款另有约定外，因发包人原因造成监理人未能在计划开工日期之日起90天内发出开工通知的，承包人有权提出价格调整要求，或者解除合同。发包人应当承担由此增加的费用和（或）延误的工期，并向承包人支付合理利润。”17版示范文本第7.3.2项开工通知开工“除专用合同条款另有约定外，因发包人原因造成监理人未能在l17版示范文本赋予了承包人在发包人迟延开工情形下的救济权利。承包人可以提出调整价格，其中价格调整的内容包含因迟延开工导致的承包人费用增加。发包人不同意调整合同价格的，承包人可以主张解除合同，并要求发包人赔偿由此造成的费用和利润的损失。解读17版示范文本赋予了承包人在发包人迟延开工情形下的救济权合理调价制度“除专用合同条款另有约定外，变更估价按照本款约定处理：（1）已标价工程量清单或预算书有相同项目的，按照相同项目单价认定；（2）已标价工程量清单或预算书中无相同项目，但有类似项目的，参照类似项目的单价认定；（3）变更导致实际完成的变更工程量与已标价工程量清单或预算书中列明的该项目工程量的变化幅度超过15%的，或已标价工程量清单或预算书中无相同项目及类似项目单价的，按照合理的成本与利润构成的原则，由合同当事人按照第4.4款商定或确定确定变更工作的单价。”17版示范文本第10.4.1项变更估价原则合理调价制度“除专用合同条款另有约定外，变更估价按照本款约定合理调价制度“除专用合同条款另有约定外，市场价格波动超过合同当事人约定的范围，合同价格应当调整。合同当事人可以在专用合同条款中约定选择以下一种方式对合同价格进行调整：第1种方式：采用价格指数进行价格调整第2种方式：采用造价信息进行价格调整第3种方式：专用合同条款约定的其他方式。”17版示范文本第11.1项市场价格波动引起的调整合理调价制度“除专用合同条款另有约定外，市场价格波动超过合同合理调价制度“基准日期后，法律变化导致承包人在合同履行过程中所需要的费用发生除第11.1款市场价格波动引起的调整约定以外的增加时，由发包人承担由此增加的费用；减少时，应从合同价格中予以扣减。基准日期后，因法律变化造成工期延误时，工期应予以顺延。因法律变化引起的合同价格和工期调整，合同当事人无法达成一致的，由总监理工程师按第4.4款商定或确定的约定处理。因承包人原因造成工期延误，在工期延误期间出现法律变化的，由此增加的费用和（或）延误的工期由承包人承担。”17版示范文本第11.2项法律变化引起的调整合理调价制度“基准日期后，法律变化导致承包人在合同履行过程中l本条款可以引导承发包双方在合同中约定合理分担市场价格波动和法律变化的风险，有效平衡承发包双方的权利义务。解读本条款可以引导承发包双方在合同中约定合理分担市场价格波动和法工程移交证书制度“竣工验收合格的，发包人应在验收合格后14天内向承包人签发工程接收证书。发包人无正当理由逾期不颁发工程接收证书的，自验收合格后第15天起视为已颁发工程接收证书。”17版示范文本第13.2.2项竣工验收程序工程移交证书制度“竣工验收合格的，发包人应在验收合格后14天l从不动产加工承揽合同的法律责任看，工程通过竣工质量验收，发包人发出“工程接收证书”，表明承包人加工的工程已经形成不动产物权并且已经转移所有权，转移占有的同时风险责任也已经转移；发包人发出“缺陷责任期届满证书”，表明承包人第一阶段的保修责任已经完成，扣留保修金的保修期的期限已经届满，发包人应返还扣留的保修金。设定这两项国际上通用的不动产物权证书制度，有利于用证据妥善解决在建设工程完工报竣、竣工验收、验收通过、工程交付诸环节中的矛盾，有利于避免目前司法实践中施工合同纠纷案件经常发生的实际竣工日期难以确定、工程未经验收擅自使用、工程验收通过与竣工资料移交的关系以及工程接收时间等争议。解读从不动产加工承揽合同的法律责任看，工程通过竣工质量验收，发包双倍赔偿制度“除专用合同条款另有约定外，发包人应在签发竣工付款证书后的14天内，完成对承包人的竣工付款。发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金。”17版示范文本第14.2款竣工结算审核双倍赔偿制度“除专用合同条款另有约定外，发包人应在签发竣工付l对付款方逾期付款的违约责任，最高院关于人民法院审理借贷案件的若干意见第6条规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”。参照最高院的这一司法解释，17版示范文本针对发包人拖欠结算工程款所设立的双倍赔偿制度是适中、合理的，也是符合市场实际情况的。解读对付款方逾期付款的违约责任，最高院关于人民法院审理借贷案件工程保险制度“除专用合同条款另有约定外，发包人应投保建筑工程一切险或安装工程一切险；发包人委托承包人投保的，因投保产生的保险费和其他相关费用由发包人承担。”17版示范文本第18.1款工程保险工程保险制度“除专用合同条款另有约定外，发包人应投保建筑工程l本条约定了工伤保险和未按约定投保的补救，可以有效促使承发包双方自觉按照合同约定办理相关保险，强化承发包双方通过工程保险来防范和化解工程风险的意识。解读本条约定了工伤保险和未按约定投保的补救，可以有效促使承发包双索赔期限制度“承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由；承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利。”17版示范文本第19.1款承包人的索赔“发包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内通过监理人向承包人提出索赔意向通知书，发包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求赔付金额和（或）延长缺陷责任期的权利。发包人应在发出索赔意向通知书后28天内，通过监理人向承包人正式递交索赔报告。”17版示范文本第19.3款发包人的索赔索赔期限制度“承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内l本条款中不仅明确约定了承包人过期索赔作废的后果，还明确约定了发包人过期索赔作废的后果，兼顾对等和合理，可以更好地平衡承发包双方的权利义务。解读本条款中不仅明确约定了承包人过期索赔作废的后果，还明确约定了争议评审制度“合同当事人在专用合同条款中约定采取争议评审方式解决争议以及评审规则，并按下列约定执行：争议评审小组作出的书面决定经合同当事人签字确认后，对双方具有约束力，双方应遵照执行。任何一方当事人不接受争议评审小组决定或不履行争议评审小组决定的，双方可选择采用其他争议解决方式。”17版示范文本第20.3款争议评审争议评审制度“合同当事人在专用合同条款中约定采取争议评审方式l2013版合同中所约定的“争议评审”仅为并列的数种争议解决方式之一，而非前置的争议解决方式，当事人可无需经过争议评审而直接通过仲裁或诉讼方式解决争议，且争议评审小组所作决定需经双方签字确认才对双方具有合同约束力。这是由于争议评审在我国工程建设领域还属于一个新生事物，需要有一个逐步推广和完善的过程。解读2013版合同中所约定的“争议评审”仅为并列的数种争议解决方专用合同条款l专用合同条款是合同当事人对通用合同条款的补充和完善。原则上，专用合同条款的使用应当尊重通用合同条款的原则要求和权利义务的基本安排。如果专用合同条款对通用合同条款进行面目全非的修改，则会从根本上背离该合同的原则和理念，将会出现权利义务不平衡的现象，违背合同起草的初衷。专用合同条款专用合同条款是合同当事人对通用合同条款的补充和完l1、工程造价控制最有效的阶段是设计阶段，设计是关键。l2、设备材料的费用在工程造价中占很大的比重，设备材料采购的费用决定项目的盈亏。工程总承包（EPC）造价管理特点解读1、工程造价控制最有效的阶段是设计阶段，设计是关键。工程总承l3、施工阶段即是把设计变成具有使用价值的实体的过程，也是实现工程造价有效控制的过程。（1）要充分熟悉和理解工程的招投标文件、合同、图纸、设计交底及图纸会审记录资料、国家或地区新颁发的有关政策文件等。（2）严格审核工程量。（3）审核材料用量及价差。（4）审查工程定额的套用。（5）审查各项费用的计取。（6）及时要求工程进度款支付。（7）竣工结算是工程造价最终成果，应该十分重视工程价款的结算。工程总承包（EPC）造价管理特点解读3、施工阶段即是把设计变成具有使用价值的实体的过程，也是实现PPP项目建设全过程造价管理，是指从PPP项目的前期项目建议书、可行性研究报告，社会资本方采购，项目开工到项目竣工验收使用，再到项目运营至合作期结束移交的全过程造价管理。短期而言，对PPP建设项目进行全过程造价管理，可以实现对建设资金的有效利用，降低融资成本，使造价控制在一个合理的、科学的预算范围内，提高企业收益，能更好地为社会提供优质服务，实现了政府和企业最终双赢的目的。政府和社会资本合作（PPP）造价管理特点解读总体概述PPP项目建设全过程造价管理，是指从PPP项目l1、重视项目阶段造价管理。（1）在项目可行性研究阶段，应注重项目概算的全面性，避免概算覆盖不够，导致设计及施工阶段增加较多，不利于项目资源的控制和增加项目融资风险。（2）在项目初步设计及施工图设计中，要考虑项目的整体定位及造价目标，多运用指标控制及限额设计方法，控制项目按此设计在合理预算范围内。（3）在项目招投标阶段的造价管理过程中，必须结合招标文件的具体要求和现行规范，认真审核标底与工期；仔细审核工程量；审核项目的各类包干费用与材料费用；看标底价是否合理，最终确保将工程造价总额控制在一定范围内。而承包价过高或过低都对项目公司不利，承包价过高会导致公司遭受经济损失；而如果价格过低则会导致出现一些不规范性操作，导致存在安全隐患，无法确保施工质量，最终会延误工期，增加造价。（4）在项目建设及运营阶段，必须重视建设期的质量控制，必须严格按照图纸设计及工程质量标准甚至提高标准进行施工，争取工程质量优秀，从而达到降低后期运营阶段的运营成本，并获得更大社会效益，使项目综合造价达到最优。政府和社会资本合作（PPP）造价管理特点解读1、重视项目阶段造价管理。政府和社会资本合作（PPP）造l2、科学有效控制项目全要素。（1）确定PPP项目建造造价管理时的所有影响要素以及成本管控要素、工期管控要素等。（2）然后严格按照造价指标进行人工、材料及机械等要素的造价控制。（3）在控制好PPP项目建设全过程造价各个要素后，考虑各个要素影响到整个项目周期造价的力度，按要素重要性进行排序，进行综合规划，科学合理地分别控制各个要素，做到整个PPP项目造价管理效率的提升，进而达到有效控制整个造价的目的。政府和社会资本合作（PPP）造价管理特点解读2、科学有效控制项目全要素。政府和社会资本合作（PPP）l3、合理分配风险进行造价管理。（1）风险由最适宜的一方来承担，要合理分配项目风险，项目设计、建设、财务、运营维护等商业风险原则上由社会资本承担，政策、法律和最低需求风险等由政府承担（2）承担的风险程度与所得的回报大小相匹配，要综合考虑政府风险转移意向、支付方式和市场风险管理能力等要素，量力而行，减少政府不必要的财政负担。（3）私营部门承担的风险要有上限，超过上限，启动补贴或调节/调价机制。对项目收入不能覆盖成本和收益，但社会效益较好的政府和社会资本合作项目，地方各级财政部门可给予适当补贴。财政补贴要以项目运营绩效评价结果为依据，综合考虑产品或服务价格、建造成本、运营费用、实际收益率、财政中长期承受能力等因素合理确定。l4、全力团队协作进行造价管理。政府和社会资本合作（PPP）造价管理特点解读3、合理分配风险进行造价管理。政府和社会资本合作（PPP案例解析：深入解析“逾期默认条款”，为承包人争取最大利益专题：“逾期默认条款”解读本案所涉工程为某住宅楼施工工程（以下简称“案涉工程”），A公司系案涉工程的发包人，B公司系案涉工程的承包人。2003年2月，A公司为案涉工程进行招标，B公司中标。2003年3月，双方就案涉工程签订建设工程施工合同。案例解析：专题：“逾期默认条款”解读本案所涉工程为某住宅楼施l2004年7月，案涉工程通过了A公司等单位参加的竣工验收。l2004年7月28日，B公司向A公司报送了竣工结算文件，要求结算总金额为26，105，873元的工程价款。l2004年10月22日，双方就工程结算、竣工备案等事宜达成协议书，A公司在协议书中作出承诺：A公司承诺在2004年12月31日前对B公司所报工程结算完成审计，过期视为认同B公司所报结算价款。l因A公司迟迟未能结算及支付案涉工程剩余价款，B公司向仲裁委员会提起仲裁申请，要求A公司依照B公司报送的竣工结算文件中的金额支付工程款、利息及逾期违约金等款项。专题：“逾期默认”条款解读案情简介2004年7月，案涉工程通过了A公司等单位参加的竣工验收。专l根据工程造价相关纠纷解决的通常思路，B公司一直将材料准备的重点放在案涉工程的价款结算上，搜集了大量结算资料。l接受委托后，我们敏锐地注意到，本案的核心突破点在于，A公司在协议书中承诺将在2004年12月31日前对B公司所报工程结算完成审计，过期视为认同B公司所报结算价款。l我们进而判断出，本案的焦点并非一般造价纠纷中的价款结算问题，而在于对协议书中逾期默认条款的解释与证明，也即证明A公司确实收到B公司提交的合法有效的竣工结算资料，以及A公司应当按照协议约定的数额向B公司支付工程款。专题：“逾期默认”条款解读思路解析根据工程造价相关纠纷解决的通常思路，B公司一直将材料准备的重l鉴此，我方提交了一系列证据以证明B公司确向A公司提交过竣工结算文件且A公司已签收、但A公司未在承诺期限内予以答复，包括B公司制作的案涉工程“工程结算书”、B公司向A公司报送工程结算书的“竣工结算签收表”等。l最终，仲裁庭认可了我方的观点，于2006年12月5日作出仲裁裁决，支持了我方的全部仲裁请求。B公司对于裁决结果非常满意，高度赞扬了本团队在案件代理中的专业表现和协作精神。专题：“逾期默认”条款解读思路解析鉴此，我方提交了一系列证据以证明B公司确向A公司提交过竣工结l发包人提出异议的法律性质，本质上是发包人依照合同法第六十七条的规定所行使的先履行抗辩权。l在合同中存在“逾期默认条款”的情况下，审核期间发包人并未提出异议的，承包人取得向发包人主张工程款支付的权利，也即给付请求权；发包人则丧失提出异议的权利。l实务中，发包人的审核往往兼具技术审核和协商的意味，具有法律行为的性质，可以适用有关法律行为的规则。l在当事人明确约定“逾期默认条款”时，发包人的沉默可视为认可承包人的结算报告的法律意义；但在没有此约定的情况下，沉默不应具有任何法律意义，不宜适用逾期审核视为认可的规则。专题：“逾期默认”条款解读预期默认条款的法律性质发包人提出异议的法律性质，本质上是发包人依照合同法第六十l（一）未支持依送审价结算的案例及理由l1.合同无效的情况下不能适用“逾期默认条款”l2.未明确约定“逾期默认条款”的情况下不能直接适用该规则l3.案涉工程未完工的情况下不能适用“逾期默认条款”l4.发包人提出异议，可能导致无法适用“逾期默认条款”l（二）支持依送审价结算的案例l1.明确约定“逾期默认条款”是适用该规则的前提l2.当事人未明确约定“逾期默认条款”的，亦有个别案例因相对方举证不能，直接依据送审价进行结算专题：“逾期默认”条款解读预期默认条款裁判倾向总结（一）未支持依送审价结算的案例及理由专题：“逾期默认”条款解03建设工程分包合同建设工程合同管理03建设工程分包合同建设工程合同管理施工分包合同的分类按签订方式划分甲指分包总承包人协议发包的分包合同总承包人招标发包的分包合同按专业划分勘察分包合同设计分包合同施工分包合同按交易对象划分施工专业分包合同施工劳务分包合同分包合同的分类施工分包合同的分类按签订方式划分甲指分包总承包人协议发包的分分包合同的主要内容以专业分包合同示范文本为例l协议书l分包工程概况、合同价款、工期、工程质量标准、合同组成、保修责任、连带责任l通用条款l词语定义及合同文件l双方一般权利和义务l工期l质量与安全l合同价款与支付l专用条款l工程变更l竣工验收及结算l违约、索赔及争议l保障、保险及担保l其他分包合同的主要内容以专业分包合同示范文本为例协议书工程变分包合同的主要内容以专业分包合同示范文本为例l【保修责任】分包人向承包人承诺，按照合同约定的工期和质量标准，完成本协议书第一条约定的工程（以下简称为“分包工程”），并在质量保修期内承担保修责任。l（协议书第七条）l【连带责任】分包人向承包人承诺，履行总包合同中与分包工程有关的承包人的所有义务，并与承包人承担履行分包工程合同以及确保分包工程质量的连带责任。l（协议书第九条）分包合同的主要内容以专业分包合同示范文本为例【保修责任】分包合同的主要内容以专业分包合同示范文本为例l【分包人对总包合同的了解】承包人应提供总包合同（有关承包工程的价格内容除外）供分包人查阅。当分包人要求时，承包人应向分包人提供一份总包合同（有关承包工程的价格内容除外）的副本或复印件。分包人应全面了解总包合同的各项规定（有关承包工程的价格内容除外）。l【分包人对有关分包工程的责任】除本合同条款另有约定，分包人应履行并承担总包合同中与分包工程有关的承包人的所有义务与责任，同时应避免因分包人自身行为或疏漏造成承包人违反总包合同中约定的承包人义务的情况发生。分包合同的主要内容以专业分包合同示范文本为例【分包人对总分包合同的主要内容以专业分包合同示范文本为例l【分包人与发包人的关系】分包人须服从承包人转发的发包人或工程师与分包工程有关的指令。未经承包人允许，分包人不得以任何理由与发包人或工程师发生直接工作联系，分包人不得直接致函发包人或工程师，也不得直接接受发包人或工程师的指令。如分包人与发包人或工程师发生直接工作联系，将被视为违约，并承担违约责任。l（通用条款第二条第5款）分包合同的主要内容以专业分包合同示范文本为例【分包人与发分包合同的主要内容以专业分包合