审判实务中的建设工程造价鉴定问题

一、工程造价司法鉴定的法律依据及面临问题 n 1、工程司法鉴定的分类n（1）工程造价鉴定 n（2）工程质量鉴定 n（3）工期鉴定 3、面临的问题n（1）应当鉴定但双方当事人均不申请；n（2）应当鉴定但客观上不具备鉴定条件；n（3）当事人不配合鉴定；n（4）鉴定机构拒绝鉴定或撤回鉴定 ；n（5）鉴定周期长；n（6）以鉴代审与不当转移裁判权；n（7）鉴定费用标准不统一；n（8）鉴定意见不具有可裁决性； n（9）鉴定人如何出庭接受质询；n（10）鉴定意见存在程序性瑕疵。 n法院质证与鉴定机构质证n建设工程造价鉴定规程 n 5.1.1 鉴定委托人直接交由鉴定机构作为鉴定依据的鉴定资料，经鉴定委托人同意，鉴定机构可不再与当事人交换证据或质证，直接作为鉴定依据，否则应组织当事人交换证据并质证。n 5.1.2 对鉴定机构从当事人收取举证资料的项目，在收齐资料后应及时提请鉴定委托人主持、组织交换资料并进行质证。鉴定委托人委托鉴定机构自行组织交换资料并质证的，鉴定机构应在委托人规定期限内及时组织交换资料和质证活动。 n江苏省高级人民法院民一庭、司法鉴定处关于进一步规范民事审判工作环节司法鉴定工作的通知n六、关于鉴定材料的质证。合议庭可以委托鉴定人组织当事人对提交鉴定的材料进行质证。当事人无异议的鉴定材料，需以书面形式固定，并经当事人签字确认。当事人存在异议的鉴定材料，由合议庭组织鉴定人、当事人进行进一步质证。n七、关于补充鉴定材料。主审法官在接到鉴定管理部门补充鉴定材料的通知后，应及时通知当事人在指定期间内补充鉴定材料或依职权调取相关鉴定材料，经当事人质证后交鉴定督办人移送鉴定人，鉴定督办人应当要求鉴定人做好移送材料的签收工作。n鉴定人不得直接接收当事人提交的鉴定材料。当事人将鉴定材料交给鉴定人的，鉴定人应当告知当事人直接交给主审法官或立即转交鉴定督办人。 n当事人拒绝提交鉴定材料的后果n现场勘验n司法鉴定程序通则第二十四条 对需要到现场提取检材的，应当由不少于二名司法鉴定人提取，并通知委托人到场见证。 5、鉴定期限n（1）鉴定时限n司法鉴定程序通则第二十六条 司法鉴定机构应当在与委托人签订司法鉴定协议书之日起三十个工作日内完成委托事项的鉴定。 鉴定事项涉及复杂、疑难、特殊的技术问题或者检验过程需要较长时间的，经本机构负责人批准，完成鉴定的时间可以延长，延长时间一般不得超过三十个工作日。 n（2）鉴定期限长的原因n当事人原因n法院原因n鉴定机构自身原因n（3）逾期作出鉴定的后果n北京市高级人民法院关于委托司法鉴定工作的规定第十二条 委托鉴定后，诉讼服务办公室和承办法官应督促鉴定机构及时作出鉴定结论。对无正当理由在鉴定期限内未完成鉴定的，法院可以解除委托并重新选择鉴定机构；已收取的鉴定费应予退还，拒不退还的，报市高级法院鉴拍办对该鉴定机构的违规行为作出处理。 6、鉴定费用 n（1）标准n北京市高级人民法院委托鉴定、审计、评估计费暂行办法第七条 工程造价咨询收费，以被委托事项总额，按差额定率累进收费计算方法，按照以下标准计费： n档次计费额度（万元）差额计费率（） n 3000以下（含3000） 3n 3000以上5000（含5000） 2 n 5000以上 1 n江西省建设工程造价咨询服务收费标准n档次 工程造价总额（万元）累进计费率（）n一 200以下（含200） 4.2n二 200至500 3.9n三 500至1000 3.6n四 1000至3000 3.3n五 3000至5000 3.0n六 5000以上 2.7n钢筋抽筋量每吨8元n注：1、服务机构除按上表标准收取基本费用外，如果建设工程造价总额有审减额的，可按审减额加收的咨询费用。 n 2、建设工程造价咨询服务收费标准实行分档累进计费方式。如：某工程造价5000万元，计算工程造价咨询服务收费额如下：n 200万元4.20.84万元n（500-200）万元3.91.17万元n（1000-500）万元3.61.8万元n（3000-1000）万元3.36.6万元n（5000-3000）万元3.06.0万元n合计收费：0.84+1.17+1.8+6.6+6.016.41万元 n（2）交纳n北京市高级人民法院关于委托司法鉴定工作的规定第十五条 在诉讼活动中，当事人申请并经人民法院批准直接委托司法鉴定机构进行鉴定的，所需鉴定费用应当由当事人直接支付给司法鉴定机构，人民法院不得代收代付。n（3）逾期不交的后果n第九条 诉讼服务办公室负责通知缴费义务人按时向鉴定机构交纳鉴定费。缴费义务人在规定时间内不交纳鉴定费的，视为自动放弃鉴定，由鉴定机构出具书面意见，交诉讼服务办公室终止该案的鉴定，诉讼服务办公室将相关材料退回承办法官。 n（4）范围n第十二条 司法鉴定机构在为委托人提供司法鉴定服务过程中，代委托人支付给司法鉴定人的异地鉴定差旅费，不属于司法鉴定收费范围，由委托人另行支付。 第十三条 司法鉴定人在人民法院指定日期出庭作证发生的交通费、住宿费和误工补贴，不属于司法鉴定收费范围，由人民法院按照国家规定标准代为收取后交付司法鉴定机构。 n 7、出具鉴定意见初稿 n 当事人异议和复议程序n 8、鉴定意见应当具备可裁决性 （三）鉴定意见的质证和采纳n 1、鉴定主体合法n 2、鉴定人出庭n民事诉讼法第七十八条 当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。n第七十九条 当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。 3、补充鉴定和重新鉴定 n司法鉴定程序通则第二十八条 有下列情形之一的，司法鉴定机构可以根据委托人的请求进行补充鉴定： （一）委托人增加新的鉴定要求的； （二）委托人发现委托的鉴定事项有遗漏的； （三）委托人在鉴定过程中又提供或者补充了新的鉴定材料的； （四）其他需要补充鉴定的情形。 补充鉴定是原委托鉴定的组成部分。 n第二十九条 有下列情形之一的，司法鉴定机构可以接受委托进行重新鉴定： （一）原司法鉴定人不具有从事原委托事项鉴定执业资格的； （二）原司法鉴定机构超出登记的业务范围组织鉴定的； （三）原司法鉴定人按规定应当回避没有回避的； （四）委托人或者其他诉讼当事人对原鉴定意见有异议，并能提出合法依据和合理理由的； （五）法律规定或者人民法院认为需要重新鉴定的其他情形。 三、工程造价鉴定中的几个实体问题n 1、鉴定原则：契约性原则 n建设工程造价鉴定规程 n 6.3.3 如果当事人纠纷项目的合同出现如下情况，鉴定受托人可以事实为依据，根据国家法律、法规、规章和规范性文件、有权机关发布的标准和本规程有关规定，独立选择适用的计价依据和方法形成鉴定意见，选择计价依据和方法的理由应在成果文件中表述：n 1 合同无效；n 2 合同对计价依据和方法约定不明；n 3 合同约定的计价依据和方法无法对纠纷部分进行鉴定。 2、司法裁判权与鉴定机构职权划分n建设工程造价鉴定规程 n 6.3.6 如果当事人对纠纷项目合同、工程量清单、洽商、变更、索赔、工程报价单或结算书等相关文件有效性的约定有分歧，其有效性应请鉴定委托人决定；其分歧原因是因对国家计价规定性文件有不同理解而产生的分歧，各分歧方应共同提请相应有权机关解释。鉴定委托人要求鉴定受托人作出鉴别和判断的，鉴定受托人可依据建设科学技术和工程造价、经济专门知识进行鉴别和判断并提供鉴定意见。 34、当事人对施工合同效力、结算依据、签证文件的真实性及效力等问题存在争议的，应由法院进行审查并做出认定。法院在委托鉴定时可要求鉴定机构根据当事人所主张的不同结算依据分别作出鉴定结论，或者对存疑部分的工程量及价款鉴定后单独列项，供审判时审核认定使用，也可就争议问题先做出明确结论后再启动鉴定程序。n法院先确定争议处理结果n依据两个标准分别作出鉴定意见 n区分确定事项和不确定事项 n以鉴代审与不当转移裁判权n认定合同效力n确定结算标准n认定签证文件等证据的效力n解释合同约定n超范围鉴定n遗漏鉴定内容n举证责任分配 n让利、管理费、奖惩等一些具体问题的判定 3、签证材料的认定 n（1）签证人权限 8、施工合同履行过程中，承包人的项目经理以承包人名义在结算报告、签证文件上签字确认、加盖项目部章或者收取工程款、接受发包人供材等行为，原则上应当认定为职务行为或表见代理行为，对承包人具有约束力，但施工合同另有约定或承包人有证据证明相对方知道或应当知道项目经理没有代理权的除外。n 9、当事人在施工合同中就有权对工程量和价款洽商变更等材料进行签证确认的具体人员有明确约定的，依照其约定，除法定代表人外，其他人员所作的签证确认对当事人不具有约束力，但相对方有理由相信该签证人员有代理权的除外；没有约定或约定不明，当事人工作人员所作的签证确认是其职务行为的，对该当事人具有约束力，但该当事人有证据证明相对方知道或应当知道该签证人员没有代理权的除外。 n浙江省高级人民法院民一庭建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答n十一、施工过程中谁有权利对涉及工程量和价款等相关材料进行签证、确认？n要严格把握工程施工过程中相关材料的签证和确认。除法定代表人和约定明确授权的人员外，其他人员对工程量和价款等所作的签证、确认，不具有法律效力。没有约定明确授权的，法定代表人、项目经理、现场负责人的签证、确认具有法律效力；其他人员的签证、确认，对发包人不具有法律效力，除非承包人举证证明该人员确有相应权限。 n（2）未履行变更计价的提出和回复程序n（3）没有签证确认但实际发生n当事人对签证材料的真实性和效力有争议的，原则上放入不确定事项 4、无效合同的结算n工程款结算的计价方法依据合同约定而不依定额第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 5、固定价合同发生变更n最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十二条规定 当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。 11、建设工程施工合同约定工程价款实行固定总价结算，在实际履行过程中，因工程发生设计变更等原因导致实际工程量增减，当事人要求对工程价款予以调整的，应当严格掌握，合同对工程价款调整有约定的，依照其约定；没有约定或约定不明的，可以参照合同约定标准对工程量增减部分予以单独结算，无法参照约定标准结算的，可以参照施工地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算。 n主张工程价款调整的当事人应当对合同约定施工的具体范围、实际工程量增减的原因、数量等事实承担举证责任。 6、主要建筑材料价格发生大幅变化n建设工程造价鉴定规程 n 6.3.7 n 2 由于市场物价波动影响合同价款，应由发承包双方合理分摊：n 1）主要材料价格的风险小于等于5%，主要施工机械使用费的风险在小于等于10%的，不予调整； n 2）主要材料价格的风险大于5%，主要施工机械使用费的风险大于10%的，发承包方各承担50%。 建设工程施工合同约定工程价款实行固定价结算，在实际履行过程中，钢材、木材、水泥、混凝土等对工程造价影响较大的主要建筑材料价格发生重大变化，超出了正常市场风险的范围，合同对建材价格变动风险负担有约定的，原则上依照其约定处理；没有约定或约定不明，该当事人要求调整工程价款的，可在市场风险范围和幅度之外酌情予以支持；具体数额可以委托鉴定机构参照施工地建设行政主管部门关于处理建材差价问题的意见予以确定。n因一方当事人原因导致工期延误或建筑材料供应时间延误的，在此期间的建材差价部分工程款，由过错方予以承担。 n北京市建设工程造价管理处关于加强建设工程施工合同中人工、材料等市场价格风险防范与控制的指导意见（京造定20084号） 7、未完工程结算n三种结算方式 13、建设工程施工合同约定工程价款实行固定总价结算，承包人未完成工程施工，其要求发包人支付工程款，经审查承包人已施工的工程质量合格的，可以采用“按比例折算”的方式，即由鉴定机构在相应同一取费标准下分别计算出已完工程部分的价款和整个合同约定工程的总价款，两者对比计算出相应系数，再用合同约定的固定价乘以该系数确定发包人应付的工程款。 n当事人就已完工程的工程量存在争议的，应当根据双方在撤场交接时签订的会议纪要、交接记录以及监理材料、后续施工资料等文件予以确定；不能确定的，应根据工程撤场时未能办理交接及工程未能完工的原因等因素合理分配举证责任。 8、黑白合同结算n最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十一条当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。n当事人对结算标准有争议的，应由法院先确定结算依据，或者鉴定机构分别依据两个合同约定作出两个鉴定意见供法院选择使用。 n 9、涉及实际施工人第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 n 10、质量修复工程造价n可以参照鉴定时施工地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算 n 11、停工窝工损失n 12、装饰装修工程的现值损失和残值损失