辩护词(余干方青宁涉黑一审)

关于被告人方维被控积极参加黑社会性质组织罪等一案辩 护 词尊敬的审判长，审判员： 江西华罡律师事务所接受被告人方维家属的委托，并征得其本人得同意，指 派魏友援、龚兴波律师担任其辩护人。开庭之前，我们仔细阅读过案卷、笔录， 会见了被告人方维，并到现场查看，结合这几天的开庭审理情况，发表辩护意见， 望合议庭予以采纳：综合案卷材料及庭审情况，辩护人认为被告人方维违法行为情节轻微，不构 成犯罪，在此做无罪辩护。在进行详细的辩护之前，关于本案的背景情况必须予以说明。自 2003 年至 2006年江西省余干县政府在县城郊区征收了几千亩农田，到 2007 年县城还有近 800 亩征收的农田撂荒两年以上未用。为了完成省政府建经适房的任务， 2007 年8 月4 日和11月 9日，江西省余干县书记陈建辉、县长李晋明主持下，征用 县城郊区的关口解放村小组 50 多亩用于建设经济适用房。由于补偿标准和村民 安置县政府与被征地村民间至今未达成一致，造成解放村小组村民与政府对抗 （至本案开庭前，仍有大部分被征地村民未领取补偿款，第二被告李荣花在开庭 前向检察院交还了剩余的 110 万征地款），而方青宁因支持政府征地行为而被解 放村小组村民敌视，关于此事有：一、上饶市政府办市长热线 标 题：江西省余干县领导陈建辉、李晋明违法征田、暴力征田纪实 编号： 200900002501 提交时间： 2009-3-2 16:40:58 允许公开事 发 地：江西省上饶市婺源县江西省余干县及回复。二、江西省人民政府行政投诉中心 标 题：失田农民的痛苦心声 血泪请求 编号： X20080010092 提交时间： 2008-12-5 10:03:13 允许公开事 发 地：江西省上饶市德兴市江西省余干县玉亭镇关口村委会解放村小组 及回复三、国务院纠风之窗 2010 年 5 月 2 日向国务院纠风之窗投诉江西省国土厅,题目是“江西省国土资源 厅助纣为虐 与余干县违法官员沆瀣一气” ,信件编号是:1005000061.。2010年 7 月 23 日江西省政府纠风办在国务院纠风之窗作了回复，题目是“关于反映余干 县征地有关问题的反馈”上诉材料并非新闻报道，而是来自于合法的政府官方信息公开平台，有正 式的官方回复，有文件编号并向社会公开，包括辩护人之后提供的余干本地 干 发201129 号文件，有合法的证据形式及证据来源，至于公诉方所说 的电脑内没有打印和政府文件应当提供原件的质证意见完全不符合我国刑诉法 关于对政府法律、法规、公开文件的示证要求，辩护人对上诉证据包括本辩护 词都将在庭后向法庭提供完整的书面材料，并申请法庭向上述主管部门调取相 关文件，核实其真实性。辩护人认为，合议庭应当对辩护人提供的上诉证据予 以采纳。以上材料均可说明，余干县关口村目前管理混乱现状的根本原因是政府的 征地行为与行政违法行为，方青宁及关口村其他村干部是因为执行上级部门的指 示、命令、协助上级部门工作造成在当地群众影响不好，而不是起诉书指控的方 青宁为首的20 多名被告组成了黑社会性质组织，在关口村称霸一方，为非作恶， 欺压残害群众，严重危及当地人民群众的生命财产安全，严重破坏当地经济和社 会生活秩序。自余干县扩建新县城，将关口村列入城区规划范围以来（见干发201129 号文件中共余干县委、余干县人民政府关于印发余干县违法用地违法建设 管理责任追究办法的通知），关口村成为处于县城中心的城中村，与其他成为 城中村的八个村同样存在私自买卖土地、大范围新建房屋行为。非本村村民在关口村建房的就有上千户，大部分建房户都缴纳了管理费，而 起诉指控的因收取管理费定性为敲诈勒索的只有 24 起、收取管理费 45 人，说 明收取管理费本身对大多数建房户来说，并非强迫行为。并且，在关口村 已经 建房的包括县、镇等多个相关部门的多名人员。对这种状况，余干县政府、各 行政主管部门、玉亭镇政府对此都持放任态度，这些建房户都能办理合法的建 房手续，有的已经拿到了房产证。2010 年 7月 23 日江西省政府纠风办的给解放 村小组村民的回复中也明确表示，“余干县一些村民非法买卖土地的问题时有发 生，该县有关部门曾查处了 18户非法买卖土地的案件。”这些截止2010年7月 已查处的案件明显不包括在关口村的交易行为。同时据我们询问当事人方维了解到，目前在县政府专门设立了二违办集中处 理村民建房手续，其中土地、规划、建设等各个部门集中办公、收费，还有800 多户已经办好了所有建房手续、缴纳了所有税费的建房户在二违办等待下发房产 证。因此，关口村土地买卖行为猖獗，村民利益受损，并非出自方青宁等黑恶势 力的支持与保护，而是因为余干县政府、各部门的许可、批准、同意与违法行政， 其中包括在本案中作为证人出现的玉亭镇亲自参与土地交易与建房销售的朱某 某、在每份个人建房申请表上签字盖章的周某某。在以上背景下，辩护人认为，根据最基本的证据规则，本案中许多证人因上 述利益关系、矛盾的存在，其对方青宁等村干部抱有敌视心理（例如，因解放村 小组征地而多次上访、举报、投诉的王早福、王松茂、张淑冰、等人，其中2010 年7 月23 日江西省政府纠风办 “关于反映余干县征地有关问题的反馈回复” 中，明确写明“经当地公安机关侦查，这起暴力阻工事件是关口村村民王早福、 章海保等人组织策划的。2007 年12 月17日，余干县人民检察院以涉嫌妨碍公 务罪批准逮捕章海保、王早福、王松茂、赵干德、李本年、艾增卫等 6 人。其 中，章海保已于2008年1月23日被取保候审，王松茂、赵干德 2人现羁押在 县看守所，王早福、李本年、艾增卫等3人在逃。”或者为了摆脱其自身责任（包 括朱某某、周某某、汤军智等人），其证言带有明显的主观情绪，不具有客观性。依据刑事诉讼法第四十七条 “证人证言必须在法庭上经过公诉人、 被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以 后，才能作为定案的根据。”，鉴于本案证人证言不具有客观性，且本案所有被告 人、辩护人对公诉方提供证人证言均提出异议，辩护人认为所有未经法庭被告 人、辩护人质证的证人证言都不应当采纳成为本案的定案依据。在庭审中，24 位被告人中有 20 位都指出办案机关在对被告人进行询问时， 存在刑讯逼供、威胁、恐吓或诱供，致使本案中犯罪嫌疑人笔录与庭审时的供述 大部分相矛盾，有部分被告人的供述笔录竟然存在语句叙述结构、用词 90%雷同 的情况。任何人都有理由怀疑，公诉方提供的大部分证据都存在真实性、合法性 之疑问。并且，公诉方在采纳相关人员笔录作为本案证据时，断章取义，例如：卷 7 第被告人方维的笔录中 1，68169 页，提问“你父亲方青宁为何让你 母亲李荣花去舒永先建房的工地去？”答：“在我家里，不管是公事还是私事，我父亲方青宁很少出面，一般都是我母亲出面，很多事由我母亲出面处理。”第173页，询问人员提问：“据我们调查，交管理费的对象都到你家里交， 且你母亲会收，这是怎么回事？”，方维回答：“在我家里，我父亲说了算，我 父亲交我母亲去，我母亲就会去。”公诉方却将被告人方维关于特定事项的回答， 作为方青宁、李荣花在组织领导黑社会性质组织中组织特征的证据。基于以上背景，辩护人认为方青宁等人并不构成黑社会组织，我当事人方 维更是无罪。具体辩护意见如下：一、方维不构成积极参加黑社会性质组织罪。首先，关于以第一被告方青宁为首的多名被告是否组成了黑社会性质组织， 我们同意第一、二、三被告辩护人认为其并非黑社会性质组织的辩护意见。补充 部分观点如下：1、村规民约是在县领导的监督下产生的，2006 年版本的第一条就是“热 爱祖国，热爱共产党，热爱社会主义，热爱劳动”，可见，关口村的村民委员会 是拥护党和政府的领导的基层人民政权，并非反社会型组织。2、本案中，公诉机关认定方青宁等人组成了黑社会性质组织，但所有被告 的供述、辩解中都只说明了自己的村干部或村民身份以及方青宁作为村委会组织 的领导者在关口村存在违法行使权力的行为，没有任何一人认为方青宁领导的事 黑社会性质组织，更别说他们加入了黑社会组织。公诉方用这些被告人都不认可 的供述来说明方青宁为首的黑社会性质组织的存在有着明显的逻辑错误。3、被告人中的村干部在供述、庭审和公诉方出示的村委会、村小组的账目 当中，都显示，各村小组的工作都是由村小组长负责，收取的管理费用于本村或 本小组公益事业等支出，无须向方青宁汇报，也从未在方青宁处领取过报酬，方 青宁对村小组收取的管理费用也并无支配权力。这种完全松散、独立的经济关系， 并不能成为证明存在黑社会性质组织整体的经济利益联系。4、根据起诉书，方青宁为违法犯罪活动提供活动经费，但综合起诉书全文， 方青宁历年来提供的活动经费仅有 2520元买香烟、4500元宴请、2200 元医疗费、 慰问及补贴。按照公诉方的指控应当自 1999 年当选村主任以来就逐步掌控了关 口村，整个黑社会性质组织是以 2006 年元月一日村规民约签字生效后正式 大范围收取管理费，作为黑社会性质组织豢养的一批马仔，怎么可能组织运行5 年以来，只参加了两次组织活动，经费不足万元。根据江西省统计局的 2011 年 的统计数据，2010 年，江西省的在岗职工平均工资为 2058 元/月，农民人均纯收 入也有 5789 元。何春武、方龙、尹智平、冯杰文、王新明等人给方青宁当马仔 实在不符合经济效益，也非事实情况。事实是，方青宁与这些人并不存在组织关 系，方龙、何春武等人庭审中也明确表示，方青宁不够格做他们的老大。5、关于方青宁等人是否垄断了关口村的非法土地买卖，公诉方并未予以说 明。根据反垄断法和相关法规，认定经营者具有市场支配地位，应当依据的 首要因素是，该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况。例如： 一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的；两个经营者在相关市场的市 场份额合计达到三分之二的，如此等等。那么，公安机关与公诉方没有对关口村 土地、房屋交易总量、份额进行调查、统计，就得出方青宁等人垄断了关口村的 土地买卖这一结论，缺乏事实基础。辩护人认为，方青宁与所有其他指控参加黑社会性质组织的被告人之间，除 其妻子李荣花和儿子方维外，与他人也不存在任何村基层政权组织工作联系以外 的领导、组织关系、经济支持、利益分配联系。不具备最高法关于审理黑社会 性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释中关于黑社会性质组织应当 具备的四项特征，方青宁等被告人不应认定为形成了黑社会性质组织。其次，被告人方维与第一、二被告为直系亲属，他们之间有天然的血缘关系， 但不能因此认定为被告人方维与第一、二被告间形成了黑社会性质的组织关系， 更不能因此认定被告人方维参与了黑社会性质组织。根据方青宁、李荣花的笔录及庭审记录，以及其他被告人的笔录、庭审笔录， 方维从未参加过村委会各项工作，与他们也没有任何联系，参与与舒建先的纠纷， 是因为为了保护他母亲李荣花和保护自己的亲人，并无任何侵害他人的犯罪目 的。起诉书指控“李明、方维、张振昌、方本亮听命于方青宁、李荣花，负责安 排调集何春武、方龙、尹智平、冯杰文、王新明等一批马仔实施暴力活动震慑群 众。”，但是，公诉方提供的所有被告人供述和证人证言中，都明确说明是方龙、 方本亮、何春武、尹智平、冯杰文、王新明等人都与方维没有任何联系。也没有 任何证人的证言能够明确指明我当事人方维到底召集了哪些人参与了哪几次、什 么样暴力活动。公诉方草率认定方维为黑社会性质组织的积极参加者是非常不负 责任的行为。辩护人认为，方维无参与黑社会性质组织的的主观愿望，也无事实参加黑社 会性质组织的客观行为，不符合积极参加黑社会组织犯罪的基本构成要件，不应 当认定构成此罪。此外，余干县公安局2011年12 月 4 日出具的证明，“经查阅关于 2006 年8 月7 日余干县公安局关于对举报方青宁、方青荣为地方黑恶势力线索的调查情况 汇报，根据汇报，我 局组织了专案组作了调查，但由于证据搜集不够充分，所 以对举报方青宁等人的违法犯罪情况未作认定或者否定结论。”辩护人认为，根 据刑事诉讼法、六机关规定及公安部门的办案规程，案件的立案、侦查、 侦查期间、侦查终结结论都有明确的规定，侦查终结结论更是必须有正式的结案 文书，余干县公安局庭前作出的的这份证明不能说明 2006 年调查的真实情况， 不具有合法性。二、方维不构成敲诈勒索罪首先，关于管理费的性质，我同意前面三位被告的辩护人的意见。需要补充 的，村民委员会组织法第2 条，“村民委员会是村民自我管理、自我教育、自 我服务的基层群众性自治组织，实行民主选举、民主决策、民主管理、民主监督。”， 第 24 条规定，“本村公益事业的兴办和筹资筹劳方案及建设承包方案”属于村民 会议讨论决定的事项范围内，因此，关口村村民一致通过的村规民约中关于 对外来建房户收取管理费用于本村公益事业是行使村民委员会组织法赋予的 村民自治权利，而非敲诈勒索。其次，方维此次前往舒建先工地目的也并不是为了收取管理费。方维 2008 年开始在余干县建设局执法大队工作，有工资收入，并非村委会干部，无收取管 理费或赞助费之职责，公诉方出示的证据也表明村里所得到的赞助费使用、分配 与方维完全没有任何联系。敲诈勒索罪的犯罪构成中，主观方面必须具有非法强 索他人财物的目的。如果行为人不具有这种目的，或者索取财物的目的并不违法， 则不构成敲诈勒索罪。根据2011年8月 12日干发201129号文件，第十条“县城规划区内的 有关乡镇场，是县城规划区内涉及本乡镇场辖区的区域内农民、居民违法违规建 房和非法交易土地行为的责任主体，负有及时发现、报告、制止、查处的责任， 全力协助违法违规建房拆除工作。国土、规划、建设等相关部门予以配合。国土、 规划部门，依据各自职责，同为责任主体。有关的乡镇场党政主要领导是重要责 任人，分管领导是主要责任人，相关工作人员和有关村（居）书记主任是直接责 任人。”因此，处理土地、建房违规行为的直接负责单位为村（居）委会，关口 村委会有权检查舒建先建房是否有合法的建房手续、是否属于违法建筑，被告人 方维作为余干县建设局执法大队工作人员，自然认为前往协助母亲李荣花配合父 亲作为村主任的工作职责是合法合理的，并非前去敲诈勒索。三、方维不构成聚众斗殴罪根据刑法第292 条及相关规定，聚众斗殴罪，是指为了报复他人、争霸 一方或者其他不正当目的，纠集众人成帮结伙地互相进行殴斗，破坏公共秩序的 行为。此罪最明显的特点在于，行为人公然藐视社会公德和国家法纪的心理状态， 在犯本罪时其主观方面应当是故意，客观方面应当实施了斗殴行为。而本案中，方维、李荣花、包括舒建先和公安人员、镇政府领导等人的证言 都证实，方青宁一方在对方到达前就已经报警，警方在下午舒建先等人到达前就 已在现场周围，这显然表示方青宁一方希望由公安机关处理，其主观上就不具备 聚众斗殴的故意。事实上，虽然舒建先一方纠集了一百多人，冲至方青宁家意图 报复，但双方还未发生互相殴斗行为，方青宁一方就撤回了自己家内，只有李荣 花因撤回不及时被舒建先一方单方殴打受伤，此事已于2009年 10月 15日经公 安机关调查、调解结案。主观客观方面均不构成聚众斗殴罪。方维当然不构成本 罪。此外，公安机关在事情发生之前已经介入，并且会同县委、镇政府主持了双 方调解，调解成功后双方并未产生新的冲突，说明此次处理是非常成功的。此事 本就是村民自治前提下，村民族群之间因民事利益产生的纠纷，本次冲突唯一的 受害人是本案第二被告李荣花（造成了轻伤），责任也完全在舒建先一方（是舒 家纠集了近 600 人冲至方青宁家），公安、检控机关不应当为了将本案拔高到黑 社会性质犯罪，而将已经调解结案的重新追诉，违背“一事不二理”之基本的法 制原则。假如公诉方认为当时的调解只解决了民事问题并未处理刑事方面，需要 要追诉此事，那么请公安机关说明，为何在早已介入的2009年 10月 13日事情 发生当日、10月 15 日进行询问、调解之时，不进行刑事立案，追究相关人员的 刑事责任，而在两年后方予追诉，并追究公安部门相关人员的渎职行为。四、方维并不构成强迫交易罪。首先，即使在正常的市场情况下，由于各主体存在信息、资金、地理优势、 人际关系、个人信用等因素的影响，在交易过程中必然存在交易价格的高低，以 及中间交易商的存在。方维与孙红卖地时可以卖到 280 元到 300 元左右，该价格 还包括了购买土地后进行土地整理、办理相关手续的成本，并不意味着这就是市 场平均水平。2010 年 7 月 23 日江西省政府纠风办在国务院纠风之窗给解放村小 组村民的回复中，“据了解，该县非法买卖土地的价格为每平方米 130-200 元（每 亩 8.6613.33 万元），而政府征收的补偿款每平方米只有 35-58 元（ 每亩 2.33 3.86 万元），因而一些村民认为被政府征用土地远不如自己卖地。”庭审过程中， 各被告人回答辩护人地价问题时，都回答的均价是“每平方米 80到 90 元左右”， 余干县国土资源局认定的土地基准底价为每平方米 490 元，这明显与其制定的政 府征收价格相差甚远，与市场水平不符，关于余干县国土资源局的认定是否具有 参考性我将在下一罪名中详细陈述。在本案中，方维与孙红在孙家组买地的收购 价为150 元每平方米，此价格高于平均水平，不存在强迫交易的客观需要。其次，强迫交易罪在主观方面必须是直接故意，间接故意、过失均不构成本 罪。而方维、李荣花、孙红三人都未实际参与议价、定价过程，更未亲自或指使 他人实施过堵路、堵水等强迫行为。因此，方维并不构成强迫交易罪。五、方维不构成非法转让、倒卖土地使用权罪首先，方维转让的土地并非基本农田、耕地。在前述本案背景中，辩护人已 经明确指出，在余干县，转让、倒卖土地非常普遍，且有县土地部门、规划部门、 建设部门、镇政府等相关部门的同意与许可。根据土地管理法的规定，处理 土地违法行为的直接主管部门是余干县国土资源局，但余干县国土资源局在 2007 年因关口村解放村小组征用土地建设经适房而被群众长期投诉、上访，其 多次会同、协助上饶市国土资源局、江西省国土资源厅、县、市、省多级信访、 调查部门进行土地状况调查，甚至向国务院国土资源部进行过汇报。在此期间却 从未对关口村买卖土地行为进行过任何查处，也没有要求关口村进行基本农田、 耕地的划分与保护。并且，2010年 7月23日江西省政府纠风办的给解放村小组 村民的回复中，“1990 年以来玉亭镇关口村被征用的土地为 647.83 亩，均非基 本农田；余干县政府在 2005 年 12 月征用玉亭镇关口村 124 亩土地的申请中注 明了征用地类，不存在以荒山荒地为名骗取征地批文的情况。”那么在这些调查 过程中，为何一直没有认定本案涉案交易土地为基本农田和耕地，却在本案案发 后认定为基本农田、耕地。其次，在本案中，余干县认定所涉地块属于基本农田的依据是余干县 19972010 年总体规划，但在中华人民共和国国土资源部官方网站中，我们找到 了余干县 2011年度国有建设用地供应计划,其中，“为科学调控土地市场，合 理配置土地资源，积极发挥计划引导作用，切实加强国有建设用地供应管理， 依据国土资源部关于印发国有建设用地供应计划编制规范（试行）的通知（国 土资发2010117 号），结合余干县城市总体规划（ 2003-2020）、余干县 土地利用总体规划（2006-2020）和土地利用年度计划，参考上年度供地情况和 本年度用地需求，制定本计划。”在这两份余干县总体规划中，已将关口村纳入 新县城城区规划内。余干县国土资源局作为基本农田保护的直接责任单位，和土 地利用总体规划的制定、实施、监督单位，为何在认定中使用1997-2010年的老 规划，而不使用新的总体规划？余干县国土资源局依据已失效的规划图认定涉 案地块为基本农田与耕地，并作出底价鉴定，该结论明显缺乏合理依据，辩护 人认为不应当作为本案定罪证据。其次，根据方维、李荣花、方青荣等人当庭的供述及相关证人提供的证据， 均证实方维实际参与的土地转让只有孙家组 6.728亩，且非基本农田与耕 地。而方维等人的获利应当扣除其支付的所有成本，其中包括买入土地后 进行地块整理、修路、办理各种审批手续、缴纳各种税费的费用，并非公 诉方在起诉书中所认定的非法获利 977,286元。辩护人认为，方维倒卖土地 数量和获利并未达到最高人民法院关于审理破坏上地资源刑事案件具体应 用法律若干问题的解释第一条所规定的情节严重的标准。（一）非法转 让、倒卖基本农田五亩以上的；（二）非法转让、倒卖基本农田以外的耕 地十亩以上的；（三）非法转让、倒卖其他土地二十亩以上的；情节严重应 当追究刑事责任标准。（四）非法获利五十万元以上的；（五）非法转让、倒卖 上地接近上述数量标准并具有其他恶劣情节的，如曾因非法转让、倒卖土地使用 权受过行政处罚或者造成严重后果等。假定该行为构成违法，方维所涉部分也是 情节轻微，不构成犯罪。根据土地管理法与基本农田保护条例中的相关规定，基本农田保护 制度的包括“规划制度，各级人民政府在编制土地利用总体规划时，应当将基本 农田保护作为规划的一项内容，明确基本农田保护中的布局安排、数量指标和质 量要求”，“保护区制度，县级和乡镇土地利用总体规划应当确定基本农田保护区， 保护区以乡（镇）为单位划区定界，由县级人民政府设立保护标志，予以公告。” “保护责任制度，县级以上地方各级人民政府都要承担基本农田保护的责任。要 通过层层签订基本农田保护责任书，将基本农田保护的责任落实到人、落实到地 块，并作为考核领导干部政绩的重要内容。”而本案公诉方提供的材料中，包括 有余干县国土资源局玉亭镇土管所、余干县城市管理局，余干县财政局，余干 县土地管理局等部门出具的关于耕地占用税、耕地开垦费、墙体改革费、配套 费、垃圾管理费、测绘费收据、耕地占用税完税凭证、江西省国有土地使用权 有偿使用收入专用收据、土地出让金、土管费收据等。辩护人认为，包括我当事人方维和其他被告人及所有关口村土地买卖、转让 人进行的土地交易是在余干县各级部门许可、许可、批准、同意下才实施的，并 且参与土地买卖的范围并不仅限于本案的被告人。例如卷10第 7页，黄浩生的 笔录中有以下记载：“问：公安机关抓捕你时，你在干什么？答：我正在余干县 玉亭镇关口村陈道港晚稻田胡雄鹰局长的地基上受胡亲属委托在此做此地基买 卖的中介人，从中赚取几百元的介绍费。”那么假如此事确实构成违法犯罪，余干县土地管理部门在此事上负有不可推 卸之责任，应首先追求该部门的管理责任，和追究所有涉嫌土地倒卖行为的相关 人员。并且，辩护人在上周日开庭前到过起诉书中提到的新华组原交警大队办公楼 附近、九甲组李荣花建房处及孙家组新建大街粮贸大厦附近。现场观察可知，新 华组的旁边就是余干县的经济适用房和建满的四、五层楼的房屋、九甲组李荣花 建房处有四排房屋，中间两排是方青宁家亲戚和方文娟的，而粮贸大厦附近都是 建好的房屋和一个大型的菜市场。假如，本案所涉及的土地都是基本农田与耕地， 那么为什么其他就在他们旁边的那些建房户不构成犯罪或者是违法。六、不构成非法经营罪本罪名的基本理由同上，请先追究余干县相关政府部门和领导的责任，再追 究本案各被告人的责任。况且，目前政府虽然对农村小产权房的建设、转让多有 限制，但必须承认，农村小产权房交易在全国范围内都是普遍情况，且政府对此 逐渐放开是保护公民私有财产、房产交易市场进一步发展的大势所趋。我当事人 方维不构成非法经营罪的具体理由如下：首先，房地产开发与房地产中介并非专卖、专营或其他行政许可项目。国 务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定中，对需要进行行政许可 的项目有明确规定，房地产开发与房地产中介经营并不在的行政许可范围内。根 据土地管理法第三十条：“房地产开发企业是以营利为目的，从事房地产开 发和经营的企业。设立房地产开发企业，应当具备下列条件：（一）有自己的名称和组织机构；（二）有固定的经营场所；（三）有符合国务院规定的注册资本；（四）有足够的专业技术人员；（五）法律、行政法规规定的其他条件。设立房地产开发企业，应当向工商行政管理部门申请设立登记。工商行政管 理部门对符合本法规定条件的，应当予以登记，发给营业执照；对不符合本法规 定条件的，不予登记。设立有限责任公司、股份有限公司，从事房地产开发经营的，还应当执行公 司法的有关规定。第六十五条 违反本法第三十条的规定，未取得营业执照擅自从事房地产开发业 务的，由县级以上人民政府工商行政管理部门责令停止房地产开发业务活动，没 收违法所得，可以并处罚款。第六十九条 违反本法第五十八条的规定，未取得营业执照擅自从事房地产中介 服务业务的，由县级以上人民政府工商行政管理部门责令停止房地产中介服务业 务活动，没收违法所得，可以并处罚款。”可见，即使未取的房地产开发企业的 营业执照进行房地产开发或者中介行为的，也只需承担行政责任，而不构成刑事 犯罪。其次，我当事人方维也没有进行房地产开发、买卖。九甲组的房屋所有人并 非方维，包括李荣花都是代自家亲戚修建，其中并无牟利目的。而在新华组，我 当事人方维纯粹是合伙投资给汤军智，由汤军智进行具体开发事宜，方维的身份 是股东，民法通则、合同法、合伙企业法、公司法等法律法规并没有 任何条文对房地产开发企业的股东或者合伙人身份进行限制。土地管理法、城 市房地产管理法也并没有对成为房地产开发公司的合伙人、投资人或股东有任 何身份要求。我当事人的投资行为仅限于投资，并未参与实际经营，并没有违 反任何法律法规，即使汤军智新华组的房产开发或建设过程中出现问题，也应 当追究实际经营人的违法经营责任，而不应当追究股东投资人的投资责任，退 一万步，这也达不到刑事责任的追究标准。综上所述，辩护人认为，我当事人方维虽有一定的违法行为，但情节轻微， 并不构成犯罪。并且本案产生的根本原因是政府征地行为、普遍行政违法行为在 当地造成的恶劣影响，方青宁等人并没有组建也没有能力组建称霸一方、欺行霸 市的黑社会性质组织，方维更从未参加任何黑社会性质组织，实施过任何暴力胁 迫行为。在关口村所有的土地、房屋交易行为都是在县政府各部门、各级领导的 许可、批准、同意下产生的，土地、房屋交易的范围也不限于本案指控的方青宁 等人涉及部分。中华人民共和国宪法第五条“中华人民共和国实行依法治国， 建设社会主义法治国家。国家维护社会主义法制的统一和尊严。一切法律、行政 法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。一切国家机关和武装力量、各政党和各 社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为， 必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”，在此，辩 护人恳请合议庭仔细考虑，假定本案所涉及的土地、房屋交易行为确实属于违法 行为。是否应当追究涉及土地、房屋交易违法行为的所有相关部门，而不仅仅是 本案的被告人，同时建议方青宁与各位被告人，可以向检控机关提供线索，争取 立功与重大立功，改过自新，利国利民利己。此致余干县人民法院辩护人：江西华罡律师事务所律师 律师 年 月 日