法的形式、效力和分类

第四章 法的形式、效力与分类第一节 法的形式与法的渊源一、法的形式（一）法的形式的概念法的形式：指法的内容的多种外在体现形态。（二）法的形式的种类两大类：成文形式与不成文形式。相应地，法就可以分为成文法与不成文法。1成文法：由国家制定的且以条文形式体现的法。2不成文法：由国家承认的不以条文形式体现的法。（1）两者的辨别：（1）法的创制方式不同：制定或承认；（2）法的体现形式不同：条文或非条文。注意：不是文字与非文字。（2）两者的种类：成文法与不成文法涉及多种不同的具体形式，这些具体形式是因时因地而异的，可举例阐明。其中不成文法重要涉及：习惯法与判例法。习惯法：国家承认的习惯。判例法：可以作为后来同类案件裁判根据的先例（此前的判决）。（三）现代中国法的形式的种类注意：1）一国两制 2）成文法是重要形式 对成文法的具体形式，理解上注意抓住两点：其一，制定机关；其二，效力级别 对成文法的具体形式的一般定义模式：由某某制定机关制定的具有某某效力级别的规范性文献。例如：宪法是由全国人大制定的具有最高法律效力的规范性法律文献。就现代中国社会主义法而言，其成文法涉及如下多种：种类 制定机关 效力级别1宪法全国人大最高效力2法律全国人大及其常委会仅次于宪法3行政法规国务院低于法律4部委规章国务院所属部委低于行政法规5地方性法规特定的地方人大及其常委会低于行政法规6地方性规章特定的地方人民政府低于地方性法规7自治法规民族自治地方的人大报其上一级人大常委会批准生效。8军事法规中央军事委员会低于法律9军事规章军委所属机关低于法规 10国际公约中国缔结或加入的国际公约 效力 11其她：授权立法、经济特区法规。注意： 1法律（1）含义：狭义的，不是广义的。广义的法律等于法，狭义的法律属于法。（2）种类：基本法律与非基本法律。制定机关不同，前者是全国人大制定的，后者是全国人大常委会制定的。（3）名称与范畴：法律一般以法来命名，但不限于此。全国人大及其常委会通过的规范性的决策、决定、规定等，也属于法律的范畴。（4）法律保存事项：立法法所规定的法律保存十项事项：国家主权；国家机关的产生、组织和职权；民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；犯罪和刑罚；对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和惩罚；对非国有财产的征收；民事基本制度；基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度；诉讼和仲裁制度；其她。2法规：用来统称多种法规。3规章：用来统称多种规章。二、法的渊源的概念与种类 （一）法的渊源的概念 法的渊源：多义性：（1）历史渊源（2）理论渊源（3）实质渊源（4）形式渊源（5）力量渊源等。一般义：法理上，一般在形式意义上理解法的渊源，指法的多种具体体现形式。在“法的渊源”的概念理解上，相对于“法的形式”的概念而言，有三种观点：1法的渊源是指由使法得以形成的资源、进路和动因所构成的综合事物。代表性文献是张文显主编：法理学（第三版），（第六章 法的渊源、形式和效力，编写者，周旺生），高等教育出版社和北京大学出版社，第89页。2“从法律人职业的角度看，所谓法的渊源，就是指特定法律共同体所承认的具有法的约束力或具有法律说服力并可以作为法律人的法律决定之大前提的规范或准则来源的那些资料。”代表性文献国家司法考试辅导用书：修订版（第一卷），（法理学第一章第四节，编写者高其才），法律出版社，第31页。3法的渊源就是指由不同国家机关创制具有不同效力的法的多种形式。代表性文献是张文显主编法理学（第三版），法律出版社。由此分析，“法的渊源”与“法的形式”有三种逻辑关系：1非等同关系。第一种观点。“法的渊源”与“法的形式”是完全不同的概念。2属种关系。第二种观点。“法的渊源”涉及“法的形式”，但又不限于“法的形式”。3等同关系。第三种观点，这也是法理学上一般的观点。“法的渊源”与“法的形式”同一概念，同义不同形。为什么会产生分歧呢，我觉得核心在于视角的分歧：第一种观点，我觉得这立法视角。第二种观点，我觉得这是司法视角。第三种观点，我觉得这是常人视角。（二）法的渊源的分类第一种观点下，第一版和第二版辨别正式法的渊源与非正式法的渊源，这种辨别与一般的辨别不尽相似。其所讲现代中国正式法的渊源有：立法、国家机关的决策和决定、司法机关的司法判例和法律解释、国家和有关社会组织的政策、国际法；其所讲的现代中国非正式法的渊源有：习惯、道德规范和正义观念、社团规章和民间合约、外国法、理论学说特别是法律学说。第三版不做正式与非正式的辨别，笼统讲现代中国法的渊源有10种。内容同此前。）第二种观点下，分正式渊源与非正式渊源，内容与第一种相似。第三种观点下，法的正式渊源就是指法的不同形式；法的非正式渊源事实上是指不属于法的形式范畴但又有一定法律意义的因素。 第二节 法的效力一、法的效力的含义是指法或法律在国家强制力保证下所具有的在其合用的时空范畴内对有关主体和事项的约束力（或作用力）。法的效力在内容上涉及效力级别与效力范畴。理解时应注意：1 规范性法律文献与非规范性法律文献的效力范畴规范性法律文献的效力： 普遍的、抽象的，并且是可以具体化的。非规范性法律文献的效力：特定的、具体的，来源于前者。法理上所讲的法的效力是指法的抽象的普遍的效力，而非具体特定的效力，后者事实上是法律上的效力。二、法的效力级别（一）含义又称法的效力位阶、法的效力层次，是指具体的个别的法因创制主体、时间、合用范畴等不同，其效力各有不同，由此而形成的一种上下、先后的构造体系。（二）国内立法法做了基本规定。1不同位阶法的效力冲突原则：宪法效力至上原则、法律高于法规原则、法规高于规章原则、行政法规高于地方性法规原则等。2同一位阶法律冲突原则：（1）全国性法律优先原则；（2）特别法优先原则；（3）后法或新法优先原则；（4）实体法优先原则；（5）国际法优先原则；（6）省级规章高于辖区内市规章。此外，法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能拟定如何合用时，全国人大常委会裁决；行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能拟定如何合用时，由国务院裁决。3位阶浮现交叉时的法的效力冲突原则：（1）自治法规对法律、行政法规、地方性法规作变通规定，在本自治地方合用自治法规。（2）经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规做变通规定的，在本经济特区合用经济特区法规的规定。（3）地方性法规、规章之间不一致的，由有关机关依法裁决：同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决；地方性法规与部门规章之间对同一事项规定不一致时，不能拟定如何合用时，由国务院提出意见，国务院觉得应当合用地方性法规的，应当决定在该地方合用地方性法规；觉得应当合用部门规章的，应当提请全国人大常委会裁决。部门规章之间、部门规章与地方性规章之间对同一事项规定不一致时，由国务院裁决。根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能拟定如何合用时，由全国人大常委会裁决。三、法的效力范畴（一）含义和种类 1含义法的合用范畴、法的生效范畴，是指法的效力可以达到的范畴，即法对什么人、什么事、在什么地方和什么时间内有效、合用，从而发挥其约束力。2种类三分法与四分法。对人的效力、对事的效力、时间效力、空间效力。（二）法的时间效力1含义 指法何时生效、何时失效以及法对其生效前的事件和行为与否有效、能否合用（法的溯及力问题）2内容（1）法的生效时间：一种为法条中明文规定了生效时间：发布之日起生效或发布后某一时间生效。 注意：发布之日与生效之日。法须发布（公民的知情权），未经发布的法律不能生效。生效之日可以与发布之日同步或之后。 一种为法条中未明文规定生效时间，按惯例自发布之日起生效。 （2）法的失效时间： 一种为明示废止：被法条明确废止一种为默示废止：没有被明确废止，但事实上已失效。（3）法的溯及力问题：A含义：指新的法律对其生效前的发生的事件和行为与否合用的问题，如合用则新法有溯及力；如不合用，则新法无溯及力。B解决原则： 从旧原则：新法绝对无溯及力； 从新原则：新法绝对有溯及力； 从轻原则：视新法、旧法，谁的定性解决轻； 从旧兼从轻原则：新法原则上无溯及力，但新法轻时则依新法； 从新兼从轻原则：新法原则上有溯及力，但旧法轻时则仍旧法。 当今各国普遍合用的是从旧兼从轻原则。（三）法的空间效力1含义指法生效或合用的地区范畴。2 概况（1）国内法的空间效力：其一，域内效力：所有领土内，部分区域内。 其二，域外效力：具有一定条件时领土：（1）固有义：领陆、领水、领空 （2）延伸义：一国驻外使、领馆；一国航行或停泊于境外的航空器、船舶（2）国际法的空间效力：在其缔约国或参与国内有约束力。（四）法的对人的效力 1含义： 指法对哪些人合用、有效。 法学上或法律上，“人”不仅指有生命的自然人，也指依法设立或成立的组织。 2原则：事实上是指拟定法对人效力的原则，有： （1）属人主义：国籍 （2）属地主义：国土 （3）保护主义：利益（本国国家或国民的） （4）折衷主义：结合主义，以属地主义，以属人主义和保护主义为辅3国内法的对人的效力（1）对本国人：域内，一律合用，但不一定是所有。域外，原则上合用，但有例外。(2)对外国人：域内，原则上合用，但有例外。域外，原则上不合用，但有例外。（五）法的对事的效力 一般被涉及在对人的效力下。这里单列出来。指法对什么事件和行为合用或有效。“事”指有法律意义的事实，涉及事件和行为。 第三节 法的分类一、专门分类1法的历史类型法的经济基本与阶级本质 2法律部门（部门法）法的调节对象与调节措施 3法的渊源（形式）法的创制方式与体现形式 4法系法的历史老式与外部特性二、一般分类 合用于所有国家的法的分类。1成文法与不成文法法的创制方式与体现形式 2主线法与一般法 法的内容、程序、效力 3一般法与特别法 法的合用范畴 4实体法与程序法 法的内容 5国内法与国际法 法的创制主体与合用主体三、特殊分类合用于部分国家的分类。1公法与私法2一般法与衡平法3联邦法与联邦成员法& 现代中国法的形式与法的分类简要示意图： 成文法 ：宪法、法律、行政法规、部门规章、地方性法规、地方性规章、自治法规/ 国内法 不成文法：习惯法 社会主义类型（合用于中国大陆） 成文法： 国际公约 国际法 不成文法：国际惯例现代中国法： 资本主义类型（合用于特别行政区）：香港、澳门特别行政区法 本章三基 一、基本概念 1法的形式 2.法的渊源 3.行政法规 4.地方性法规 5.判例法 6.习惯法 7.法的效力二、基本知识 1现代中国法的形式的种类。 2现代中国法的非正式渊源种类。 3法的效力范畴的种类。 4法对人效力的原则。 5法的一般分类及其辨认。三、基本原理 论述如何解决法的溯及力问题。单选题1、下列各项中，属于法律事实中的相对事件的是（）。A.发行公司债券B.承揽加工劳务C.发生战争D.发生地震对的答案：C答案解析：法律事实分为事件和行为，其辨别的标志为与否涉及经济法主体的主观意志，事件是不以经济法主体的主观意志为转移的，可以引起经济法律关系发生、变更和消灭的现象，战争是属于相对事件，地震属于绝对事件，其他各选项均属行为之列。2、下列法律事实中，属于法律事件的是（）。A.成立合同B.录取职工C.发生地震D.经济决策对的答案：C答案解析：法律事件是不以当事人的主观意志为转移的可以引起法律关系发生、变更和消灭的法定状况或者现象，它可以是自然现象，也可以是某些社会现象。法律行为是以法律关系主体意志为转移，可以引起法律后果，即引起法律关系发生、变更和消灭的人们故意识的活动。选项A、B、D均属于法律行为。3、下列各项中，属于行政法规的是（）。A.全国人民代表大会常务委员会制定的中华人民共和国会计法B.国务院制定的总会计师条例C.北京市人大常委会制定的北京市招标投标条例D.财政部发布的会计从业资格管理措施对的答案：B答案解析：本题考核法的形式。行政法规是国家最高行政机关国务院制定、发布的规范性文献。它一般冠以条例、措施、规定等名称。其地位次于宪法和法律，是一种重要的法的形式。4、下列有关法的本质与特性的表述中，不对的的是（）。A.法是由国家制定或承认的规范B.法是社会成员共批准志的体现C.法由统治阶级的物质生活条件所决定D.法凭借国家强制力的保证获得普遍遵行的效力对的答案：B答案解析：法是统治阶级国家意志的体现，不是社会全体成员意志的体现。5、下列选项中，有关法律关系三要素的描述，错误的是（）。A.任何一种法律关系至少有两个主体B.义务主体只能以积极作为的方式履行义务，不能以悲观不作为的方式履行义务C.没有无义务的权利，也没有无权利的义务D.权利和义务只有通过客体才干得到体现和贯彻对的答案：B答案解析：义务是指法律关系主体根据法律规定所肩负的必须作出某种行为或者不得作出某种行为的承当或约束；义务主体必须作出某种行为是指以积极的作为方式去履行义务，义务主体不得作出某种行为是指以悲观的不作为方式去履行义务。6、下列有关法的形式的表述中，不对的的是（）。A.法律的效力和地位仅次于宪法，是制定其她规范性文献的根据B.行政法规的地位次于宪法和法律，高于地方性法规C.地方性法规的效力不超过本行政区域范畴D.政府规章除不得与宪法、法律和行政法规相抵触外，还不得与上级和同级地方性法规相抵触，政府规章是人民法院审理行政案件的根据之一对的答案：D答案解析：行政规章(涉及部门规章和政府规章)在人民法院审理行政案件时仅起参照作用，不能作为人民法院审理行政案件的根据。7、根据法的内容、效力和制定程序，可以将法分为（）。A.成文法与不成文法B.主线法与一般法C.实体法和程序法D.一般法与特别法对的答案：B答案解析：（1）选项A：分类根据是法的创制方式和发布形式（2）选项C：分类根据是法的内容；（3）选项D：分类根据是法的空间效力、时间效力或对人的效力。8、法的形式是指（）。A.法的历史来源B.法的演变过程C.法的制定机关D.法的体现形式对的答案：D答案解析：本题考核法的形式。法的形式是指法律规范存在和体现形式，重要表目前各国家机关根据其权限范畴所制定的多种规范性文献。多选题1、根据法律规定，法律关系的客体涉及（）。A.经济权利B.个体工商户C.有价证券D.荣誉称号对的答案：C,D答案解析：本题考核法律关系的客体。法律关系的客体涉及物、非物质财富、行为、人身。本题中有价证券属于物，荣誉称号属于非物质财富。个体工商户属于经济法律关系的主体，经济权利属于法律关系的内容。2、下列选项中，不属于国内法的重要形式的有（）。A.判例B.自治法规C.法律D.裁定书对的答案：A,D答案解析：本题考核法的形式。3、下列各项中，可以引起法律关系发生、变更和消灭的事实有（）。A.自然灾害B.公民死亡C.签订合同D.提起诉讼对的答案：A,B,C,D答案解析：本题考核法律事实。选项A和选项B属于法律事实中的法律事件；选项C和选项D是属于法律事实中的法律行为。4、下列选项中，可以成为经济法主体的有（）。A.公民李某B.某市税务局C.非营利组织D.某研究所对的答案：A,B,C,D答案解析：经济法律关系主体，重要涉及作为经济管理者角色的国家机关、公司事业单位、社会团队和实行经济活动的公司事业单位、社会团队、个体工商户、农村承包经营户及公民个人等。5、下列规范性文献中，不属于行政法规的有（）。A.全国人民代表大会常务委员会制定的中华人民共和国证券法B.国务院制定的中华人民共和国外汇管理条例C.深圳市人民代表大会制定的深圳经济特区注册会计师条例D.中国人民银行制定的人民币银行结算账户管理措施对的答案：A,C,D答案解析：本题考核法的形式。选项A属于“法律”；选项B属于“行政法规”；选项C属于“地方性法规”；选项D属于“行政规章”。6、下列各项中，属于法的形式的是（）。A.宪法B.某单位有关工作纪律的规定C.公司所得税暂行条例D.会计法对的答案：A,C,D答案解析：国内法的形式重要有宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治法规、特别行政区的法、行政规章等。选项B不属于法律范畴；选项C、D属于法律。国内法的形式重要有宪法、法律、行政法规、地方性法规、行政规章、国际公约等。7、河北省唐山市人民政府在制定政府规章时，不得与（）相抵触。A.法律B.行政法规C.河北省人大常委会制定的地方性法规D.唐山市人大常委会制定的地方性法规对的答案：A,B,C,D答案解析：政府规章除不得与宪法、法律和行政法规相抵触外，还不得与上级和同级地方性法规相抵触。8、下列选项中，有关法律规范基本特性的表述，对的的有（）。A.法是全社会成员共批准志的体现B.是国家制定或承认的C.是由国家强制力保证明施的D.是由统治阶级的物质生活条件决定的对的答案：B,C,D答案解析：法是由国家制定或承认，并由国家强制力保证明施的，只能是统治阶级的国家意志体现，这一意志的内容由统治阶级的物质生活条件所决定。9、下列各项中，属于经济法律关系的有（）。A.税务局长与下属发生的领导与被领导关系B.税务所长因商品质量与商家发生的补偿与被补偿关系C.税务工作人员与收养小朋友发生的收养与被收养关系D.税务机关与政府政府采购供货单位之间发生的债权与债务关系对的答案：B,D答案解析：调节因国家对经济活动的管理而产生的社会经济关系，称为经济法律关系。选项A属于行政法律关系；选项C属于民事法律关系。10、李某与医疗中心签订合同，承诺死后将眼角膜免费捐赠给该医疗中心，用于协助失眠患者重建光明。则该法律关系的主体有（）。A.医疗中心B.失明患者C.眼角膜D.李某对的答案：A,D答案解析：李某与医疗中心签订合同，承诺死后将自己的眼角膜免费捐给该医疗中心，该遗赠关系的客体是眼角膜（人身的一部分）。中华人民共和国立法法第五十六条规定：“第五十六条国务院根据宪法和法律，制定行政法规。”行政法规是国务院根据宪法和法律而制定的有关行政方面的具有国家强制力的规范性法律文献。也就是说行政法规是由国务院制定的。省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体状况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范畴内，制定规章。省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府，可以根据法律、行政法规和我省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章。