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一、合同的订立方式 二、要约 三、承诺 四、合同的形式 五、合同的内容 六、合同的成立 七、缔约过失责任 第二节 合同的订立 （一）合同条款 合同法第 12条： 合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款： （一）当事人的名称或者姓名和住所； （二）标的； （三）数量； （四）质量； （五）价款或者报酬； （六）履行期限、地点和方式； （七）违约责任； （八）解决争议的方法。 当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。 五、合同的内容 （一）合同条款 本条所列 8大条款具有提示作用，属建议性规范， 意在提醒当事人订立合同时应尽量将条款订得周详 些，以免滋生纠纷； 本条款不具有强制作用，不是强制性规范，违反这 一条，并不当然导致合同不成立或不生效； 在 8大条款中，除了当事人和标的这两个条款外， 其他条款不是所有合同都必须具备的条款； 除必备条款外，其他合同条款可以在合同成立后 补 充、补正 。 五、合同的内容 （二）合同条款的补充和补正：除了当事人和 标的这两个必备条款外，其他合同条款可以 在合同成立后补充、补正 : 1当事人补充协议确定； 2依合同有关条款确定； 3依交易习惯确定。 合同法第 61条 ：合同生效后，当事人就质量、价款 或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明 确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照 合同有关条款或者交易习惯确定。 五、合同的内容 甲为一建筑工程公司，乙为一专事挖河沙的公司 。 6月 1日甲、乙签订一买卖河沙的合同。合同约 定：甲买乙河沙 100车；每车河沙价 150元。在履 行时甲主张合同中的 “ 车 ” 为东风大卡车的车皮 ，乙则主张应为本公司的农用四轮车的车皮。双 方遂生纠纷，甲诉至法院。 情景一： 独任法官丙认为：既然双方关于数量条 款规定不明，现又存在争议，而数量条款又为买 卖合同必备条款，故应认定合同无效。 情景二： 双方官司一直打到二审，二审主审法官 丁认为，既然双方关于 “ 车 ” 的规定不明，应由 双方补充协议解决。在丁主持调解下，双方达成 了补充协议，确认该车为农用四轮车。 甲为一建筑工程公司，乙为一专事挖河沙的公司 。 6月 1日甲、乙签订一买卖河沙的合同。合同约 定：甲买乙河沙 100车；每车河沙价 150元。在履 行时甲主张合同中的 “ 车 ” 为东风大卡车的车皮 ，乙则主张应为本公司的农用四轮车的车皮。双 方遂生纠纷，甲诉至法院。 情景三： 在丁调解下，甲、乙双方不能达成一致意见，但 丁发现买卖合同中另有一条款写明：由乙公司负责用自己 的车队将河沙运至甲公司。经查证：乙公司拥有的车队全 部由农用四轮车组成。于是丁在判决中确认： “ 每车河沙 价 150元 ” 的 “ 车 ” 为农用四轮车。 情景四： 丁未发现买卖合同中另有条款，但在法庭进行的 调查取证工作中发现，甲、乙公司所在的汉江江边有许多 挖河沙的公司、个人，也有许多客户买沙。依甲、乙订立 合同时的行情，一个农用四轮车车皮的河沙价在 140 160 元之间，而一个东风大卡车车皮的河沙价在 280300元之 间。于是丁在判决中确认：甲、乙合同中的 “ 车 ” 应为农 用四轮车。 （二）合同条款的补充和补正： 合同法第 62条： 当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一 条的规定仍不能确定的，适用下列规定： （一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有 国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准 履行。 （二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价 格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。 （三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履 行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一 方所在地履行。 （四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以 随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。 （五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行 。 （六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。 五、合同的内容 甲为一建筑工程公司，乙为一专事挖河沙 的公司。 6月 1日甲、乙签订一买卖河沙的 合同。合同约定：甲买乙河沙 100车；每车 河沙价 150元。 假设一： 双方关于在何地履行发生了争议。问 ：乙交付河沙的义务应在何地履行 ?甲付乙价 款的义务应在何地履行 ? 答： 履行地都是乙地，可以主张履行费 假设二： 乙举证自己为交付河沙而发生履行费 用 100元。问：乙可否向甲请求支付 100元履行 费 ? 答： 甲之请求没有法律依据，应该给乙合理的还 款期限 甲、乙为好友，甲、乙协议甲借给乙 10万元钱作 为乙买房款的一部分。 6月 1日，甲将 10万元交给 乙，乙当天付了房款。次日，甲即要求乙返还。 问：甲之请求是否于法有据 ?为什么 ? 答： 甲之请求没有法律依据，应该给乙合理 的还款期限 （三）格式合同 国内特快专递邮件详情单使用须知 ： “ 未 保价邮件如发生丢失、损毁或短少，按邮政部 门规定的标准赔偿；对其他损失或间接损失不 承担赔偿责任。 ” 国内特快专递邮件详情单 ：填写本单前， 务请阅读背面使用须知！您的签名意味着您理 解并接受使用须知内容。 五、合同的内容 （三）格式合同 1.定义：格式合同 是指一方当事人为了重复使用而预 先拟定合同条款，并在订立合同时不容相对人协商的 合同。 2.格式条款的特点： 合同的条款由当事人一方预先拟定； 格式合同的相对人只有订约自由，而没有决定合同 内容的自由； 格式合同具有广泛性和细节性，有利于节省交易成 本 3.格式合同的弊端：对契约自由和契约正义的 损伤 五、合同的内容 （三）格式合同 4.合同法对格式合同的限制： 不可排除法定条款的效力。 合同法第 40条 ：格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规 定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责 任、排除对方主要权利的，该条款无效。 合同法第 52条： 有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益 ； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 合同法第 53条： 合同中的下列免责条款无效： （一）造成对方人身伤害的； （二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。 五、合同的内容 （三）格式合同 4.合同法对格式合同的限制： 免责条款的提示、说明义务。 （ 合同法第 39条 ：采用格式条款订立合同的，提供格式 条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务 ，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条 款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事 人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商 的条款。） 非格式条款效力优先。 有利于相对人的解释原则。 （ 合同法第 41条 ：对格式条款的理解发生争议的，应当 按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应 当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式 条款不一致的，应当采用非格式条款。） 五、合同的内容 （三）格式合同 4.保险法对格式条款的规制： 保险法第 18条： 保险合同中规定有关于保险人责任免除条 款的，保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明， 未明确说明的，该条款不产生效力。 保险法第 31条： 对于保险合同的条款，保险人与投保人、 被保险人或者受益人有争议时，人民法院或者仲裁机关应 当作有利于被保险人和受益人的解释。 甲新购一辆汽车，投了乙保险公司的汽车险。后来有一 天，甲在驾车正常行驶过程中，汽车由于自燃原因而引 起爆炸，汽车报废。甲请求乙赔付，乙拒绝，称双方保 险合同中第 9条规定： “ 汽车由于自燃原因引起的损害 ，保险公司不承担赔偿责任。 ” 五、合同的内容 甲不服 ,诉至法院请求乙赔付 .审理过程中 ,乙无法 举证自己在缔约时曾提醒甲注意第 39条并就第 39 条做了说明 .于是法院判决支持甲的诉讼请求 .问 : 法院判决有无法律依据 ？为什么？ 答 :有法律依据 .因为 合同法 规定 ,采用格式条 款订立合同的 ,提供格式条款的一方应当遵循公平 原则确定当事人之间的权利和义务 ,并采取合理的 方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款 ,按 照对方的要求 ,对该条款予以说明 .本案乙无证据证 明其提醒了甲并做了说明 ,故双方合同 39条不发生 效力 . （三）格式合同 5.消费者权益保护法对格式条款的规制： 消费者权益保护法 第 24条： 经营者不得以格式合同、通知、 声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定 ，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责 任。格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容 的，其内容无效。 “ 特价商品，不实行三包 ” “ 内衣类、袜子类一旦售出，概不退换 ” “ 小额商品，不开发票 ” 五、合同的内容 （一）概念 合同的成立 是指当事人通过缔约过程而达成意思一致。 一般拘束力 合同的生效 是指已经成立的合同内容因符合法定有效要 件而取得现行法律认可 (肯定性评价 )的效力。 合同效 力 一般拘束力 是指合同一旦成立，对当事人产生的一般法律约束 力。即：任何一方不得擅自变更或者解除合同。 合同效力 是指合同生效后，于当事人之间产生的双方在合同中 表示的效果意思。 合同效力的要害是：合同约定得到法律的认可和保护； 合同效力的产生前提不是合同成立，而是合同生效； 合同的效力产生基础是当事人的自由意志，这种自由意志是当事人必须 遵守的“法律”。 六、合同的成立与生效 （二）成立与生效的关系类型 ： 类型一：绝大多数合同，成立即生效 甲、乙于 6月 1日签订一水果买卖合同。 甲、乙于 6月 3日签订一房屋买卖合同，两人 于 6月 15日办妥产权变更登记手续。 六、合同的成立与生效 （二）成立与生效的关系类型 ： 类型二：成立时并不当即生效，而等待生效 条件完成后始生效 甲将一专利技术转让给外商乙，两人于 6月 1日签订合同 ， 6月 2日报国家专利局审核，国家专利局于 6月 28日批准 并登记。问：该合同何时成立，何时生效 ? 答： 6月 1日合同成立， 6月 28日生效。 解析：一般地，双方当事人意思达成一致，合同 成立。该合同经国家专利局批准后生效。在 6月 1 日到 6月 28日之间是成立但没有生效状态。 六、合同的成立与生效 甲与乙于今年 6月 1日订立房屋租赁合同，约定 若明年甲出国定居的话，乙可搬进来住。问： 该合同何时成立，何时生效 ? 答： 6月 1日生效，当甲出国定居的时候合同生 效。 问 :现这一合同的性质如何认定 答： 已成立 ,但未生效 .该合同为附生效条件的 , 自条件成就时生效 .该条件为当事人约定的 类型三：合同虽然成立，但不能生效 （二）成立与生效的关系类型 ： 类型四：被确认无效的合同，自始无效 (自合 同成立时即无效 )，故不存在生效问题。 甲委托乙外出买一批商品，乙与丙恶意串通，订 立合同，拟从丙处购买一批残次商品。问：乙、 丙订立的合同何时生效 ? 六、合同的成立与生效 （二）成立与生效的关系类型 ： 类型五：可撤销的合同被撤销后，合同自始 无效；但被撤销前或不被撤销的，是成立并 生效的。 甲、乙两人于 2007年 6月 1日订立服装买卖合同，后乙察 觉受甲欺诈，遂于 2008年 3月 5日提起撤销之诉，法院于 9 月 15日作出生效判决：撤销该合同。问：该合同现在效 力如何 ? 假设上例中乙于 2008年 6月 5日提起撤销之诉，因超过除 斥期间而遭法院驳回。问：该合同何时生效 ? 六、合同的成立与生效 甲公司于 6月 5日以传真方式向乙公司求购一台机床 ，要求“立即回复”。乙公司当日回复“收到传真 ”。 6月 10日，甲公司电话催问，乙公司表示同意 按甲公司报价出售，要期于 6月 15日来人签订合同 书。 6月 15日，甲公司前往签约，乙公司要求加价 ，未获同意，乙公司遂拒绝签约。对此，下列哪一 种说法是正确的 ?( D ) A买卖合同于 6月 5日成立 B买卖合同于 6月 10日成立 C买卖合同于 6月 15日成立 D甲公司有权要求乙公司承担缔约过失责任 七、缔约过失责任 答案： D. 合同法 第 30条的规定，承诺的内容 应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容 作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、 数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地 点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更， 是对要约内容的实质性变更。而本题中，乙公司 6 月 5日的答复仅属对事实的明确，并非对要约的承 诺； 6月 10日的答复则强调签订合同书，提出了 新的条件，当属新的要约；而当 6月 15日甲公司 前往签约时，又就价格提出了新的条件，仍属于 新的要约。因此本题中的合同没有成立，作为甲 公司只能要求乙公司承担缔约过失责任。 （一）缔约过失责任概述 1.概念： 缔约过失责任是指在合同订立过程 中，当事人一方违反诚实信用原则的要求， 因自己的故意或过失给缔约相对方造成信赖 利益的损失时所应承担的损害赔偿责任。 2.理解： 性质：是先合同义务而非合同义务； 产生基础：诚实信用原则； 归类：法定之债； 发生时间：缔约过程之中。 七、缔约过失责任 （二）缔约过失责任的构成要件 1.当事人违反先合同义务： 缔约双方在磋商过 程中发生的说明、告知、注意、保密等义务； 2.当事人主观有过错； 3.对方当事人受有损失； 4.上述前二者与第三者之间存在因果关系。 七、缔约过失责任 （二）缔约过失责任的构成要件 甲公司在与乙公司协商购买某种零件时提出，由于该零件的 工艺要求高，只有乙公司先行制造出符合要求的样品后，才 能考虑批量购买。乙公司完成样品后，甲公司因经营战略发 生重大调整，遂通知乙公司：本公司已不需此种零件，终止 谈判。 下列哪一选项是正确的？（ D） A甲公司构成违约，应当赔偿乙公司的损失 B甲公司的行为构成缔约过失，应当赔偿乙公司的损失 C甲公司的行为构成侵权行为，应当赔偿乙公司的损失 D甲公司不应赔偿乙公司的任何损失 解析： 缔约过失责任，是指缔约人或其缔约磋商辅助人故 意或过失违反先合同义务而给对方造成信赖利益的损失时应 依法承担的民事责任。” 七、缔约过失责任 （三） 缔约过失责任的类型 1.恶意磋商； 2.订约欺诈； 3.违反保密义务； 4.因一方过失致合同无效的； 5.因一方过失致合同被撤销的； 6.违反诚实信用原则的其他缔约过失行为。 七、缔约过失责任 （三） 缔约过失责任的类型 甲、乙两人各开一酒店，两酒店相邻，生意 都很兴隆。后甲因投身其他行业欲将酒店转 手给丙，丙出价 80万元。乙闻后担心财力雄 厚的丙接手甲的酒店后，在日后竞争中自己 落于下风。于是乙积极与甲磋商，表明自己 有决心买下酒店并出价 100万元。甲见乙出价 高，遂终止与丙的磋商，转而一心一意与乙 谈判。乙见丙退出，即对甲提出自己无意买 下该酒店。 七、缔约过失责任 甲欲购买乙的汽车。经协商，甲同意 3天后签订正式的买卖合 同，并先交 1000元给乙，乙出具的收条上写明为 “ 收到甲订 金 1000元。 ” 3天后，甲了解到乙故意隐瞒了该车证照不齐的 情况，故拒绝签订合同。 下列哪一个说法是正确的 (B) A.甲有权要求乙返还 2000元并赔偿在买车过程中受到的损失 B.甲有权要求乙返还 1000元并赔偿在买车过程中受到的损失 C.甲只能要求乙赔偿在磋商买车过程中受到的损失 D.甲有权要求乙承担违约责任 答 :此题中买卖合同尚未正式签订 ,因而合同未成立 ,乙承担的是缔 约过失责任 ,故 D错误 .缔约过失责任的形式是损害赔偿 ,赔偿范 围是相对人因缔约过失而遭受的信赖利益损失 ,包括直接损失 和间接损失 , 担保法解释 第 118条规定 :当事人交付留置金 , 担保金 ,保证金 ,订约金 ,押金或者订金等 ,但没有约定定金性质 的 ,当事人主张定金权利的 ,人民法院不予支持 .本题中的订金 不是定金 ,无需双倍返还 .故 A,C项错误 ,B正确 . （三） 缔约过失责任的赔偿范围 缔约过失责任的形式是赔偿对方信赖利益的 损失，具体包括： 1.缔约费用，包括通讯费用、赶赴缔约地费用、 验查标的物所支出的合理费用 2.因对方未尽照顾、保护义务所遭受的财产或人 身损害 3.因丧失与第三人的缔约机会所遭受的损失 七、缔约过失责任
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