担保法第三节抵押

第三节 抵 押 本节重点提示： （本节是本章重点） 可抵押财产的范围（包括禁止抵押的财产） 浮动抵押（重在理解） 抵押合同与抵押登记 抵押的效力 抵押权的实现 最高额抵押 注：担保法与物权法（第 16章）都规 定了抵押。两者规定相冲突的，以物权法 为准（ “ 新法优于旧法 ” ） 。 一、抵押和抵押物 （一）抵押的概念 “ 抵押 ” ： 债务人或第三人不转移对财 产的占有，将该财产作为债权的担保， 在债务人不履行债务时，债权人有权以 该财产折价或拍卖、变卖的价款优先受 偿。 相关概念： “ 抵押人 ” ， “ 抵押权人 ” ， “ 抵押物 ” 二、可抵押的财产 债务人或第三人有权处分的下列财产可以抵押 （ 划线部分是 物权法 所做增加或修改 ） （ 一 ） 建筑物和其他土地附着物； （ 二 ） 建设用地使用权； （ 三 ） 以招标 、 拍卖 、 公开协商等方式取得的荒 地等土地承包经营权； （ 四 ） 生产设备 、 原材料 、 半成品 、 产品 ； （ 五 ） 正在建造的建筑物 、 船舶 、 航空器 ； （ 六 ） 交通运输工具； （七） 法律、行政法规未禁止抵押的其他财产 （担保法原规定：依法可以抵押的其他财产） 抵押的类型可分为 不动产抵押：比如，以房屋和其他地上 附着物抵押 动产抵押：比如，以机器、交通运输工 具抵押 （不动产）权利抵押：比如，以土地的 使用权抵押，土地承包经营权 抵押物的特征： 抵押物必须是抵押人对其享有处分权； 必须是法律允许转让的物 。 问题 1：银行向国有企业发放抵押贷款时， 国有企业的财产是否可以抵押，哪些财产 可以抵押？ 结论：处分权的认定 银行应该要求该企 业出具有关政府部门批准抵押的文件，才 能发放抵押贷款。 问题 2：房地产抵押的特殊问题 以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内 的建设用地使用权 一并抵押 。以建设用 地使用权抵押的，该土地上的建筑物 一 并抵押 。（物权法 A182） 2、 禁止抵押的财产 土地所有权 耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所 有土地的使用权 学校、医院等以公益为目的的事业单位、 社会团体的社会公益设施 所有权、使用权不明的财产 依法不得抵押的其他财产 三、浮动抵押 物权法的新抵押方式 浮动抵押：债务人以将现有的及 将有的 生产设备、原材料、半成品、产品抵押， 债务人不履行到期债务，债权人有权就 实现抵押权时 的动产优先受偿。 这里的债务人限于企业、个体工商户、 农业生产经营者。 浮动抵押的优点： 1、有利于企业融资； 2、有利于简化抵押手续：只须对抵押财 产做概括性介绍，无须详细目录； 3、有利于企业正常经营：企业可以根据 经营须要处分抵押物。 缺点：抵押期间，抵押人可以自由处分抵 押物， 抵押权人的风险会增大。 四、抵押合同和抵押物登记 1、抵押合同 应当以 书面 形式订立抵押合同 抵押合同应当包括：主债权的种类、数 额；债务人履行合同期限；抵押物状况； 担保范围 抵押合同不得约定“如果债务不能履行， 抵押物归抵押权人所有”。（禁止流押） 主合同无效，抵押合同也无效。 2、 抵押登记 （ 1） 不动产抵押登记： 不动产抵押，应当办理抵押登记。抵押权自 登记时设立。 （ 2） 动产抵押登记： 动产抵押 ， 抵押权自抵押合同生效时设立； 未经登记 ， 不得对抗善意第三人 。 ？ （ 3） 浮动抵押登记 浮动抵押应办理登记，抵押权自抵押合同生 效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。 LINK （ 4）抵押登记的部门 不动产抵押 动产抵押 浮动抵押 LINK 案例： 某木材公司，为贷款以其房产权和土地使用权 作抵押，与甲银行签定了财产抵押协议，并到 当地公证处办理公证手续，但没有到当地房地 产管理部门办理抵押登记手续，后因木材公司 还不起贷款，甲银行依法提起诉讼，要求法院 处置贷款抵押物以收回贷款。 在案件审理过程中，乙银行也向法院提起了诉 讼请求，并提出木材公司也以同一房产权和土 地使用权作抵押，在乙银行申请了贷款，并办 理了房地产登记手续。也要求处置抵押物优先 受偿。 结论：甲银行的抵押合同没有登记，抵 押合同就没有法律效力，而乙银行签定 的抵押合同在房地产管理机关进行了登 记，合同当然有效，有效的合同当然优 先受偿。 五、抵押的效力 1、 担保范围 对于担保的范围 ， 如抵押合同有约定 ， 按照 约定； 如未约定，则包括：主债权、利息、违约金、 损害赔偿金和实现抵押权的费用。 2、抵押物转让 抵押期间，抵押人经抵押权人 同意 转让 抵押财产的，应当将转让所得的价款向 抵押权人提前清偿债务； 抵押人 未 经抵押权人同意，不得转让抵 押财产。 3、抵押物灭失 抵押物灭失，抵押权消灭。但如果有赔 偿金，如保险赔偿，首先用于偿还债务。 六、抵押权的实现 债务人不履行到期债务，可行使抵押权。 （一）实现方式： （ 1）双方可协议，折价、拍卖或变卖抵押物 （ 2）如协商不成，抵押权人可要求法院拍卖、 变卖抵押物。 （二）追偿权 为债务人抵押担保的第三人，在抵押权人实现 抵押权后，有权向债务人追偿。 （三）同一物上的抵押权的清偿顺序 同一物分别向两个以上债权人进行抵押 的清偿顺序 : （一）抵押权已登记的，按照登记的先后 顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例 清偿； （二）抵押权已登记的先于未登记的受偿； （三）抵押权未登记的，按照债权比例清 偿。 七、最高额抵押 “ 最高额抵押 ” ，是指抵押人与抵押权 人协议，在最高债权额限度内，以抵押 物对一定期间内连续发生的债权作担保。 The End ! 抵押登记部门： 不动产抵押：房屋抵押，到房管部门；林木抵 押，林业主管部门；建设土地抵押，土地管理 部门 动产抵押：交通运输工具，运输工具的登记部 门（如汽车，车管部门）。生产设备、原材料、 半成品、产品的抵押，抵押人住所地的工商部 门。 浮动抵押：应当向抵押人住所地的工商管理部 门登记 B 如何理解未办理抵押登记情况下， “ 不 得对抗善意第三人 ” ？两方面的含义： 1、如果抵押人将抵押物转让给了善意第三 人，债权人无权向该第三人追索。 2、如果抵押人将抵押物再次抵押给善意第 三人（后位抵押权人），并与第三人办 理抵押登记，则该第三人的抵押权可优 先实现。 B