基建工程领域的法律风险防范

厚德博学厚德博学 筑筑基建业基建业高校基建管理相关法规培训高校基建管理相关法规培训基建工程领域的法律风险防范基建工程领域的法律风险防范1厚德博学厚德博学 筑筑基建业基建业目目 录录前言高校基建管理人员面临的挑战一、高校基建工程领域之法律与风险二、高校基建工程领域之法律风险防范三、高校基建工程领域的纠纷的解决结语2厚德博学厚德博学 筑筑基建业基建业 前前 言言（一）高校基建工作中存在的问题（一）高校基建工作中存在的问题 1998年，高校后勤进入社会化改革；2002年起，高校基建全面融入社会化、市场化。存在问题：1.风险增大 2.招投标过程不透明、不规范 3.违法犯罪情况增多 4.工程质量和安全存在问题 5.高校基建引发的法律纠纷增多3厚德博学厚德博学 筑筑基建业基建业（二）高校基建管理人员的挑战（二）高校基建管理人员的挑战 1.提高风险意识，建立健全内部控制制度 2.提高基建人员的素质，增强其法律、技术、管理等各方面的能力 3.加强项目管理的研究，提高计划性 4.完善高校基建的招投标工作 5.加强建筑过程的质量管理（队伍选择、建筑材料把关、施工各环节质量管理）6.加强法制建设，为诚信提供法制保障4厚德博学厚德博学 筑筑基建业基建业一、高校基建工程领域一、高校基建工程领域之法律与风险之法律与风险5厚德博学厚德博学 筑筑基建业基建业法法的形式的形式和法和法律体系律体系法法的的形形式式和和效效力力6厚德博学厚德博学 筑筑基建业基建业一、建筑法、招标投标法合同法物权法二、国务院建设工程质量管理条例三、建设部建筑工程施工发包与承包计价管理办法7厚德博学厚德博学 筑筑基建业基建业工程建设法律体系基本民事法律制度工程建设从业资格法律制度城乡规划法律制度工程招标投标法律制度工程建设合同法律制度工程建设勘察设计法律制度工程质量法律制度工程安全法律制度工程建设标准化法律制度工程建设风险防范制度工程建设环境保护法律制度工程建设其他法律制度厚德博学厚德博学 筑筑基建业基建业法律纠纷的种类法律纠纷的种类纠纷成因纠纷成因工程合同主体纠纷工程合同主体纠纷因承包商资质不够因承包商资质不够导致；导致；因无权代理与表见因无权代理与表见代理代理导致；因导致；因“挂靠挂靠”问题而产生问题而产生工程款纠纷成因工程款纠纷成因工工程程款款拖拖欠欠；“三三边边工工程程”引引起起的的工工程程造造价价失失控控；从从业业人人员员法法律律意意识识薄薄弱弱；合合同同缺缺陷陷；双方理解分歧；承包商竞争过分激烈；双方理解分歧；承包商竞争过分激烈；工程质量纠纷工程质量纠纷1 1、建建设设单单位位不不顾顾实实际际地地降降低低造造价价，缩缩短短工工期期；2 2、不不按按建建设设程程序序运运作作；3 3、在在设设计计或或施施工工中中提提出出违违反反法法律律、行行政政法法规规和和建建筑筑工工程程质质量量、安安全全标标准准的的要要求求；4 4、将将工工程程发发包包给给没没有有资资质质的的单单位位或或者者工工程程任任意意肢肢解解进进行行发发包包；5 5、建建设设单单位位未未将将施施工工图图设设计计文文件件报报县县级级以以上上人人民民政政府府建建设设行行政政主主管管部部门门或或者者其其他他有有关关部部门门审审查查；6 6、建建设设单单位位采采购购的的建建筑筑材材料料、建建筑筑构构配配件件和和设设备备不不合合格格或或给给施施工工单单位位指指定定厂厂家家，明明示示、暗暗示示使使用用不不合合格格的的材材料料、构构配配件件和和设设备备；7 7、施施工工单单位位脱脱离离设设计计图图纸纸、违违反反技技术术规规范范以以及及在在施施工工过过程程中中偷偷工工减减料料；8 8、施施工工单单位位未未履履行行属属于于自自己己在在施施工工前前产产品品检检验验的的强强化化责责任任；9 9、施施工工单单位位对对于于在在质质量量保保修修期期内内出出现现的的质质量量缺缺陷陷不不履履行行质质量量保保修修责责任任；1010、监理制度不严格监理制度不严格 9厚德博学厚德博学 筑筑基建业基建业施工合同分包与转包纠纷施工合同分包与转包纠纷因因资资质质问问题题而而产产生生；因因履履约约范范围围不不清清而而产产生生；因因转转包包而而产产生生；因因配配合合与与协协调调问问题题而而产产生生；因因违违约约和和罚罚款款问问题题而而产产生生；因因各各方方对分包管理不严而产生对分包管理不严而产生工程合同变更和解除纠纷工程合同变更和解除纠纷工工程程本本身身具具有有的的不不可可预预见见性性；设设计计与与施施工工以以及及不不同同专专业业设设计计之之间间的的脱脱节节；“三三边边工工程程”导导致致大大量量变变更更产产生生；大大量量的的口口头头变变更更导致事后责任无法分清导致事后责任无法分清；单方解除合同单方解除合同工期纠纷工期纠纷合同工期约定不合理；工程施工进度计划合同工期约定不合理；工程施工进度计划有缺陷；施工现场不具备施工条件；工程有缺陷；施工现场不具备施工条件；工程变更频繁和工程量增减；不可抗力影响；变更频繁和工程量增减；不可抗力影响；征地、拆迁遗留问题及周围相邻关系影响征地、拆迁遗留问题及周围相邻关系影响工期工期工程竣工验收纠纷工程竣工验收纠纷隐蔽工程竣工验收隐蔽工程竣工验收产生的纠纷产生的纠纷未经竣工验收提前使用未经竣工验收提前使用产生的纠纷产生的纠纷工程款审计纠纷工程款审计纠纷有有关关各各方方对对审审计计监监督督权权的的认认识识偏偏差差；审审计计机机关关的的独独立立性性得得不不到到保保证证；工工程程造造价价的的技技术性问题也是导致纠纷的原因术性问题也是导致纠纷的原因10厚德博学厚德博学 筑筑基建业基建业（一）民事责任 1.违约责任：构成要件：有违约行为，无免责事由 2.侵权责任：一般侵权行为：违法行为、损害事实 因果关系、主观过错 特殊侵权行为：法律规定 3.缔约过失责任：合同未有效成立，过错方赔偿信赖利益损失11厚德博学厚德博学 筑筑基建业基建业（二）行政责任1.行政处罚。即由国家行政机关或授权的企事业单位、社会团体，对公民和法人违反行政管理法律、法规的行为所实施的制裁，主要有警告、罚款；没收违法所得、没收非法财物；责令停产停业；暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照；行政拘留等。2.行政处分。即由国家机关、企事业单位对其工作人员违反行政法规或政纪的行为所实施的制裁，主要有警告、记过、记大过、降职、降薪、撤职、留用察看、开除等。12厚德博学厚德博学 筑筑基建业基建业（三）刑事责任1.因建筑物质量、安全等产生的刑事责任。（1）重大责任事故罪；（2）重大劳动安全事故罪；（3）工程重大安全事故罪2.因基建管理中为他人谋取非法利益而构成职务犯罪承担的刑事责任。（1 1）公司、企业人员受贿罪；向公司、企业人员行贿罪；）公司、企业人员受贿罪；向公司、企业人员行贿罪；介绍贿赂罪；单位行贿罪；介绍贿赂罪；单位行贿罪；（2）贪污罪；（3）挪用公款罪；（4）签订、履行合同失职罪13厚德博学厚德博学 筑筑基建业基建业二、二、高校基建高校基建之法律风险防范之法律风险防范（一）建设工程招投标风险防范（二）建设工程合同风险防范（三）情势变更的运用风险防范（四）竣工验收与工程款结算风险防范14厚德博学厚德博学 筑筑基建业基建业现实纠纷的反思：现实纠纷的反思：施工合同约定：工程价款实行可调价：合同价款根据施工图纸、设计变更、现场签证、材料差价按实调整。2001年底未竣工的工程进行工程量割算，2001年底前完成的工程量执行96定额，不予政策性调整。2002年完成的工程量执行政策性调整。人工费，土建22元/天，装修25元/天。精细化管理时代精细化管理时代,细节决定成败细节决定成败15厚德博学厚德博学 筑筑基建业基建业（一）（一）建设工程招投标风险防范建设工程招投标风险防范规范招投标规范招投标、理性发包理性发包16厚德博学厚德博学 筑筑基建业基建业17厚德博学厚德博学 筑筑基建业基建业招标单位按招投标主体分析为了照顾到有关系的施工单位，让他们能承接到建设项目任意划分任意划分标段段使不具备条件的“游击队伍”靠借用、挂靠资质取得投标资格资格格预审不不严压价幅度皆在10%以上，甚至2030%刻意刻意压价价严重重垫资作为评标加分项，透明度不高（招标前已内定施工企业）评标问题屡屡现18厚德博学厚德博学 筑筑基建业基建业投标单位：被动地位被动地位按招投标主体分析投标单位数量少，进行围标、陪标，轮流中标或抬高标价互相串通互相串通高资质投标、低资质进场、无资质施工，影响工程质量弄虚作假弄虚作假无标底招标时，低于成本价中标，靠工程变更及索赔获取利润恶意投意投标19厚德博学厚德博学 筑筑基建业基建业20厚德博学厚德博学 筑筑基建业基建业评标委员会向招标人提交书面评标报告推荐中标候选人（1-3个）直接确定中标人，招标人授权否决所有投标人，另行招标21厚德博学厚德博学 筑筑基建业基建业发出中标通知书给中标人，通知其他未中标人中标通知书具是承诺，具有法律效力签承包合同内容：与投标文件及招标文件一致时间：发出中标通知书之日起30日内不得订立其他协议22厚德博学厚德博学 筑筑基建业基建业强制招标项目，自确定中标人之日起15日内，招标人向行政监督部门提交招标投标情况书面报告履行合同经招标人同意，可将非主体、非关键性工作分包总包与分包承担连带责任23厚德博学厚德博学 筑筑基建业基建业工程招投标中的风险防范：1.审查资信，依法、依规选择中标人；2.规范招投标流程3.合理确定中标价；4.禁止转包，苛以高额违约金5.谨慎签订合同，落实招投标的成果24厚德博学厚德博学 筑筑基建业基建业（二）建设工程合同风险防范（二）建设工程合同风险防范 依法规范合同管理 签约前审查防范欺诈与合同无效 慎签合同预防合同纠纷 严格履约防范违约风险 依法索赔保障合同效益 责任承担保障合法利益25厚德博学厚德博学 筑筑基建业基建业1.建设工程合同的签订要约邀请要约邀请要约要约 反要约反要约承诺承诺 合同成立合同成立招标公告投标开标、定标，中标书签合同 合同成立合同成立厚德博学厚德博学 筑筑基建业基建业计价约定不清，导致诉讼与造价鉴定发包方与总包方签订建设工程施工合同，第一部分“协议书”第五条约定：“合同价款金额暂按：玖佰陆拾万人民币，土建工程包死捌佰壹拾万元（图纸设计范围内为810万元，其他图纸范围外发生费用按山东省主管部门有关规定记取）；装修壹佰伍拾万元，如发包人所用材料与投标中所用材料不同时，有关材料价格据实调整。”第三部分“专用条款”第23.2（2）条约定“采用可调价格合同，合同价款调整方法：变更、图纸会审、实际发生的其他费用、补充条款及合同中的有关规定。”27厚德博学厚德博学 筑筑基建业基建业建设工程合同文件（1）协议书（2）中标通知书（3）投标书及其附件（4）合同通用条款（5）合同专用条款（6）洽商、变更权利义务等纪要、协议；（7）工程量清单、工程报价单或工程预算书、图纸（8）标准、规范和其他有关技术资料、图纸当文件含糊不清或不相一致时，通常按合同文件的优先顺序进行解释。28厚德博学厚德博学 筑筑基建业基建业建设工程合同的主要内容1、工程范围。2、建设工期。3、中间交工工程的开工和竣工的日期。4、工程质量。5、工程造价。6、技术资料交付时间。7、材料和设备供应责任。8、拨款和结算。9、竣工验收。10、质量保修范围和质量保证期。11、相互协作条款。厚德博学厚德博学 筑筑基建业基建业工程工程合同中存在的突出问题合同中存在的突出问题1、合同管理与投标管理脱节，工程合同背离招标文件和投标书内容。2、很多中小项目没有按合同示范文本签订施工合同。3、合同语句用词矛盾、错误、歧义性，以及迁就建设单位，导致合同履约率低。4、合同条款约定不详、不明。5、“口头协议”、“私下合同”较多，合同管理不规范。厚德博学厚德博学 筑筑基建业基建业法律风险防范1、参照示范文本，签订书面合同合同法第270条明确规定，建设工程合同应当采用书面形式。2、合同内容全面、严密、适变、通达。合同条款内容详尽、明确 避免合同总价与分项工程单价之和不符；避免约定不明与理解分歧；避免前后条款矛盾冲突。3、补充协议或合同内容变更，清晰明确厚德博学厚德博学 筑筑基建业基建业2.建设工程合同的法律效力生效要件：生效要件：（1）合同当事人具有合法的主体资格建设方应当具备建设条件，施工方应当具备承揽工程的相应资质。（2）合同当事人意思表示真实（3）合同不违反法律或者社会公共利益厚德博学厚德博学 筑筑基建业基建业效力瑕疵的合同效力瑕疵的合同效效力力待待定定的的合合同同：1）限制民事行为能力人订立的合同；2）无权代理人的订立的合同；3）无处分权人处分他人财产的合同；4）法人或者其他组织的法定代表人、负责人越权订立的合同。可可撤撤销销可可变变更更的的合合同同：1）因重大误解订立的；2）在订立合同时显失公平的；3）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。无无效效合合同同：1）一方欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的；2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；3）以合法形式掩盖非法目的；4）损害社会公共利益的；5）违反法律、行政法规的强制性规定的。厚德博学厚德博学 筑筑基建业基建业建设工程合同无效的情形最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释案件适用法律问题的解释 1、承承包包人人未未取取得得建建筑筑施施工工企企业业资资质质或或者者超超越越资资质质等级的。等级的。承承包包人人超超越越资资质质等等级级许许可可的的业业务务范范围围签签订订建建设设工工程程施施工工合合同同，在在建建设设工工程程竣竣工工前前取取得得相相应应资资质质等等级，不能按照无效合同处理。级，不能按照无效合同处理。厚德博学厚德博学 筑筑基建业基建业2、没没有有资资质质的的实实际际施施工工人人借借用用有有资资质质的的建建筑筑施施工工企业名义的。企业名义的。建建筑筑法法第第26条条规规定定：禁禁止止建建筑筑施施工工企企业业以以任任何何形形式式允允许许其其他他单单位位或或者者个个人人使使用用企企业业的的资资质质证证书书、营营业业执执照照，以以本本企企业业的的名名义义承承揽揽工工程程。建建筑筑市市场场管管理理规规定定第第16条条规规定定：承承包包方方必必须须按按照照其其资资质质等等级级和和标标准准的的经经营营范范围围承承包包任任务务，不不得得无无证证承承包包或或未未经经批批准准越越级级、越越范范围围承承包包。由由此此可可见见，施施工工单单位位借借用用、冒冒用用、盗盗用用营营业业执执照照、资资质质证证书书承包工程，所签订的合同应当无效。承包工程，所签订的合同应当无效。厚德博学厚德博学 筑筑基建业基建业（1）不不具具有有从从事事建建筑筑活活动动主主体体资资格格的的个个人人、合合伙伙组组织织或或企企业业以以具具备备从从事事建建筑筑活活动动资资格格的的建筑企业的名义承揽工程。建筑企业的名义承揽工程。（2）资资质质等等级级低低的的建建筑筑企企业业以以资资质质等等级级高高的的建建筑筑企企业业的的名名义义承承揽揽工工程程。如如其其本本身身具具备备施施工工能能力力，工工程程已已施施工工完完毕毕且且经经验验收收合合格格的的，一般不宜认定合同无效。一般不宜认定合同无效。（3）不不具具有有工工程程总总包包资资格格的的建建筑筑企企业业以以具具有有总包资格的建筑企业的名义承揽工程。总包资格的建筑企业的名义承揽工程。上述挂靠建筑企业的行为，实质上属于无证上述挂靠建筑企业的行为，实质上属于无证承包或借用他人资质证书进行的承包，违反承包或借用他人资质证书进行的承包，违反国家禁止性规定，这种非法挂靠订立的合同国家禁止性规定，这种非法挂靠订立的合同建设工程合同应当无效。建设工程合同应当无效。厚德博学厚德博学 筑筑基建业基建业3、建建设设工工程程必必须须进进行行招招标标而而未未招招标标或或者者中中标标无无效效的。的。（1）对依法应当招标而未招标的合同无效。）对依法应当招标而未招标的合同无效。（2）因下列无效的中标而订立的建设工程合同）因下列无效的中标而订立的建设工程合同应当认定无效：应当认定无效：招标代理机构违反招标投标法规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者其他合法权益，影响中标结果的，中标无效；厚德博学厚德博学 筑筑基建业基建业依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露以获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况，或者泄露标底，影响中标结果的，中标无效；投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效；投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效；招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的，中标无效。厚德博学厚德博学 筑筑基建业基建业4、承包人非法转包建设工程的。、承包人非法转包建设工程的。转转包包行行为为是是指指在在工工程程建建设设中中，承承包包单单位位不不履履行行承承包包合合同同规规定定的的职职责责，将将所所承承包包的的工工程程一一并并转转包包给给其其他他单单位位，对对工工程程不不承承担担任任何何经经济济、技技术术、管管理理责责任任的的行行为为。转转包包人人以以营营利利为为目目的的，将将建建设设工工程程转转手手，扰扰乱乱了了建筑市场秩序，因此转包合同一律无效。建筑市场秩序，因此转包合同一律无效。厚德博学厚德博学 筑筑基建业基建业5、承包人违法分包建设工程的。、承包人违法分包建设工程的。违法分包无效主要表现在：违法分包无效主要表现在：（1）分包工程发包人将专业工程或者劳务作业分包给不具备相应资质条件的分包工程承包人。（2）施工总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，分包工程发包人将承包工程中的部分专业工程分包给他人。（3）分包单位将其承包的工程再分包或转包的合同。厚德博学厚德博学 筑筑基建业基建业（4）承包人将其承包的全部建设工程肢解后，以分包名义转包给第三人。（5）建设工程总承包人将承包工程中的建筑工程主体结构的施工分包。（6）建设项目的中标人违反招标投标法规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人。厚德博学厚德博学 筑筑基建业基建业无效建设工程合同的处理无效建设工程合同的处理1 1、无效或被撤销的合同，丧失法律效力、无效或被撤销的合同，丧失法律效力 2 2、合合同同无无效效但但建建设设工工程程质质量量合合格格的的，可可参参照照合合同同约约定结算工程价款。定结算工程价款。3 3、合同无效，建设工程经竣工验收合格的，承包人、合同无效，建设工程经竣工验收合格的，承包人有权请求支付工程价款。有权请求支付工程价款。建设工程经竣工验收不合格的，修复后也未经竣工建设工程经竣工验收不合格的，修复后也未经竣工验收合格的，承包人无权请求支付工程价款的。验收合格的，承包人无权请求支付工程价款的。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。也应承担相应的民事责任。4 4、一一方方或或双双方方故故意意违违法法损损害害社社会会公公共共利利益益的的，应应当当对其非法所得予以收缴。对其非法所得予以收缴。厚德博学厚德博学 筑筑基建业基建业3.建设工程合同的变更当事人协商一致可以变更合同。对合同变更内容当事人协商一致可以变更合同。对合同变更内容约定不明的，视为未变更。擅自变更合同构成违约定不明的，视为未变更。擅自变更合同构成违约行为。约行为。工程量的增减，通常情况下，工程量的增减，通常情况下，均有建设单位或施均有建设单位或施工方的工程变更单，经双方确认后施工。工方的工程变更单，经双方确认后施工。单方发出变更单或者变更指令的，必须由有相应单方发出变更单或者变更指令的，必须由有相应权限的人签发。权限的人签发。厚德博学厚德博学 筑筑基建业基建业情势变更情势变更最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）（法释20095号第26条：合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。主观上，主观上，情势变更事由发生是当事人不能预见及避免的。客观上，客观上，需有情势变更的客观事实。时间上，时间上，情势变更事由必须发生在合同有效成立之后至履行完毕之前这段时间内。法律后果上，法律后果上，继续履行合同会造成显失公平的结果。44厚德博学厚德博学 筑筑基建业基建业案由：*大厦合作建房合同纠纷原告：开发公司，被告：报社二000年五月报社与开发公司签订合作建设“*大厦”协议书。合作条件：报社用国有划拨土地3.5市亩土地使用权作为出资，开发公司首期投资3420万元，共同合作建设*大厦。同时，合同约定，开发建设产生的管理费用等诸多开发成本由双方按4：6比例承担。合同签订后，报社如约履行，并自己承担拆迁费用1800余万元。但是开发公司至二00三年却未按合同约定投入资金。造成“*大厦”项目因开发公司的资金问题未启动。从二00一年至二00五年七月间开发公司未找报社履行该合作建房合同。该合同约定的履约届满期间为二00三年十二月。在二00六年初，兰州市委市政府就“*大厦”的建设项目开展了新的招商引资，并将原规划占地3.5市亩建设一栋28层楼房的方案，修改为占地6市亩，建设一栋裙楼二栋塔楼的规划方案。目前该整体项目的土地出让手续和建设手续正在审批过程中。基于此，二00六年七月十八日原告开发公司向人民法院起诉，要求报社继续履行合作建房合同并赔偿其损失1080万元。45厚德博学厚德博学 筑筑基建业基建业4.建设工程合同的解除合同解除包括两种：合同解除包括两种：协商解除协商解除 单方解除：单方解除：（1）根据约定解除条件解除合同）根据约定解除条件解除合同 （2）根据法定解除条件解除合同）根据法定解除条件解除合同厚德博学厚德博学 筑筑基建业基建业1、承包人有下列情形之一，发包人有权请求解除建设：、承包人有下列情形之一，发包人有权请求解除建设：（1）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；（2）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；理期限内仍未完工的；（3）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；（4）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。承包人的上述行为都属不履行合同主要义务的行为，并承包人的上述行为都属不履行合同主要义务的行为，并且会导致发包人按质按期获得建设工程的合同目的难以实且会导致发包人按质按期获得建设工程的合同目的难以实现，依法应当准许发包人解除合同。（现，依法应当准许发包人解除合同。（解释第解释第8条）条）厚德博学厚德博学 筑筑基建业基建业2、承包人的解除权。、承包人的解除权。发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（1）未按约定支持工程价款的；）未按约定支持工程价款的；（2）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；符合强制性标准的；（3）不履行合同约定的协助义务的。）不履行合同约定的协助义务的。厚德博学厚德博学 筑筑基建业基建业6.6.建设工程合同的索赔和反索赔建设工程合同的索赔和反索赔索赔：合同履行过程中，对于并非自己的过错，而是应由索赔：合同履行过程中，对于并非自己的过错，而是应由对方承担责任的情况造成的实际损失，向对方提出经济补对方承担责任的情况造成的实际损失，向对方提出经济补偿和（或）工期顺延的要求。偿和（或）工期顺延的要求。特点特点：1、双向，承包人和发包人可以相互索赔。、双向，承包人和发包人可以相互索赔。2、索赔以发生实际损失为前提。、索赔以发生实际损失为前提。3、索赔的性质属于经济补偿行为。、索赔的性质属于经济补偿行为。分类分类:按索赔的目的可分为：工期索赔按索赔的目的可分为：工期索赔;费用索赔费用索赔按索赔的处理方式分类，可分为：单项索赔和总索赔。按索赔的处理方式分类，可分为：单项索赔和总索赔。厚德博学厚德博学 筑筑基建业基建业索赔的产生原因索赔的产生原因1、勘查、设计方面的原因、勘查、设计方面的原因 2、发发包包方方的的原原因因：没没有有按按合合同同规规定定交交付付设设计计资资料料、场场地地、支支付付工工程程款款、供供应应材材料料等等；拖拖延延图图纸纸批批准准、拖拖延延隐隐蔽蔽工工程程验验收收，拖拖延延对对承承包包商商问问题题的的答答复复等等；作作出出错错误误的的指指令令、提提供错误的数据、资料等造成工程修改、返工等。供错误的数据、资料等造成工程修改、返工等。3、施工合同方面的原因：不依法履行施工合同、施工合同方面的原因：不依法履行施工合同 4、不不可可预预见见因因素素引引起起的的索索赔赔：不不可可抗抗力力；由由外外部部环环境境而而引引起起的的索索赔赔：由由于于外外部部环环境境影影响响（如如征征地地拆拆迁迁、施施工工条条件件、用地的出入权和使用权等）而引起的索赔。用地的出入权和使用权等）而引起的索赔。厚德博学厚德博学 筑筑基建业基建业索赔的依据索赔的依据1 1、索赔必须以合同文件为依据索赔必须以合同文件为依据 根根据据我我国国有有关关规规定定，合合同同文文件件能能互互相相解解释释、互互为为说说明，除合同另有约定外，其组成和解释顺序如下：明，除合同另有约定外，其组成和解释顺序如下：本合同协议书；本合同协议书；中标通知书；中标通知书；投标书及其附件；投标书及其附件；本合同专用条款；本合同专用条款；本本合合同同通通用用条条款款；标标准准、规规范范及及有有关关技技术术文文件件；图纸；图纸；工程量清单；工程量清单；工程报价单或预算书。工程报价单或预算书。2、与本项费用或工期索赔有关的各种往来文件、与本项费用或工期索赔有关的各种往来文件 厚德博学厚德博学 筑筑基建业基建业索赔的程序索赔的程序1、索赔前的准备、索赔前的准备事态调查，掌握索赔证据；事态调查，掌握索赔证据；分析事件原因；分析事件原因；对事件的损失进行调查和计算；对事件的损失进行调查和计算；在在合合同同规规定定的的时时间间内内，向向对对方方发发出出要要求求索索赔赔的的通通知和索赔报告，提出索赔要求和证据。知和索赔报告，提出索赔要求和证据。2 2、索赔同期记录、详细情况报告和最终索赔报告、索赔同期记录、详细情况报告和最终索赔报告厚德博学厚德博学 筑筑基建业基建业（四）（四）竣工验收与工程款结算竣工验收与工程款结算风风险防范险防范53厚德博学厚德博学 筑筑基建业基建业1.1.竣工验收资料提交与工程款结算竣工验收资料提交与工程款结算以审计尚未完成为由长时间拖延竣工结算的后果最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（2005.1.1）第二十条当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。建设工程施工合同示范文本(GF19990201)，包含协议书、通用条款、专用条款三部分。在该合同通用条款第33.2条、第33.3条中，约定承包人在竣工后应向发包人报送工程造价结算书，发包人在收到结算书后28天内应予以答复，逾期不答复的，视为认可该结算。54厚德博学厚德博学 筑筑基建业基建业最高人民法院民事判决书(2006)民一终字第52号，关于江西圳业房地产开发有限公司与江西省国利建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷案的判决，法院明确指出：施工方“将该竣工结算文件作为确定工程款数额的证据提交后”，建设方“没有在一审法院指定的举证期限内提出相反的证据，亦未在这一期限内申请鉴定”，“人民法院只能以一方当事人提供的证据作为确认工程款的依据。”55厚德博学厚德博学 筑筑基建业基建业2.2.区分建设项目竣工决算审计与建筑工程竣工结算审区分建设项目竣工决算审计与建筑工程竣工结算审价。价。审计：国家行政主管机关在基本建设项目竣工投产试运行后，经过国家计委初步验收，国家审计机关对项目的投资效益、投 资质量、对国有资金运行状况按照审计机构的有关规定进行审核评价，实行行政经济监督的行为。审价：社会中介机构在工程项目通过竣工质量验收后，根据合同、国家定额及有关工程资料，对工程结算造价所作的审查核对工作。56厚德博学厚德博学 筑筑基建业基建业三、高校基建工程纠纷的解决三、高校基建工程纠纷的解决57厚德博学厚德博学 筑筑基建业基建业（一）纠纷解决方式的恰当选择1、协商2、和解3、仲裁4、诉讼“或裁或审”仲裁特点：自愿、专业、灵活、保密、经济、独立58厚德博学厚德博学 筑筑基建业基建业（二）证据的收集与举证1、证明当事人诉讼主体资格。2、证明建设工程合同关系：建设工程施工合同；增减工程量的补充合同或备忘录、现场工程签证单等。3、证明建设工程合同履行情况：工程预、决算报告；支付工程款的付（收）款凭证；工程量、工程质量共同确认的证据，如工程验收、结算凭证，质检报告等。4、提交诉讼请求的计算依据：支持诉讼请求的计算方法及计算清单，如本金、利息、违约金、赔偿金的计算清单；5、当事人认为应当向法庭提交的其他证据。证据形式：书面证据原件（盖章复印件）、传真件、特快专递，必要时的录音照片59厚德博学厚德博学 筑筑基建业基建业（三）诉讼时效过期的防范诉讼时效期间：普通诉讼时效：2年；短期诉讼时效：1年。特殊诉讼时效：4年。权利的最长保护期限：20年，从权利被侵害之日起超过的，人民法院不予保护。诉讼时效的起算：从权利人知道或应当知道其权利受到侵害之日起开始计算。诉讼时效的中止与中断时效风险的防范措施：催收债权见证；付款承诺书；付款计划书；起诉60厚德博学厚德博学 筑筑基建业基建业结语：基建管理人员把好：用人关、材料关、质量关、安全关、造价关、法律关。61厚德博学厚德博学 筑筑基建业基建业 感谢聆听感谢聆听 请您指正请您指正 祝您愉快！祝您愉快！62