建设工程施工合同示范文本ppt课件

工程索赔法律问题及其对律师服务的启示文永辉 贵州师范大学贵阳市律师协会建设工程与房地产专业委员会培训2015-09-19工程索赔法律问题及其对律师服务的启示文永辉 贵州师范大一、合同示范文本、地位及其作用v1.文本v2.地位v3.作用一、合同示范文本、地位及其作用1.文本3 我国按施工总承包和工程总承包的不同承包模式，主管部门已按我国按施工总承包和工程总承包的不同承包模式，主管部门已按“两两对应两两对应”方式颁发方式颁发四个示范文本四个示范文本。1 1、19991999年年1212月，建设部和国家工商管理总局共同施行月，建设部和国家工商管理总局共同施行建设工程施工合同（示范文建设工程施工合同（示范文 本）本），该文本共，该文本共4747条条177177款，一直沿用至今，现已为款，一直沿用至今，现已为20132013版版施工合同取代。施工合同取代。2013 2013 施工合同共施工合同共2020条条116116款。款。2 2、20112011年年1111月，住建部和国家工商管理总局共同颁布房建项目的月，住建部和国家工商管理总局共同颁布房建项目的工程总承包合同工程总承包合同 （20112011版示范文本）版示范文本），该文本共，该文本共2020条条108108款。款。3 3、20072007年年1111月，国家发改委等九部委共同颁发用于政府投资的基础设施项目的月，国家发改委等九部委共同颁发用于政府投资的基础设施项目的（标（标 准施工招标资格预审文件）和（标准施工招标文件）试行规定准施工招标资格预审文件）和（标准施工招标文件）试行规定即即5656号文件号文件，标标 准招标文件准招标文件中的施工总承包中的施工总承包通用合同条款通用合同条款，共，共2424条条131131款。款。4 4、20122012年年1 1月，国家发改委等九部委共同颁发用于政府投资的基础设施项目的月，国家发改委等九部委共同颁发用于政府投资的基础设施项目的设计、设计、采购、施工总承包招标文件采购、施工总承包招标文件，其中的，其中的通用合同条款通用合同条款，共，共2424条条139139款。款。3 我国按施工总承包和工程总承包的不同承包模式，主管部2024/5/64（一）应高度重视我国（一）应高度重视我国（一）应高度重视我国（一）应高度重视我国2008200820082008年来形成建设工程施工合同管理的双轨制年来形成建设工程施工合同管理的双轨制年来形成建设工程施工合同管理的双轨制年来形成建设工程施工合同管理的双轨制 自自20082008年以来，我国逐渐建立、完善了建设工程施工合同按是否属于政府年以来，我国逐渐建立、完善了建设工程施工合同按是否属于政府和国有资金为主的投资主体，以及是否属于基础设施建设的项目客体进行区分，和国有资金为主的投资主体，以及是否属于基础设施建设的项目客体进行区分，建立起建设工程合同由不同部门归口管理的双轨制。建立起建设工程合同由不同部门归口管理的双轨制。按国务院的按国务院的“三定三定”方针，凡方针，凡政府投资和国有资金投资为主的基础设施建政府投资和国有资金投资为主的基础设施建设归口国家发改委牵头管理设归口国家发改委牵头管理，非政府投资的房建项目归口住建部牵头管理非政府投资的房建项目归口住建部牵头管理，据，据此，国家已建立建设工程项目和工程合同的双轨制管理。此，国家已建立建设工程项目和工程合同的双轨制管理。2023/8/14（一）应高度重视我国2008年来形成建设工2024/5/65 以上以上4 4个工程合同文本的不同管理体制，反映了国家领导层一种新的管理理个工程合同文本的不同管理体制，反映了国家领导层一种新的管理理念和指导思想：念和指导思想：该政府管的事一定要抓紧管好，凡政府投资和国有资金为主的项目建设，政府主管部门要严加管理；不该政府管的坚决放开，凡市场投资的项目建设交由市场调控。新版示范文本的签订和履行的管理，主要应由当事人根据市场规律和法律新版示范文本的签订和履行的管理，主要应由当事人根据市场规律和法律规定自主加强管理，这是一个我国经济管理体制进一步改革在建设领域的重要规定自主加强管理，这是一个我国经济管理体制进一步改革在建设领域的重要变化变化 2023/8/15 以上4个工程合同文本的不同管理体制2024/5/66（二）建设工程合同示范文本的法律地位以及规范建筑市场的重要作用（二）建设工程合同示范文本的法律地位以及规范建筑市场的重要作用（二）建设工程合同示范文本的法律地位以及规范建筑市场的重要作用（二）建设工程合同示范文本的法律地位以及规范建筑市场的重要作用 2007年11月，国家发改委等九部委在颁布56号文件时，突出强调了政府主管部门加强对政府投资项目的严格管理，强调通用条款属于强制使用的文本，明确规定当事人对通用条款不得擅自修改。第第5656号文件通知：号文件通知：第第5 5条规定：条规定：“行业标准施工招标文件和试点项目招标人编制的施工招标资格预审文件、行业标准施工招标文件和试点项目招标人编制的施工招标资格预审文件、施工招标文件，施工招标文件，应不加修改地引用应不加修改地引用标准施工招标资格预审文件标准施工招标资格预审文件中的申请人须知（申请中的申请人须知（申请人须知前附表除外）、资格审查办法（资格审查办法前附表除外），以及人须知前附表除外）、资格审查办法（资格审查办法前附表除外），以及标准施工招标标准施工招标文件文件中的投标人须知（投标人须知前附表和其他附表除外）、评标办法（评标办法前附中的投标人须知（投标人须知前附表和其他附表除外）、评标办法（评标办法前附表除外）、通用合同条款表除外）、通用合同条款”。2023/8/16（二）建设工程合同示范文本的法律地位以及规2024/5/67第第6 6条规定：条规定：“行业标准施工招标文件中的专用合同条款可对行业标准施工招标文件中的专用合同条款可对标准施工招标文件标准施工招标文件中中的通用合同条款进行补充、细化，的通用合同条款进行补充、细化，除通用合同条款明确专用合同条款可做出不同约定外，除通用合同条款明确专用合同条款可做出不同约定外，补充和细化的内容不得与通用合同条款强制性规定相抵触，否则抵触内容无效补充和细化的内容不得与通用合同条款强制性规定相抵触，否则抵触内容无效”。第第1313条规定：条规定：“因出现新情况，需要对因出现新情况，需要对标准文件标准文件中不加修改地引用的内容做出解中不加修改地引用的内容做出解释或调整的，由国家发展和改革委员会会同国务院有关部门做出解释或调整。该解释和释或调整的，由国家发展和改革委员会会同国务院有关部门做出解释或调整。该解释和调整与调整与标准文件标准文件具有同等效力具有同等效力”九部委颁布用于政府投资工程项目的九部委颁布用于政府投资工程项目的通用合同条款通用合同条款，属于当事人必须属于当事人必须执行的行政强制性的管理规范执行的行政强制性的管理规范。2023/8/17第6条规定：“行业标准施工招标文件中的专8 这次住建部和国家工商管理总局在颁布这次住建部和国家工商管理总局在颁布20132013版施工合同时，在新版示范文版施工合同时，在新版示范文本的本的说明说明第二部分第二部分“示范文本示范文本的性质和适用范围的性质和适用范围”中明确：中明确：“示范文本示范文本为非强制性使用文本为非强制性使用文本。为了指导建设工程施工合同当事人的签约行为，。为了指导建设工程施工合同当事人的签约行为，维护合同当事人的合法权益，依据维护合同当事人的合法权益，依据中华人民共和国合同法中华人民共和国合同法、中华人民共和国建中华人民共和国建筑法筑法、中华人民共和国招标投标法中华人民共和国招标投标法以及相关法律法规，住房城乡建设部、国家以及相关法律法规，住房城乡建设部、国家工商行政管理总局对工商行政管理总局对建设工程施工合同（示范文本）建设工程施工合同（示范文本）（GF-1999-0201GF-1999-0201）进行了修）进行了修订，制定了订，制定了建设工程施工合同（示范文本）建设工程施工合同（示范文本）”既然既然20132013版施工合同不作为强制性使用文本，那么当事人是不是可用可不版施工合同不作为强制性使用文本，那么当事人是不是可用可不用？它的法律地位是什么呢？用？它的法律地位是什么呢？8 这次住建部和国家工商管理总局在颁布2013版施工合2024/5/69新版施工合同的法律地位是我国以市场方式从事工程承包行业的交易习惯其一，在法律、法规没有规定时，行业交易习惯可以作为判案的根据。其一，在法律、法规没有规定时，行业交易习惯可以作为判案的根据。其一，在法律、法规没有规定时，行业交易习惯可以作为判案的根据。其一，在法律、法规没有规定时，行业交易习惯可以作为判案的根据。交易交易习惯习惯最高人民法院关于适用最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）若干问题的解释（二）（见附件二见附件二）第）第7 7条规定：条规定：“交易习惯是指在交易行为当地或者某一领域、交易习惯是指在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；或者指当事人双方经常使用的习惯做法或者指当事人双方经常使用的习惯做法”。合同法合同法第第6161条规定：条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”。第第125125条规定：条规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思该条款的真实意思”。2023/8/19新版施工合同的法律地位是我国以市场方式从事2024/5/610其二，其二，其二，其二，1999199919991999版示范文本通用条款中的有关规定因其行业交易习惯性质，版示范文本通用条款中的有关规定因其行业交易习惯性质，版示范文本通用条款中的有关规定因其行业交易习惯性质，版示范文本通用条款中的有关规定因其行业交易习惯性质，成为最高院施工合同司法解释处理相关争议的依据。成为最高院施工合同司法解释处理相关争议的依据。成为最高院施工合同司法解释处理相关争议的依据。成为最高院施工合同司法解释处理相关争议的依据。针对司法实践中出现的工程实际竣工日期的认定、施工过程中出现质量事故针对司法实践中出现的工程实际竣工日期的认定、施工过程中出现质量事故对影响工期的处理等疑难复杂的问题，由于目前我国法律、法规并无相应的规定，对影响工期的处理等疑难复杂的问题，由于目前我国法律、法规并无相应的规定，司法解释分别采用司法解释分别采用19991999版施工合同的相关规定作为处理的依据。版施工合同的相关规定作为处理的依据。举例举例1工程实际竣工日期的认定工程实际竣工日期的认定 司法解释第司法解释第1414条规定：条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日竣工验收合格之日为竣工日期；为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工竣工日期；日期；（三）建设工程未经竣工验收，（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期为竣工日期”。2023/8/110其二，1999版示范文本通用条款中的有关依据：依据：19991999版示范文本通用条款第版示范文本通用条款第3232条条“竣工验收竣工验收”的规定。的规定。第第1 1款规定：款规定：“工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。双方约定由承包人提供竣工图的，应当在专用条款内提供完整竣工资料及竣工验收报告。双方约定由承包人提供竣工图的，应当在专用条款内约定提供的日期和份数约定提供的日期和份数”。第第2 2款规定：款规定：“发包人收到竣工验收报告后发包人收到竣工验收报告后2828天内组织有关单位验收，并在验收后天内组织有关单位验收，并在验收后1414天内天内给予认可或提出修改意见。承包人按要求修改，并承担由自身原因造成修改的费用给予认可或提出修改意见。承包人按要求修改，并承担由自身原因造成修改的费用”。第第3 3款规定：款规定：“发包人收到承包人送交的竣工验收报告后发包人收到承包人送交的竣工验收报告后2828天内不组织验收，或验收后天内不组织验收，或验收后1414天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可”。第第4 4款规定：款规定：“工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。工工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。工程按发包人要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为承包人修改后提请发包人验收的程按发包人要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为承包人修改后提请发包人验收的日期日期”。第第5 5款规定：款规定：“发包人收到承包人竣工验收报告后发包人收到承包人竣工验收报告后2828天内不组织验收，从第天内不组织验收，从第2929天起承担工天起承担工程保管及一切意外责任程保管及一切意外责任”。依据：1999版示范文本通用条款第32条“竣工验收”的规定施工过程中出现质量事故对工期影响的处理施工过程中出现质量事故对工期影响的处理 司法解释第司法解释第1515条规定：条规定：“建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间合格的，鉴定期间为顺延工期期间”。依据：依据：19991999版施工合同通用条款第版施工合同通用条款第1818条条“重新检验重新检验”的规定，该条规定：的规定，该条规定：“无论工程师是否进行无论工程师是否进行验收，当其要求对已经隐蔽的工程重新检验时，承包人应按要求进行剥离或开孔，并在检验验收，当其要求对已经隐蔽的工程重新检验时，承包人应按要求进行剥离或开孔，并在检验后重新覆盖或修复。检验合格，发包人承担由此发生的全部追加合同价款，赔偿承包人损失，后重新覆盖或修复。检验合格，发包人承担由此发生的全部追加合同价款，赔偿承包人损失，并相应顺延工期。检验不合格，承包人承担发生的全部费用，工期不予顺延并相应顺延工期。检验不合格，承包人承担发生的全部费用，工期不予顺延”。制定上述两条司法解释规定并没有相关法律、法规的依据，最高院是在认真制定上述两条司法解释规定并没有相关法律、法规的依据，最高院是在认真研究、确认研究、确认19991999版施工合同的通用条款属于行业交易习惯，然后按版施工合同的通用条款属于行业交易习惯，然后按合同法合同法的的相关规定，才做出了司法实践迫切需要的上述两条规定。相关规定，才做出了司法实践迫切需要的上述两条规定。举例举例2施工过程中出现质量事故对工期影响的处理 司法解释第15条规13（三）（三）（三）（三）2013201320132013版施工合同根据市场的需求，借鉴国际菲迪克合同（版施工合同根据市场的需求，借鉴国际菲迪克合同（版施工合同根据市场的需求，借鉴国际菲迪克合同（版施工合同根据市场的需求，借鉴国际菲迪克合同（FIDICFIDICFIDICFIDIC）创设）创设）创设）创设的八项合同管理新制度。的八项合同管理新制度。的八项合同管理新制度。的八项合同管理新制度。1 1、通用条款第、通用条款第2.52.5、3.73.7款确定承发包双方的款确定承发包双方的双方互为担保制度双方互为担保制度；2 2、通用条款第、通用条款第11.111.1款确定价格市场波动的款确定价格市场波动的情势变更调价制度情势变更调价制度；3 3、通用条款第、通用条款第14.414.4确定逾期付款的确定逾期付款的违约双倍赔偿制度违约双倍赔偿制度；4 4、通用条款第、通用条款第13.213.2和和15.215.2款规定两项款规定两项工程移交证书制度工程移交证书制度；5 5、通用条款第、通用条款第15.215.2款规定保修金返还的款规定保修金返还的缺陷责任定期制度缺陷责任定期制度；6 6、通用条款、通用条款1818条确定风险防范的条确定风险防范的工程系列保险制度工程系列保险制度；7 7、通用条款第、通用条款第19.119.1和和19.319.3款规定的款规定的索赔过期作废制度索赔过期作废制度；8 8、通用条款第、通用条款第20.320.3款规定前置程序的款规定前置程序的争议过程评审制度争议过程评审制度。独创独创独创独创上述八项新制度均借鉴国际菲迪克合同的成熟经验，其依据均可在上述八项新制度均借鉴国际菲迪克合同的成熟经验，其依据均可在19991999版菲迪克版菲迪克合同文本中找到答案。合同文本中找到答案。13（三）2013版施工合同根据市场的需求，借鉴国际菲迪克合二、工程款结算和支付二、工程款结算和支付v1.工程款纠纷起诉的条件v2.无效施工合同结算的问题v3.黑白合同结算的问题；v4.逾期不结算视为认可结算的问题；v5.工程款结算标准的问题；v6.国有资金投资工程的结算问题。二、工程款结算和支付1.工程款纠纷起诉的条件（一）工程款纠纷起诉的条件v1.工程质量经过验收合格；v2.支付工程价款的时间已经届满；v特殊情况：（1）合同无效；（案例1）v （2）合同被解除。v3.工程款是合法的价款。（挂靠人能否主张挂靠利润）（一）工程款纠纷起诉的条件1.工程质量经过验收合格；（二）无效施工合同结算的问题v1.施工合同无效的五类情形：(1)承包人没有资质或超越资质等级；（2）挂靠：实际施工人借用有资质的建筑施工单位名义。（3）必须招标而未招标或中标无效的；（4）违法分包；（5）转包。v2.结算：（1）验收合格的，承包人请求按照约定支付价款，参照合同的约定来结算；（2）验收不合格但经过修复后合格的，承包人有权按照约定要求支付价款；（3）修复以后仍然不合格的，承包人请求支付价款不予支持。v问题：实际施工人是否可以主张不按照合同约定支付价款？（二）无效施工合同结算的问题1.施工合同无效的五类情形：(1（三）黑白合同结算的问题v规则：黑白合同按照白合同进行结算。v司法解释第21条：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。v招标投标法：招标人与中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，订立书面合同，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。v“实质性内容变更”的认定：招投标双方在同一工程范围下另行签订的变更工程性质、工程价款、计价方式、施工工期、质量标准等中标结果的协议，应当认定为最高法院“司法解释”第21条规定的实质性内容变更。中标人作出的以明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设方捐款等承诺，亦应认定为变更中标合同的实质性内容。（三）黑白合同结算的问题规则：黑白合同按照白合同进行结算。关于“黑白合同”应注意问题v注意：v1.合同效力问题：黑白合同究竟哪个有效？v2.直接发包的备案合同是否适用？v3.经过招标备案的合同中只约定了暂定价，只约定详见补充协议，而补充协议未备案？v3.应该招标而未招标？v4.备案的合同价款确定方式不同于招投标时确定的合同价款确定方式，如何结算？v5.备案单位应当是建设行政主管部门，而不包含其他部门。案例2关于“黑白合同”应注意问题注意：（四）逾期不结算视为认可结算的问题建设部107号令，财建2004369号规定：建设单位如果在收到竣工结算文件后约定的期限内未答复施工单位的，应视为竣工结算文件已被认可。司法解释第20条：当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。（1）约定了答复期限；（通用合同为28天）（2）约定“逾期不答复视为认可结算”；（3）发包人在“结算答复期间”没有答复。（4）仅以原建设部建筑工程施工发包与承包计价管理办法第16条的约定或者99版施工合同通用条款第33.3条的约定为依据，要求按照竣工结算文件结算工程价款的，不予支持。（四）逾期不结算视为认可结算的问题建设部107号令，财建2最高院针对重庆高院请示的回复v关于发包人收到承包人竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，是否视为认可竣工结算文件的复函v 由建设工程施工合同（示范文本）第33.3款的约定，不能简单的推出，双方当事人具有发包人收到竣工结算文件，一定期间内不予答复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致的意思表示。承包人提交的竣工结算文件，不能作为工程款结算的依据。最高院针对重庆高院请示的回复关于发包人收到承包人竣工结算文（五）工程款结算标准的问题v工程款价格约定方式：v13范本：单价合同、总价合同和其他类型合同。单价合同、总价合同和其他类型合同。单价合同、总价合同和其他类型合同。单价合同、总价合同和其他类型合同。9999范本：范本：范本：范本：固定价格合同、可调价格合同和成本加酬金合同。固定价格合同、可调价格合同和成本加酬金合同。固定价格合同、可调价格合同和成本加酬金合同。固定价格合同、可调价格合同和成本加酬金合同。v注意：（1）有约定从约定：例如约定与定额不符的，按那种方式计价？案例3v司法解释第16条第1款：当事人有约定的，按照约定来结算工程价款。v（2）变更部分计价方式：参照建设行政主管部门的计价方法或者计价标准结算工程款。案例4v启示：律师在工程筹建阶段、招投标阶段、合同签订阶段做好审查，防止当事人欲达到的合同目的落空。案例5、6（五）工程款结算标准的问题工程款价格约定方式：（六）国有资金投资工程的结算问题v 使用国有资金投资的建设工程，承包人要求按照合同约定结算工程价款，发包人以财政评审机构或审计机关未完成竣工决算的审核、审计为由拒绝支付工程款，或者要求以财政评审机构或审计机关出具的审核、审计结果作为工程款结算依据的，不予支持，但合同明确约定以财政评审机构或审计机关审核、审计结果作为工程价款结算依据或双方当事人恶意串通损害国家利益的除外。（六）国有资金投资工程的结算问题 使用国有资金投资的三、工程造价鉴定问题三、工程造价鉴定问题v1.需不需要鉴定；v2.鉴定的程序v3.鉴定的范围；v4.鉴定的依据；v5.鉴定的质证三、工程造价鉴定问题1.需不需要鉴定；（一）需不需要鉴定v不需要鉴定的情形：v1.工程款已经审定并有审定单；v2.双方当事人对结算价款已经签章认可，没用通过委托外部进行工程审价；v3.逾期不结算视为认可结算。v注意：允不允许司法鉴定是法院依职权确定的事情，要根据情况予以配合。（配合但不同意）。例：当事人主张结算书是受胁迫下签订。（一）需不需要鉴定不需要鉴定的情形：（二）鉴定的范围v1.全面审价v2.部分审价v（1）固定价格v固定总价部分不予审价：司法解释第22条：当事人约定按照固定价格结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。v固定单价：要按工程量据实结算，所以要审价；变更、签证、索赔也需要进行鉴定。v（2）部分结算：司法解释第23条：当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定。v代理人一定要把握并注意：（1）部分审价的不要全面审价；（2）总价包干的部分，只应该审变更、签证、索赔的部分。（二）鉴定的范围1.全面审价（三）鉴定的依据v1.有约定的，从约定；v2.没有约定的v 司法解释第16条第2款：因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。（98定额、04定额）v案例7（三）鉴定的依据1.有约定的，从约定；（四）鉴定的程序v1.申请鉴定；v2.组织当事人谈话或证据交换，决定是否需要鉴定；v3.如果决定鉴定，约定或通过电脑配号方式选择鉴定机构；v4.召开鉴定准备会：就鉴定事宜组织双方当事人及鉴定单位谈话；v5.进入鉴定程序，出具鉴定报告（包括提供鉴定材料及填写委托书参与鉴定征询意见出具鉴定报告）；v6.对鉴定报告进行质证；v7.鉴定单位出具补充报告或者说明；（也可能反复质证，反复补充）v8.正式开庭。v启示：只有了解鉴定程序，才能明白代理人该做什么，才能引导法官去完善审理程序，才能纠正鉴定单位的不恰当行为。（四）鉴定的程序1.申请鉴定；（五）鉴定的质证v例子：在某案件中，鉴定报告初稿价格8223万元，正式稿为6894万元，补充说明一为7034万元，补充说明二7702万元，补充说明三是8422万元。为什么，质证出来的。v鉴定机构的认识偏差：鉴定机构的认识偏差：工程审价是审价人员的事，审价人员说了算，代替法院行使审判权。如代替法院认定证据、代替法院解释合同、代替法院适用法律。如双方约定：关于机械费是不是调整，“适用定额相关文件”，但是不是应当适用，适用哪些文件，属于法律问题，不能由鉴定单位主管臆断。v法院的认识偏差：法院的认识偏差：1.应当认定的事实不予认定就匆忙鉴定：如工程是否验收、当事人各主张一套审价方案未经质证；2.认为工程审价是鉴定机构的事情，将法律问题和事实、合同认定拱手交给鉴定机构。v质证的方法：质证的方法：1.从专业角度质证（与被代理单位的专业人员沟通）；2.从法律角度提出异议；3.对异议进行总结，在异议基础上提出明确的要求。4.可以申请专家证人出庭质证；5.不要与鉴定机构辩论，只要求其就鉴定中的事实进行回答。6.不能由被告代替当事人回答质询。v启示：不要迷信鉴定机构，不要认为是专业问题我们就不能发表意见。（五）鉴定的质证例子：在某案件中，鉴定报告初稿价格822四、工程价款的优先受偿权问题四、工程价款的优先受偿权问题v1.优先受偿权的主体；2.优先受偿权的行使期限；3.优先受偿权的范围；v4.优先受偿权的实现方式。四、工程价款的优先受偿权问题1.优先受偿权的主体；2.优（一）优先受偿权的主体v1.承包人v2.装饰装修工程承包人：只能在建筑物因装修装饰而增加价值的范围内优先受偿。（不包括家庭住宅装修）v3.工程勘察人或设计人：不享有。v4.总承包人、合法分包人、实际施工人：分包人、实际施工人（违法分包、非法转包或挂靠等）对自己承建部分主张享有工程款优先的，不予支持。v 分包人或实际施工人完成了合同约定的施工义务且工程质量合格，在总承包人怠于主张工程优先权时，可依照合同法第73条的规定就其承包工程价款范围内向发包人主张工程优先权。（安徽高院意见）v5.无效施工合同：建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格的，承包人主张工程优先权，可予支持。（安徽高院意见）v6.工程款债权转让的：建设工程优先权随之转让。(广东高院意见）v7.优先受偿权是否可以放弃？可以放弃（南京中院），但如第三人对工程款提供保证的，保证人在承包人放弃优先受偿权的范围内免除保证责任。（一）优先受偿权的主体1.承包人（二）范围v1.优先权范围：v（1）属于：工作人员报酬、材料款、垫资等实际支出费用。（江苏高院意见）v（2）不属于：利息、未用于建设工程的借款、违约金或违约所造成的损失。v（3）停工损失？v（4）税款？v（5）合理利润？（民事审判指导与参考总第38集，“享有优先权保护的建筑工程价款范围如何界定”）v2.不能作为工程优先权标的的建设工程范围v（1）消费者已支付50%以上购房款的商品房；（2）被作为执行标的物并已执行完毕的建设工程；（3）合同法实施前，已办理抵押登记或已出售、预售的建设工程；（4）学校、医院等公益性建设工程；（5）党政机关办公楼；（6）道路、桥梁等公共设施。v考虑问题：1.工程款组成部分：直接费、间接费、税金和利润。2.优先权的立法目的。第三人撤销之诉问题（法院很为难）。（二）范围1.优先权范围：（三）优先受偿权的行使期限v1.自建设工程竣工之日起6个月；v2.未竣工的，自合同约定的竣工之日起6个月；v3.停工的：自实际竣工之日起6个月；v4.合同合同解除或终止之日起6个月。v约定优先权行使期限是否有效？（广东高院意见：2002年12月28日之后，超过6个月部分无效）。（三）优先受偿权的行使期限1.自建设工程竣工之日起6个月；（四）优先受偿权的行使v1.确认之诉v做法一:不予处理。（1）法定权利，不需处理。（2006）海民初字第16521号判决；（2）不符合法律程序。v做法二：判决理由部分予以确认，但判决主文不予表述。（北京法院系统）v如（2006）高民终字第86号民事判决认为：“六建公司要求对施工工程应收款享有优先受偿权主张，按照中华人民共和国合同法第二百八十六条及最高法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复的规定，对六建公司的该项请求，可以对涉案工程主张债权，在案件执行中优先受偿。”v做法三：在判决主文中仅对承包人是否享有优先受偿权予以确认，但对承包人优先权担保债权的具体数额未予明确。（如：中国新兴建设公司对北京明达房开公司的工程欠款享有优先受偿权。）v做法四：在判决 主文中对于承包人是否享有工程优先权以及优先权担保债权的具体数额均予以明确。v广东省高院：承包人在*元范围内对于*工程（楼房）享有建设工程价款优先受偿权，但在本判决生效之日（如已对该工程或楼房采取财产保全措施 的，为采取财产保全措施之日)前已办理商品房预售登记、变更登记或消费者已交付超过50%购房款（在商品房担保贷款中，含消费者向银行所借款项）的房屋部分除外v2.“实现担保物权案件程序”（四）优先受偿权的行使1.确认之诉五、违约责任承担问题v1.可得利益损失赔偿问题；v2.违约金与利息能否并用的问题；v3.工期顺延的证明标准问题v4.工程款的让与担保问题五、违约责任承担问题1.可得利益损失赔偿问题；（一）可得利润损失的问题v1.法院两种观点：否定说和肯定说。v2.13版施工合同通用条款16.1.3 因发包人的等违约情况，承包人有权解除合同，发包人应承担由此增加的费用，并支付承包人合理的利润。v具体数额应综合考虑承包人签订合同时预算报价中包含的利润数额、当地建设行政主管部门发布的计价标准中包含的利润比例、合同的履行阶段及发包人的过错程度等因素予以确定。（一）可得利润损失的问题1.法院两种观点：否定说和肯定说。（二）违约金与利息能否并用的问题v1.是否违反法律规定？v合同法第116条：当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。v2.违约金具有惩罚性吗？v3.违约金与利息损失并用是否属于重复计算？是否不公平？v4.可以请求调低违约金。v浙江高院民一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答第二十一条规定：“承包人不能按照建设工程施工合同的约定，既请求发包人承担逾期支付工程款的违约金，又同时请求支付相应利息。”v“民间借贷司法解释”第三十条 出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。（二）违约金与利息能否并用的问题1.是否违反法律规定？（三）工期延误、顺延问题v1.举证标准：（1）有工期延误、顺延的相关事件；（2）工期延误的具体时间;（3）工期顺延事件与工期顺延之间存在因果关系；（4）承包人对工期延误或顺延没有过错。v2.注意事项：关键线路和非关键线路；是否进行工期鉴定v启示：合同约定中工期顺延、延误的原因、严重程度、申请程序、工程联系单的确认、“不作为默示条款”等最好能够明确。施工方运用好“不作为默示条款”，业主方防范“不作为默示条款”（例如规定催告程序）（三）工期延误、顺延问题1.举证标准：（1）有工期延误、顺延（四）工程款的让与担保问题v陕西省高院（2008)陕民一终字第7号民事判决。v最高法院公报案例（2014年第12期）（2011)民提字第344号v“民间借贷司法解释”第24条v当事人亦签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。（四）工程款的让与担保问题陕西省高院（2008)陕民一终字第v谢谢！v不当之处请指正！谢谢！