陈兴良 犯罪构成及其方法论

犯罪构成及其方法论第一节 犯罪的构成在某种意义上，我们可以说，犯罪构成本身就是一种方法论，我们应当从方法论 意义上，来理解犯罪构成，这也是我所要讲的贯穿的基本思想。这里的犯罪构成，实际上并不是一个法律的概念，而是个理论的概念。在理论上 对于刑事所规定的，犯罪成立条件的一种概括，我们通常叫做犯罪构成理论或者 犯罪构成体系。而在大陆法系国家，通常称为犯罪论体系。我们这里讲的方法论， 主要指定罪方法论。而因为犯罪构成是一种犯罪成立的条件的总和，它为司法机 关正确的认定犯罪，提供了某种法律的标准，因此犯罪构成和定罪这两种是息息 相关的。但是我们不能仅仅从定罪条件总和的静态的意义上，来理解犯罪构成，这是一种 思维方法。尤其是一种逻辑的思维方法。这里面涉及到两个方面的问题：法律对 某一种具体犯罪的构成，规定了某一种条件。我们在定罪的时候，是按照法律规 定的这些条件来认定犯罪。因此定罪的过程不能离开法律的规定。但是在另一方面，是不是光是有这些法律的规定，或者只是根据这些规定，我们 就能够正确认定犯罪？我认为还是不够的。在认定犯罪的过程中，尤其是在运用 法法律所规定的犯罪成立表现，来对某一个案件事实正确的做出定罪判断的时 候，我们必须要遵循某些逻辑思维方法。这种逻辑思维方法能够保证定罪的准确 性，因此，犯罪构成并不仅仅是对法律所会了犯罪条件的理论概括。而且这种理 论概括本身，包含着定罪的方法论。从这个意义上，我们对我国现在通行的四要件的犯罪构成体系，和大陆法系的三 阶层的犯罪论体系做个比较，尤其是从方法论角度做个比较，我们就可以看出， 我国目前通行的四要件的犯罪构成体系当中，存在着一些逻辑上的混乱。而大陆 法系的三阶层的犯罪体系，去认定犯罪，本身具有某种方法论的保证。第二节 方法论一、三阶层犯罪体系与四要件犯罪体系的比较我首先想讲三阶层的犯罪体系和四要件的犯罪构成体系，做个比较。这种比较也 主要是一种方法论的比较，我们现在通行的四要件的犯罪构成体系，大家都比较 熟悉。现在主流的刑法教科书，仍然是用四要件的犯罪构成体系，来表述我们的刑法的 基本原理。这四个要件也就是所谓的犯罪主体、犯罪主观方面。实际上它主要包 含了客观的和主观的两个的要件。四个要件本身 基本上含括了所有的犯罪成立 表现，因此，从要素的组合角度来说，它对于定罪来说是一种充分的条件的总和。 三阶层的犯罪体系，把犯罪成立的条件，做了一种理论化、逻辑化的处理，把它 分为三个：第一个是构成要件里面，主要讨论的是客观的构成要件，也就是构成 要件的该当的行为、结果以及行为和结果之间的关系。第二个要件是违法性，违法性里面主要研究的是违法事由，也就是所谓的正当防 卫紧避险，以及其他超法规的违法事由。第三个要紧是有责性，里面主要讨论责任能力，以及责任条件，包括故意、过失。因此，从要素上来分析，三阶层犯罪的体系，所包含的犯罪成立的表现和四要件 的最构成体系，所包含的犯罪层意的主观条件，要素上两者并没有根本的差别， 因为这是由于定罪活动本身所具有的法定性所决定的。也就是说，根据最新法定 原则，在认定一个行为是否构成犯罪的时候，应该严格按照法律规定。法律对某 一个犯罪的构成要件，犯罪成立条件的规定，在任何国家都并没有太大差别。比如说故意杀人罪的犯罪成立条件、抢劫罪的犯罪成立条件，在刑法当中规定都 差不多。但关键的问题，这些犯罪成立的条件，它们之间的逻辑关系如何来确定。 在这点上，这两种构成理论之间，存在着巨大差别。我们的四要件的犯罪构成体系，在四个要件之间的关系，是一种我们称之为是一 存俱存，一无俱无的关系，只要一个要件有了，其他要件都有，只有一个要件没 有，其他要件都没有。因此，在认定犯罪的时候，对这四个要件，到底先去寻找 哪一个，后去寻找哪一个，并没有逻辑上的要求。或者说没有方法论上的要求， 你可以随便去找哪一个。因此，这四个要件之间的顺序，是不固定的，我们通常是按照主体、主观方面， 先按照顺序来排列的，但是我们完全也可以按照犯罪主体、主观方面、犯罪客观 方面、犯罪客体的顺序来排列。这一点就表明了，这几个要件之间的关系，不存 在制约关系，而是互相独立的。但是如果构成犯罪的话，必然是四个要件同时具 备，这一点我们比较容易理解。与此同时，我们更应当关注的是，如果一个行为经过定罪的活动，最后判断这个 行为不构成故意杀人罪，在这种情况下，必然也同时四个要件都不具备，这点是 很有意思的。也就是构成犯罪，四个要件同时具备，而不构成犯罪，必然四个要 件同时不具备。因为我们在界定犯罪主体的时候，说这个犯罪主体达到法定性质年龄，具备责任 能力，实施了犯罪行为的人。当这个行为不构成犯罪，这个主体是没有的，这不 是犯罪，怎么可能有犯罪的人呢？同样这个行为，是犯罪行为，比如说是杀人行 为，这种杀人行为是在主观故意杀人、故意支配上所实施的杀人行为。杀人的行 为没有，杀人故意也不可能有。同时我们现在所讲的犯罪客体，是刑法所保护而 被犯罪行为所侵害的一定的社会关系。当然这种社会关系没有受到犯罪行为侵害 的时候，犯罪客体的要件是没有的。在这种关系当中，我们要关注的并不是构成犯罪，这四个要件同时具备，更应当 关注的是，不构成犯罪，这四个要件同时不具备。就前者而言，是一有具有，而 就后者而言是一无具无。而恰恰是在这点上，三阶层的犯罪的体系，在三个要件之间，存在着某种逻辑上 的位阶关系。首先是构成要件的该当性，通过构成要件该当性的判断，就将那些 不具备构成要件该当性的行为，从犯罪当中排除出去。在经过判断以后，得出了 一个肯定性的结论。也就是这个行为是符合构成要件该当性的。在这种情况下，在进入到第二个要件，也就是违法性判断。因此违法性的判断， 必然是以构成要件该当性，得出了一个肯定性的判断，作为它的逻辑前提。而如 果构成要件该当性不存在，就不可能再进行违法性的判断。在违法性的判断当中，主要是讨论违法准确事由，也就是要看是否存在正当防卫 紧避险，而如果不存在正当防卫紧避险等等这样一些违法性排除事由，违法性这 个要件就存在。而如果存在着正当防卫紧避险等等这些，违法性就不存在。在一 般情况下，构成要件具有违法性的推动技能。也就是一个行为，因为违法构成要 件本身是立法所设立的，一种不法类型。一般情况下，只要是行为符合构成要件 该当性的，必然可以推定为是具有违法性的，除非存在违法性排除事由，把违法 性给否定。如果存在着正当防卫紧避险等这样一些违法性事由，违法性这个要件就不存在。 因此，定罪活动就终止，就不需要再去判断有没有责任。因为违法性都不存在， 而这个有责性的判断，是以违法性的存在为前提的。既有违法性的判断得出了肯 定的结论，在既这个前提之下，再来讨论有责性的问题。有责性里面又包含了责 任能力和故意过失等等这样一种责任形式，一种主观上的归责。所以这三个要件是一种层层递进的关系，所以这三个要件之间的逻辑关系，可以 概括为前者不以后者的存在为前提，而后者必然以前者存在为前提。而这个构成 要件该当性的判断，不以是否存在违法行为前提，而违法性的判断，必然是以存 在构成要件该当性为前提。有责性也是如此。在这种情况下，我们可以来概括这两种构成要件的特点，我们四要件的犯罪构成 体系，我们过去说是一个耦合式的犯罪构成体系，也可以把它概括为是一种要 素集合。而三阶层的犯罪体系，他们要件之间存在一种逻辑上的位阶关系，因此 是一种阶层的关系。这两种犯罪构成的体系，三阶层的犯罪论体系来说，当犯罪 成立的情况下，也是三个要件都具备，而他们的差别就在于，犯罪不成立的情况 下。在犯罪不构成的情况下，正如我前面所讲的，四要件的犯罪体系是四个要件都不 具备，而三阶层的犯罪论体系，在犯罪不成立的情况下，可以分为各种不同的情 形。首先是不具备构成要件该当性的，犯罪不成立，以及不具备违法性的，犯罪 不成立，它是以构成要紧该当性具备为前提。还有不存在有责性，犯罪不成立。 这又是以具备构成要件的该当性和违法性为前提的。如果我们再细致的区分，又可以分的很细，比如说因为缺乏构成要件该当性，而 犯罪不成立里面，又可以分为因为缺乏构成要件该当性的行为，而犯罪不成立。 因为缺乏构成要件该当的客体，而犯罪不成立。或者缺乏构成要件该当的结果， 犯罪不成立。 在有责性里面，又可以分的很细。是因为缺乏责任能力而犯罪不 成立，或者是因为没有达到法定的年龄，而犯罪不成立，或者缺乏其他可能性， 而犯罪不成立。而这种犯罪不成立，就可以分出更多种。而这个差别，对整个犯罪认定影响是十 分巨大的。我们可以看到，在这种三阶层的犯罪体系当中，认定犯罪的过程，是 一个不断的将无罪的行为，从犯罪当中排除出去的过程，因为它是一个层层递进 的过程。有罪这个结论，是发生在三个要件判断的最后。因此这样三阶层的犯罪 体系，具有某种动态性，而且，它给无罪的辩护留下了广阔的空间。它是和无罪 推定的原理，是不谋而合的。但是四要件的犯罪构成体系，它并没有动态的递进的判断过程，在要件之间关系 上反应不出来。全部都有就有罪，无罪就是全部都没有。所以它不能反映定罪的 司法活动的过程，它是一种静止的要素组合。这样一种四要件的犯罪构成体系， 在四要件里面，当然是都包含了犯罪成立的所有的条件或者所有的要素。因此， 这种四要件，实际上是以假定犯罪存在为前提，当然我们假定这个犯罪已经成立 了，然后我们要看一下犯罪由哪些要素构成的，在这种情况下，按照四要件来分 析，可以看到犯罪是有那些表现构成的，从这个意义上来说，四要件这样的理论 是有用的。但是四要件这个理论，由于它不能反映定罪的思维过程，它是一种静止的犯罪成 立要素的集合，因此，它在定罪过程当中，并没有反映定罪的方法论。在某种意 义上来说，按照四要件的犯罪构成理论来定罪，就更容易发生某种错误。比如说有这样一个十分经典的案例，有弟兄两个人，他们的父亲是一个富商，有 一大笔财产可供继承，甲就想独吞这个遗产，认为甲乙两个人都活着，两个人都 是遗产继承人，一个人只能得一半，但是如果乙死了，只有甲一个人，他就可以 继承全部遗产。甲就希望乙死去，但是他又没有直接动手把他杀死，而是看报纸 就发现，某一趟航班最近飞机经常失事，他就想，如果乙正好坐在飞机上，飞机 失事死了，就我自然的成了唯一的继承人。因此他就给乙买了这一趟航班的机票， 让他经常去旅游。乙当然不知道甲这样做的内心。结果没想到有一天果然搭乘这 航班的时候，飞机失事，乙就死了。这种情况下，甲就成了唯一的继承人，他继承全部遗产。像这样的案件，如果真 实发生的话，如果甲自己不说，谁也不知道。因为他完全是一种内心的心理活动。 但后来因为他良心发现，就向警察所自首，坦白这个事情。在这种情况下，我们就来讨论，甲这个行为是不是构成杀人罪。我们用四要件的 理论来讨论，首先看客体，这个人死了，生命权受到侵害了。然后再会进一步的 讨论，这个人死是因为他哥哥给他买飞机票，他坐飞机死了，如果甲不给乙买这 个飞机票，这个乙不会坐这个航班，他就不会死。因此就会考虑因果关系有了。 更为重要的是，希望乙死的主观状态，看作是具有杀人的故意性。因此就很容易 得出结论，说他这个行为构成故意杀人罪。但是，甲的这个行为，从法律上来分析，显然是不构成杀人罪的，我们按照三阶 层的犯罪论体系来分析，就会很容易得出他不构成杀人的结论，之所以不构成杀 人，最关键的是，甲是否存在杀人行为。也就是说，能不能把他给乙买经常失事 的航班的 票，这个行为看作是一个杀人行为。这是在构成要件该性里面首先需要考虑的。显然，我们可以来判断，在买飞机票， 让乙去坐这个航班，本身并不包含着导致乙死亡的现实可能性，而无如果甲给乙 买飞机票，坐这个航班。然后在乙的行李里面一个定时炸弹，到时引爆了，飞机 失事死了，这个当然就是杀人了。因为这个结果是发生的可能性是包含在个行为 当中，但是他仅仅是买飞机票，让他坐飞机，这个行为本身不具有现实的导致他 人死亡的可能性。这个航班失事不是人力所能控制的。因此按照客观规则的理论 进行分析，他没有制造一个法律所禁止的风险。所以这个行为本身就不是一个杀 人行为。既然这个行为本身就不是一个杀人行为，在这种情况下，他不需要考虑有没有死 亡的结果，杀人行为和结果之间有没有因果关系，更不需要考虑主观上有没有杀 人故意。这些都不需要考虑，而杀人的故意是以实施时候行为为前提的，因为杀 人故意是指支配者杀人行为的主观心理状态。杀人故意和杀人行为具有时间上的 共识性，而如果客观上，这个行为都不是杀人行为，怎么可能有杀人故意。因此按四要件的理论，在这个案件分析当中，最容易犯的一个错误，就会容易把 他希望乙去死，这样的主观心理状态，理解为杀人的故意。希望一个人去死的这 种心理状态和杀人的故意是不一样的。因此，如果客观和主观可以随意判断，就把甲希望乙去死的故意，理解为杀人故 意，然后再反过来说，你杀人故意都有了，杀人行为怎么可能没有呢？你给他买 飞机票的行为，不是在你杀人的故意支配下买的吗，所以就会把买飞机票的行为， 就理解为杀人行为。就用故意证明他的行为，但是按照三阶层的犯罪论体系，首 先判断有没有构成要件该当的行为， 这个定罪过程的步骤，是一步步往下走， 不能随意的操作定罪的过程。从这个案件里面可以看出来，三阶层的犯罪论体系，由于三要件之间存在着一 种逻辑上的位阶关系，正是这种关系，也规定了定罪的步骤，先要判断哪一个， 后要判断哪一个，这样一个步骤都是有犯罪论体系本身的逻辑所确定下来的。三 阶层的犯罪论体系，不能一上来就去考虑有没有主观故意，这绝对不允许的。这样就使无罪呈现出各种各样不同的情形，每一个要件的不具备，都可以成为一 个无罪理由。但是四要件的犯罪构成体系，由于四个要件之间的逻辑关系是混乱 的，没有一个位阶关系，可以随便先去看哪一个，后看哪一个。这样就容易导致 有罪推定。因为在认定犯罪的时候，总是要找有罪的要件，当去找有罪的要件的 时候，总是去找最容易被认定为犯罪的要件，然后这个要件找到以后，然后去反 推其他要件也成立，这样最后就导致有罪的结果。像四要件的最构成体系和三阶层的犯罪论体系，他们作为一种犯罪成立的方法， 他们的优劣，只有在少数比较疑难的案件里面，才能表现出来。对于一般普通的 案件，看不出来哪一个体系好。因此检验一个理论，并不是用通常的犯罪来检验 的，主要是那些疑难案件来检验。所以这点是必须说明的。犯罪构成的理论的产生，也不过是 100多年，但是人类的定罪活动，已经是 3000 多年了。自从有犯罪的活动，就有定罪的活动。过去 3000 多年都是在没有犯罪 构成理论的情况下，来从事定罪活动。但是现在有了犯罪构成理论，它能够更好 的指导我们的定罪活动，更能够保证定罪的准确性。所以这是我们对四要件的犯罪构成体系和三阶层的犯罪论的体系作了一个比较。 通过这种比较可以看出来，两者的最大差别就在于两者的逻辑关系不一样。而这 种逻辑关系，恰恰是一种方法论的体现。我们可以从三阶层的犯罪体系当中，就可以抽象出定罪的三个原则，也是三种思 维的方法论，这三个原则也就是：客观判断先于主观判断的原则，形式判断先于 私自判断的原则，类型判断先于个别判断的原则。这三个原则实际上就是定罪 的方法论。我们可以通过对这三个原则的具体分析，就可以看出来，在三阶层的 犯罪论体系的结构本身，就把这三个原则固定下来，只要按照三阶层的犯罪体系 去定罪，必然会遵循这三个原则。而在我们的四要件的犯罪构成体系当中，这三 个原则是不能得到反映。二、定罪的三个原则（一）客观判断先于主观判断原则因此，下面我们对这三个方法论做个具体探讨。首先我们来看客观判断先于主观 判断的原则。客观的条件和主观条件，这一点在两种犯罪构成体系当中，并没有 差别。现在关键的问题是，先做客观的判断，还是先做主观判断。而恰恰这一点 决定了判断的科学性。在三阶层的犯罪构成体系当中，我们就可以看到，它是构 成要件该当性，基本上是一个客观的判断，有责性是一种主观的判断。因此，构 成要件本身就要求，在判断的时候，先做客观判断，再做主观判断。在大陆的刑法理论当中，在古典犯罪论题当中有一个命题，叫做违法是客观的， 责任是主观的。基于这样的命题，在构成要件里面，主要是做客观的判断。这样 一种理论本身所谓的违法是客观的，它本身所包含的含义，看一个人行为是否违 法，是否构成犯罪的时候，主要根据他的客观行为来判断，而不能根据他主观 的心理。这样一种客观的违法性，具有一种历史进步意义。因为在中世纪的时候， 当时盛行的是一种主观归罪，而根据行为人的主观心理，作为有罪无罪的根据。 使这种刑法称为所谓 心情的刑法，由于调整人的精神，用刑法来干涉人的内心。 这样一种刑法就是专制的工具。而因为人的内心如何想，是很难认定的。根据人的内心进行定罪，就会导致主观 归罪。就会成为专制的镇压的手段，因此在古典的犯罪论体系当中，就确立了把 客观的违法性，在考虑违法的时候，主要考虑的是客观的要素。因此，后面有一 句话，就是责任主观论。违法客观的责任主观，只有在违法以后，在考虑一个人 有没有责任的情况下，再来考虑它的主观要素。这样就奠定了先客观、后主观的 基本的逻辑关系。根据当时的犯罪体系的设计，就把构成要件该当性，看作是一 个纯客观的，并且是价值无涉的、中性的要素。在违法性里面，做一个价值的 判断。在责任里面做主观的判断。到了后来，人们发现了所谓的主观的违法要素，也就是说，在通常情况下，一个 行为是否违法，是有客观的要素所决定的，但是在某些特殊情况下，一个行为是 否违法，恰恰是由主观的要素所决定的。这种主观要素就被称为主观的违法要素。 基于这种违法的主观要素，就出现了主观的违法性论。主观的违法性论并不是对客观的违法性论的否定，我们过去往往存在一种误解， 好像主观违法性论就否定了客观违法性论，它实际上是对客观违法性论的补充。 它仍然承认，在通常情况下，违法是有客观要素决定的，只是在个别情况下，存 在着主观的违法要素。主观的违法要素最典型的例子，就是刑法中的目的犯，在这种目的犯是一种所谓 的把主观的操控要素。如果在某一种犯罪当中，不仅要求有客观的行为、主观的 故意。而且要求一种超过的主观要素，就是目的。比如说我国刑法当中的刑法第 152 条规定，走私淫秽物品，它要求主观上具有传播或者牟利的目的，就是客观 上实施了走私淫秽品的行为，主观上具有走私淫秽品的故意，还不能够构成犯罪。 还要看主观上有没有牟利或者传播的目的，如果没有这样特定的目的，走私物品 罪仍然不能成立。在这种情况下，主观上的目的，就成为这个行为是否构成犯罪的违法要素。这是 一个主观的违法要素。主观的违法要素发现以后，因为主观的违法要素，和责任 是没有关系的，它和规则是没有关系的。它只能放到违法性当中去考虑，它实际 上是一种主观的构成要素。这样的具有主观的违法要素的发现，就打破了违法是 客观的命题。在另外的情况下，违法可能也有主观的。因此，就例外的承认，在 构成要件该当性里面，包含着主观的要素。与此同时，随着从心理责任论，到规 范责任论的转变，责任是主观的命题也被打破。因为根据心理责任论，行为人的 故意过失，本身就是责任。在考虑有没有责任的时候，就看他有没有故意和过失。在这种心理责任的情况下，故意过失心理 事实，是一种责任要素。但是后来出 现了规范责任，规范责任论认为，故意过失本身并不是责任要素，所谓责任要素 是指违法性认识和期待可能性。具有故事或者过失还不一定有责任，还要看有没 有违法性认识和期待性可能。而如果虽然有故意过失，但没有违法性认识和期待 性可能的，仍然不能归责。这个所谓的期待可能性，就成为一种所谓的客观的责 任要素，而责任不在主观的了，也是客观的。规范责任论的出现，就把故意过失 这样的心理要素，从责任的领域给排除出去，使它纳入到构成要件里面，这样的 构成要件，就包含着客观的构成要素和主观的构成要素。在责任里面，它主要讲责任能力和期待可能性、违法性认识等等这样一些规范的 责任要素，一种评价要素。而事实的要素和评价要素这两者是不一样的。我们可 以看到，客观的构成要件是一个事实要素，这个行为有还是没有，但是违法性 是一个评价要素是一个价值判断。而故意过失是主观的事实要素，而期待可能 性、规范性是一个评价要素，是一个责任要素。经过这样的改造以后，到了目的行为论的犯罪体系，虽然仍然保留三阶层的框架， 但是它的内容做了一个很大的调整。构成要件不仅仅是客观的构成要件，而且包 含了主观的构成要件。而有责性已经不包含主观的心理要素，而只是主观的归责 要素。但是尽管这样一种调整，但是客观的判断，先于主观判断，这样的基本规 则并没有被破坏。故意过失的主观要素，虽然放到构成要件该当性里面去考虑， 但是构成要件该当性的内部，仍然首先是判断客观的构成要素，在这基础上，再 来判断主观的构成要素。因此，故意过失这样的主观要素，无论是放在构成要件该当性里面，还是放在有 责性里面，只要是客观判断先于主观判断，这样的原则不改变，放在什么地方都 不要紧。实际上，我们看德国刑法学者的教科书，他们对于故意过失，到底放什 么地方，实际上很多学者都是不一样的。给我们一种杂乱无章的感觉，就是这三 个要件是一样的，但是这个要件里面包含哪些内容是不一样的。就使我们感觉到， 这种情况下，我们选哪一个，就有人提出这样的疑问，说要引入三阶层的犯罪体 系，引入哪一个。故意过失到底是放在构成要件里面，还是放在有责性里面。实际上这样一个问题的提出，只是看到了表面上的似乎很混乱，但是没有看到内 在的逻辑上的一致性。不管放在哪里，只要坚持客观判断先于主观判断这个原则， 放在什么地方都不要紧，这才能问题的本质。我们只有看到这一点，我们才能从 犯罪构成体系表述的混乱当中，看到他们的统一性的一点。所以我觉得这一点是 非常重要。在我们的四要件的犯罪构成体系当中，客观判断先于主观判断，这样的原则，在 构成要件的结构当中，是得不到体现的。虽然按照我们通行的排法，是犯罪客体、 犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面。似乎是先客观、后主观。但是这种排 列，只是一个表述上的秩序，不是一个逻辑的结构。因此犯罪主体放在第二位， 把犯罪思想外化为犯罪行为，因此犯罪客观第三位。犯罪行为造成了一定的危害 结果，造成对客体侵害，因此犯罪客体放在第四位。这个就说明，客观判断先于主观判断的四要件的犯罪构成体系上的结构上，是体 现不出来的。正因为如此，我们在定罪的时候，并没有严格的遵循客观判断先于 主观判断这个原则，因此就往往导致混乱。比如说我们举个例子，有个案件涉及到的是贷款诈骗罪。刑法第193 条规定，贷 款诈骗罪，这个案件的行为，是合法取得贷款以后，采取非法转移财产，拒不归 还贷款的行为，是否构成贷款诈骗罪。它在取得贷款的时候，手续合法的。但是 为了不归还贷款，就采取一种欺骗的手段，将这个财产转移，使他逃避归还贷款 的义务。这样的行为是否构成贷款诈骗罪？刑法第 193 条，关于贷款诈骗罪列举 了五种行为，其中第五种行为是其他贷款诈骗的方法。前四种方法和这个按进所 讲的方法都不符合，关键是否构成第五种其他方法。这个案件一审法院认为被告人这样的合法取得贷款以后，通过转移财产方法，拒 不返还贷款的行为，认为这个行为是 193 条所列举的第五种其他方法。二审改判 成无罪首先要考虑这种行为，是不是第五种方法，如果说这种行为不属于刑法第 193 条所规定的第五种其他方法，因此不构成诈骗。这样在一审判决和二审判决， 在裁判理由上存在交锋，因此得出不同结论。这样是符合逻辑的。但是在二审裁判理由里面，它并没有正面的去讨论，这个行为是不是属于刑法第 193 条第五条规定的其他方法，而是说被告人主观上不具有非法占有的目的，以 此为由宣告无罪。我主要想讨论二审裁判的理由。定罪的思维方法，我们就可以 看到，它不是严格按照客观判断先于主观判断的原则，如果以主观上不具有非法 占有的目的，因而不构成贷款诈骗罪，得出这样的结论也是可以的，但是首先需 要考虑，他的客观行为，你同意一审判决，他属于193 条第五条所规定的，其他 方法。客观上具备了再来讨论，因为他主观上不具有非法占有的目的，因此不构 成犯罪。但是二审的判决，根本就没有讨论行为本身是不是刑法 193条第五项所规定的贷 款诈骗其他方法，而直接就说，他主观上不具有非法占有的目的，因而不构成犯 罪。这样就跳过了客观的讨论，直接讨论主观上。就这个案件而言，我认为二审 的判决结论是正确的，这个案件应是无罪的。但是之所以无罪，并不是因为主观 上不具有非法占有的目的，而是因为这种行为本身，就不属于刑法第 193条第五 项所规定的贷款诈骗其他方法。因为取得这种合法贷款以后，通过转移财产方法， 拒不返还贷款的行为，是不是构成贷款诈骗罪，在理论上是存在争议的。有些人 认为是可以构成贷款诈骗罪，但有些人认为不构成贷款诈骗罪。本来二审的判决，可以就这个问题，来发表很好的意见，做正确论证。认为这种 行为不符合诈骗的部分特征，而诈骗是一种取得性犯罪，必须要通过欺诈的手段， 而使陷入错误，而处分错误，而由此而得到财富，这样才是诈骗。但是取得财物 的时候是合法的，合法取得财物以后，拒不返还贷款，这种行为不是诈骗行为。 如果能做出这样的论证，因为他不具备贷款诈骗的行为，因此他不构成贷款诈骗 罪，宣告无罪。如果这样一个判决的话，就能够解决这个法律问题。就能够成为 很好的判例。但是这个案例，在二审的时候，却回避了客观的问题，就直接讨论主观有没有非 法占有的目的。这就表明了，在我们的司法活动当中，它并没有严格的遵循客观 判断先于主观判断的原则。在有很多案件的讨论当中，都不先去客观的要件，就 直接去讨论主观的要件，这样就很容易把一种无罪的行为变成有罪的行为。我们再举个例子，比如说教唆帮助自杀的行为，这个行为到底是不是构成犯罪， 在德日刑法里面，它都专门有规定，规定了自杀相关罪。也就是说，这种行为教 唆帮助他人自杀行为，单独是一个罪名，它和杀人罪是不一样的，是另外一个独 立的罪名。日本刑法里面叫自杀相关罪，而台湾地区刑法称为自杀加工罪。但是 在我们的刑法里面，并没有规定这样一个罪名。在这种情况下，教唆帮助自杀的 行为，能不能直接定故意杀人罪，就成为一个问题。但是我们的刑法教科书，把过去通常都是把这种教唆帮助他人自杀的行为，看作 是杀人，认为是一种杀人行为。但是在论证的时候，为什么这种教唆帮助他人自 杀的行为，是一种杀人行为。在论证的时候，就反映出这种思维的混乱。尤其是 没有严格遵循客观判断先于主观判断的原则。而如果严格遵循客观判断先于主观判断的原则，在讨论教唆帮助他人自杀的行 为，是不是构成故意杀人罪的时候，首先需要讨论教唆帮助自杀的行为，是不是 杀人行为，首先需要考虑这个问题。是不是杀人行为，杀人这个人指的是他人， 自杀当然不是杀人，教唆自杀、帮助自杀是杀人吗？显然教唆他人自杀，和杀人 是不一样的。在通常情况下，被教唆、被帮助人是一个具有意识自由的人，教唆或者帮助他自 杀，这个自杀行为是他本人实施的，因此这种教唆和帮助自杀，和杀人的这种行 为是不一样的，两者是不能直接等同。这样就根据客观判断先于主观判断原则， 在构成要件该当行为的环节，就可以把这个行为，从犯罪当中排除出去。但是我们在教科书里面，在讨论教唆或者帮助自杀行为，为什么构成杀人？在讨 论这个问题的时候，我们的逻辑是首先考虑，这种行为是具有严重的社会危害性 的，做了一个定性的分析。严重的社会危害性首先考虑死亡结果，和你的教唆和 帮助是有直接关系的。这样首先对这个行为进行定性，是具有严重的社会危害性， 这样考虑具备哪些条件，这样一种思维方法，是后面我所要讲的，就关系到形式 判断和实质判断的关系。我们先说实质判断，这个行为具有社会危害性，再来找要件。既然是具有社会危 害性了，我们就已经先入为主了，应当作为犯罪来处理。然后再来找说主观上知 道他要死亡，在客观上还要去教唆帮助他，他主观上就具有杀人的故意。然后再 把教唆帮助自杀行为，等同于杀人。是这样一种逻辑的判断过程。所以在表述当中，经常有这样一句话，对自杀人的死亡，是一种希望或者放任的 态度的，所以他主观上是有杀人故意的。正因为有杀人故意，所以教唆帮助自杀 行为是杀人行为。但是这样的逻辑过程完全是混乱的。怎么能够对于这个死亡结 果，是希望和放任，就具有了杀人的故意。杀人的故意是以杀人行为为前提的，这个行为在客观上是一个杀人行为，在这 个前提之下，当杀人行为是主观上对于死亡结果具有希望或者放任的支配下死 的，才能说是杀人。但是杀人故意是以杀人行为作为逻辑前提的，如果没有杀人 行为，怎么可能有杀人故意呢？因此，把被教唆、被帮助人死亡结果的，希望或 者放任的主观心理状态，根本就不是杀人的故意。但是我们为什么容易把这种主 观性准备混同与杀人故意呢？就是因为我们先做主观的判断，然后再做客观的判 断。结果就导致把一个无罪的行为当作有罪来处理，这种状况很多。由此可见，如果我们不是严格的按照客观的判断先于主观判断的原则来定罪，就 容易造成定性上的错误，就容易把无罪的行为变成犯罪。这样的结论显然是能够 成为。补充 主客观相统一原则这里面我还想补充一点，我们在刑法当中，我们总是强调一个原则，叫做主客观 相统一原则。把主观相统一原则，看作是我们的刑法区别于资本主义国家刑法的 根本的原则。但实际上主客观相统一的原则，里面包含着很多思想上的混乱。我 们很容易就给人家带上客观主义、主观主义的帽子，这是完全错误的。实际上，把主客观要件，并不是一个要不要统一的问题，而是一个如何统一的问 题。主客观要件必然同时具备，但是，在同时具备的时候，我们在认定主客观要 件的时候，必须要遵循客观判断先于主观判断，这样的一个方法。基于这样的一 个分子所得到的主客观相统一的状态，才能一种正常的定罪的方法。虽然我们讲主客观相统一，但是我们在具体定罪的时候，可以先寻找主观要件， 然后再去寻找客观要件，这样就容易造成逻辑的混乱，容易将无罪的行为被认定 为有罪。因此，我们要打破主客观相统一的模式，主观相统一并不是主客观这两 个要件的集合，而是要看到主客观要件之间的阶层关系。也就是说，主观要件必 然以客观要件为逻辑前提，而客观的要件却不以主观要件为逻辑前提。而在我们 的四要件的犯罪构成体系当中，虽然我们强调主客观相统一，但是主客观要件之 间的逻辑上的位阶关系，并没有得到确立。因此主客观是混淆的。（二）形式判断先于实质判断原则我们再来讲一下形式判断先于实质判断，这也是一个非常重要的问题。在犯罪认 定当中，既有形式判断，又有实质判断，这两者必然是同时具备的。但问题是， 到底先做形式判断后做实质判断，还是先做实质判断，后做形式判断。这样的结 果是大相径庭的，完全不一样的。在我们传统的刑法领域当中，这样的传统实际上来自于前苏联。因为四要件的犯 罪构成体系是从前苏联引进来的，在前苏联的刑法领域当中，如何处理形式和实 质的关系，始终是处于一个混乱状态。在十月革命以后，在相当长的一个时间里 面，由于受法律虚无主义思想的影响，当时有的刑法学者甚至提出来，在社会国 家，不需要有刑法。认为刑法是资产阶级的东西，不仅把刑法，而且把整个法律 都看作是一个形式主义。把所谓的资产阶级的法学看作是一个形式主义的法学。所以对形式的东西看作是一个排斥的东西，而强调就是实质判断，就是阶级性。 后来苏联学者就发现，在社会主义国家里有犯罪，有罪还得要有刑法，要用什么 样的刑法？不能要形式主义的刑法，有的学者提出来，苏联的刑法，只要一部总 则就可以了，而总则里面只要一个犯罪的事实概念就可以了，分则就不要了。在 犯罪概念里面，其中一个实质顺社会危害性，有了这个标准，什么行为构成犯罪， 有法官来判断。因此在这样的一种思想当中，就有一种贬低形式，而追求实质的 强烈的冲动。在这意义上是指，基本上是反法治、法律虚无主义的代名词。因为法律本身就是形式，法律都是形式，它是一种规范。它需要把活生生的社会 生活，以一种规范的方式给固定下来，要使这种具有实质内容的社会生活，给形 式化。而在刑法当中更是如此，因为刑法涉及到对公民的生杀予夺。一个行为构 成犯罪，那就要受到严厉的法律制裁，因此，为了对国家的司法权加以限制，在 刑法当中，就出现了罪刑法定原则。而罪刑法定原则，所倡导的就是一种形式理 想，就是一种形式主义。就要用形式的东西限制这个国家定罪的权利。把最新法 定原则的基本含义，就是法无明文规定不为罪，一个行为是不是构成犯罪，要看 法律有没有规定。正是从罪刑法定原则当中，就合乎逻辑的引申出犯罪的形式概念。因此，在实行 罪刑法定原则的大陆法系国家，在刑法典里面所规定的都是犯罪形式概念。对本 法所规定的犯罪的行为，就是犯罪行为。所以犯罪的概念好像是一个同义反复， 什么也没说。但是它实际上是罪刑法定原则，在犯罪概念上的提醒。犯罪构成的理论，更是实现罪刑法定原则的制度保证。尤其是罪刑法定原则是一 个口号、标语，最新罪刑法定原则如何来实现，就是对于构成要件来实现的。如 果没有犯罪构成理论，把罪刑法定原则是空的，因此，犯罪构成的理论和罪刑法 定原则之间，具有直接的关联。像最早提出构成要件的，就是德国著名的刑法学 家费尔巴哈，而费尔巴哈也正是罪刑法定原则的最早的创始人。一个行为是否法 律规定，怎么来判断一个行为是否被法律规定了犯罪，怎么来判断？要通过构成 要件来判断。构成要件就对于罪刑法定的实现，是一个坚实的物质的保证，具有 一种工具价值。大陆法系的构成要件，从古典派的犯罪体系，强调客观主义的，正是为了实现构 成要件的人权保障价值，是为了体现当时比较严格的罪刑法定原则。后来新古典 的犯罪体系，就发现了主观的违法要素，后来目的行为论，又把主观的心理要素 和责任要素分开了，一步步的推动了犯罪构成体系的发展。但是，形式判断先于实质判断，这样一个基本的原则始终没有动摇。我们可以看 出来，在大陆法系的犯罪体系的演变过程当中，有一个所谓的犯罪体系的实质化 的过程。一个最初的犯罪过程是非常形式化的，像贝林的犯罪过程，他那个构成 要件，就是一个客观的轮廓，就是勇于限制司法权，用来限制定罪的。但是后来 逐渐出现了一个实质化的过程。在实质化的过程当中，有一种趋势，就是如何处 理构成要件的该当性和违法性，这两个要件的关系。因为构成该当性，在古典派 犯罪的里面，它是一个形式判断。而违法一个实质判断。它是分开的，分在两个 要件里面。但是构成要件又具有违法性的推定性能，在一般情况下，具备构成要 件，就具备违法性，只是另外的情况下，如果存在违法事由，才排除违法性。后来有一部分学生认为，这两者没有必要分开。有的观点是犯罪论体系发展的历 史，就是构成要件走向崩溃的历史。也就是要把构成要件和违法性两者合并，结 果是用违法性吃掉构成要件。而构成要件只是违法性的应急，一种外在的真表， 实质还是违法性。因此构成要件没有必要成为独立要件。它可以和违法性合并在 一起。这是一种犯罪体系实质化的过程。另外一个极端的，是日本刑法学者前田雅英，他的做法是把违法性放到构成要件 里，出现一个不法的构成要件。把违法性合并到构成要件里面，然后再有一个责 任的构成要件。这里面就有一个实质的犯罪论。有很多学者都提倡这种实质的犯 罪论，认为我们应当走向实质的犯罪。我们还要讲到德国的罗科信的客观规则理 论，实质上是使构成要件的实质化，过去对构成要紧是做形式判断。但是引入了 客观规则里面以后，使这个构成要件做了个实质判断，把它进行实质化。但是这 种构成要件，通过客观规则进行的实质化。我们必须要看到，这个构成要件本身的方法论，说构成要件本身没有必要存在， 把它合并到违法性里面。但是在这种情况下，在判断的时候，仍然要先来判断是 否具有构成要件该当性，再来判断违法性。另外，罗科信的客观规则里面，显然 包含着构成要件实质化的趋势。但是这种实质化，仍然也是以形式判断为前提。 就是说这个行为在形式上是符合构成要件的。把再来看这个行为是不是制造了一 个法律所禁止的风险。像因果关系，最早的因果关系是条件说，若无前者就无后者。就是具有因果关系。 因此古典派的犯罪学家都是主张条件所的，像李斯特就是很典型。但是后来出现 了因果关系问题上的实质判断。后来客观规则在某种意义上也是一种因果关系理 论，但是这种实质化，都是以把条件所确立的关系为前提，在这个基础之上，再 来进行实质判断。先做形式判断，后做实质判断。把这样一种做法里面，所包含 的最主要的价值，就在于用形式判断来限制实质判断。使实质判断只具有出卷的 功能，没有独立于形式一要素之外的入罪功能。就是首先具有构成要件的该当性，再来进行实质判断。如果没有实质判断得出否 定的结论，尽管具有这个形式要素，但是也不构成犯罪。因此，这种实质判断， 只具有去罪的功能，把不具有形式要素的东西，尽管具备形式要件，但是也不构 成犯罪。而这一点和我们传统的社会危害性理论，是有巨大差别的。我们现在所讲的社会危害性理论，也是来自前苏联的犯罪的事实概念。而犯罪事 实概念背后的思想基础，就是法律虚无主义。基于这种观点，我们就会说犯罪的 本质特征，一个行为之所以被立法者规定为犯罪，是因为这个行为具有社会危害 性，这种社会危害性的判断就是实质判断。这种实质判断凌驾于形式判断之上，使得这种定罪的判断，具有先入为主的功能。 从这个意义上来说，社会危害性的理论，所包含的实质主义的倾向，和罪刑法定 原则所倡导的形式理性的价值观念，两者之间是存在明显的矛盾和冲突。我们现 在刑法当中，虽然规定了这一法律原则，但是长期以来，由于受社会危害性理论 影响，因此我们在法过程当中，仍然是首先考虑行为的社会危害性，这已经成为 我们在定罪当中的思维定势。而我们的四要件的犯罪构成体系当中，并没有很好 的处理形式要素和实质要素的关系。没有用形式要素限制实质判断。社会危害性在构成要件里面，到底是个什么意思？这个问题在 81 年的犯罪构成 体系里面，是没有得到很好解决的。他们当时强调社会危害性，因此也过这样一 个命题，说犯罪的构成，实际上是社会危害性的构成。因此社会危害性不是一个 犯罪的具体要件，如果把社会危害性当作犯罪具体要件，就贬低了社会危害性的 重要性，那是不可以的。所以社会危害性是犯罪构成的核心。整个构成要件是来 说明社会危害性。但是这样一种观点，是似是而非的，就是没有确立形式判断和 实质判断，把这种法律要素的判断，和社会危害性判断的逻辑关系是什么，在四 要件里面是不清楚的。这样就导致在定罪的时候，不是按照形式判断先于实质判 断的原则，往往是实质判断先于形式判断，这样就容易把无罪的行为变成有罪。 这一点也是体现的很明显。我们在很多的定罪当中，就像前面讲的教唆帮助自杀，这个行为是不是构成杀人， 尽管这个行为本身，设备是要做形式判断，也就是教唆帮助自杀的行为，是不是 杀人的行为？这是一个形式判断，一个构成要件的判断。判断完了，出去不是， 就不需要考虑这个行为有没有社会危害性。我这个行为都不是杀人行为，但是我 们在对这个行为进行定罪的时候，我们首先考虑说这个行为是有社会危害性的， 应当受到刑法处罚，然后再说为什么应当受到刑法处罚，再来找要件。又从容易 构成犯罪的要义找，是这样的实质判断优先，最终导致把一个无罪的行为变成有 罪。这在实践当中是比较常见的。比如说我看到一个案件，是故意毁坏财物罪的案件，这个案件当中，被告人的行 为，因为他恨一个邻居，想要报复他。他这个邻居是炒股票的，他知道以后，就 通过一种不正当的手段，取得了这个邻居的股票的账号和密码，然后非法侵入他 人的股票账号，对他人的股票进行高买低卖的操作，十多天使这个邻居的股票损 失 19 万。这样一个案件，检察机关是以故意毁坏财物罪起诉，法院也认定这个行为构成故 意毁坏财物罪。这个问题是怎么来论证，为什么这个行为构成故意毁坏财物罪， 按照三阶层的理论，首先需要讨论的是，这种采用非法潜入他人股票账号，采取 高买低卖的方法，来操作股票，使他人受到损失的行为，是不是毁坏财物的行为。 讨论这个问题，这个行为是不是毁坏行为。接：（二）形式判断先于实质判断原则人家一张很有名的话，价值几十万，你把这张画撕掉，是一个物理性的毁坏。但 是这个画没撕掉，在上面泼点墨，就使这个画被污染了，就不是一张有价值的画 了，也是财产受到毁坏。或者像有些人所说的，一锅鲜汤里面，加了一颗老鼠屎。还有，你在那吃饭，了 一个乞丐，他把脏兮兮的手往你碗里面一抓，他没拿走，但是你一看脏手抓过就 不吃了，最后他就拿去吃了。这样物理性没有被破坏，但是使财产价值丧失，对 于我来说，丧失了，我不能当饭吃了，他可以吃，我不能吃了。我的财产受到损坏，可以这样来说，毁坏能不能再做进一步的拓展，比如说像有 些人所说的，有一种所谓的效能丧失说，有的比较广义的毁坏的理解，诸如把他 人鸟笼里的小鸟，把门打开鸟飞到点上去了，这是不是毁坏，有的人说这是毁坏， 我是小鸟的主人，这个鸟不在我控制之下了，但是有人说这不是毁坏，鸟不是还 在天上吗，这怎么能是毁坏呢？还有人把人家金戒指丢到海里面，是不是毁坏？ 金戒指在大海里面沉着，但是我没有了。但是能不能把导致他人丧失的行为，都界定为毁坏。有的人甚至说把他人财产藏 起来，使他人找不着，这也是毁坏。如果这样的话，毁坏的含义就会无限扩张， 使他丧失定型性，越来越实质化。前几年在浙江温州发生过这样一起案件，邻居之间吵架，一方要报复另一方。因 为当地村里面，是大量的生产钮扣。钮扣数量很大，几十万个、几百万个，有不 同的质地，有塑料的、有铜的，有不同颜色的、有半成品、成品，各种各样的。 结果他就跑到人家院子里面，把人家 10 多麻袋的不同的钮扣倒带地上，一搅和， 那么你要把这个钮扣分捡起来，要花3 万块钱，检察院就以故意毁坏财物罪，就 被告人起诉，说故意毁坏财物。这个行为是一个故意毁坏财物行为吗？这个钮扣都是好好的，无非是搅和在了一 起。像这样的理解，逐渐的就使毁坏财物的行为，就变成了一个使他人财产受到 损害的情况下。不管采取什么方法，只要他人财产受到损失了，就是毁坏。在这 种情况下，实际上是突破了毁坏刑法用语的，语义的变节。因为毁坏财物罪并不是一个使他人财产受损失的罪，只有当你采取毁坏这种方 法，使他人财产受损失，才能定这个罪。如果你使他人财产受到损失了，但是这 个行为不是毁坏，同样不能定这个罪。但是我们在理论上有些人无限扩大解释， 像是突破了毁坏这个词的意义。我们再回到这个案件当中来，潜入他人的股票账号，高买低卖，使他人财产受到 损失，是不是毁坏。我们法官在裁判理由里面，一上来又对毁坏做一个实质判断。 毁坏财物的本质，是使他人财产受到损失，但是这句话对不对？使他人受到才能 损失，确实是毁坏的应有之意，但是所有的使他人财产受到损失的行为，都是毁 坏吗？这是一个形式判断。法官的这个思维，当然是先做实质判断。然后再来讨论高买低卖的行为是不是构 成毁坏。因为他已经把毁坏本质界定为使他人财产受到损失，在这个案件当中， 通过高买低卖的方法操作股票，是不是使他人财产受到损失了，确实是使他人财 产受到损失，这个行为就符合了毁坏的本质特征。因此就构成了毁坏财物罪。这 个逻辑也是把实质的行为来主导，用实质的判断来代替形式判断。因此就导致对 这样一种，法律本来是没有明文规定的行为，结果做一个犯罪来处理。因此在形式判断和实质判断的关系上，在我们四要件的犯罪构成的体系当中，也 最混乱。在我们的司法活动当中，在定罪的时候，我们的一个基本的倾向，就是 首先做实质判断，由于实质判断的强势地位、主导地位，就使得形式判断变得可 有可无。因而罪刑法定原则就得不到追究。因为不受形式判断限制的实质判断，就是直接导致违反罪刑法定原则。因为形式 判断是罪刑法定的应有之意，形式判断是符合罪刑法定原则。在形式判断以后， 再来做实质判断，这样就会把那些，虽然具有形式特征，但是它不具有形式上的 法定侵害性的行为，再从犯罪当中排除去，所以在这种情况下，把这种实质判断， 是具有出罪的功能。而先做实质判断，这种实质判断就具有入罪功能。就会取代 形式判断，使形式判断变得可有可无。所以这样的情况是非常危险的。就形式判断和实质判断这个关系而言，形式判断必须要先于实质判断。这样的方 法，在三阶层的犯罪论体系当中，它是通过构成要件的逻辑关系，这种结构给固 定下来，不管构成要件怎么调整，怎么合并，怎么构成要件的实质和、犯罪论的 实质和，但是形式要件先于实质要件。这样一个原则是不变的，构成要件怎么排 列都没有关系。这就是我们所讲的第二个原则。（三）类型判断先于个别判断原则在刑法当中，有类型性的判断，同时又有个别性的判断，这两者都是不可缺少的。 在犯罪的认定当中，把类型性的判断，是要绝对占主打地位的，类型性的判断意 味着定罪的过程，是一个按照一般的法律标准，法律规范来判断的过程。所谓构 成要件该当性，就是一种类型。具有类型性的特征。它所体现的是一种类型性的 思维方法，而这种思维是刑法定罪过程当追的重要的思维方法。立法者在规定构成要件的时候，实际上就是对犯罪成立条件进行类型性的处理。 在刑法当中，把有些犯罪，它的定型性比较好，大的边界很清楚，到底哪些属于 构成要件，哪些不属于构成要件，边界很清楚。犯罪的类型是在历史的过程当中， 逐渐形成的，像盗窃、抢劫、强奸、放火，这一个个罪名都是犯罪类型，是历史 的形成。立法者就是通过类型化了的构成要件，提供一个类型性的标准。使你能够把某一 类的犯罪，归到构成要件里面。当然也不可否认，在刑法当中也存在一些类型性 比较差的构成要件的形式。像过失犯罪，把过失犯罪的使用行为，类型性就是比 较差的。而故意犯罪的构成要件类型，相对来说是比较好的。构成要件一般来说 是类型性的判断，这是类型性的判断能够保证定罪的标准的统一性。这是类型性 判断的一个特点。除了类型性的判断以外，还存在着个别性的判断。在定罪当中，个别性的判断， 是不可缺少的。像疏忽大意的过失，所谓应当预见。应当预见实际上是把判断标 准交给法官。你说它是应当预见就是应当预见。因此应当预见的判断，就是个别 性的判断。要根据一个人在特定的情形下，具体的主客观情况来判断，它是应当 预见还是不应当预见。这是一个个别性的判断。我们基本上可以得出这样一个结论，一种规范的判断，基本上是有类型性的判断， 而实质的判断、价值判断往往都是个别的判断。但是在构成要件的发展当中，逐 渐的出现这样一种趋势，把个别性的判断转化为类型性的判断。这点在违法阻却 事由的类型化的过程当中，体现的很明显。本来一个行为是不是违法，我们必须 要做三阶层理论里面的违法性，和我们刑法里面所讲的这个行为，是不是法律有 规定，是完全两回事。法律违法性不是形式违法性，是实质违法性。本来违法性的判断，是个实质判断，因此是一种个别性的判断。但是通过设置一 种类型化了的违法事由，就使得把这种个别性的违法性的判断，变成了类型性的 判断。也就是说借助于构成要件的违法性的推动性能，使这个行为是否具有违法 性，通过对于违法事由的认定来完成。如果具有违法阻却事由的，就不是违法的， 如果不存在，那就是违法的。这样就使得本来个别性的违法性的判断，变成了类 型性的判断。通过排除的方法，使它变成类型判断，这样一个特点也很明显。但尽管如此，在定罪当中，把个别性的判断总是不可缺少，但是在个别性的判断 的情况下，必然是以类型性的判断为前提的。比如说在因果关系判断里面，根据 条件说确定的，若无前者就无后者，这样的关系来判断，这就是类型性判断。对 相当性的判断，就是用个别性的判断，是否具有相当性。但是这种个别性判断， 因为它是以一种条件说里确定的，若无前者就无后者的，这种类型性的判断为前 提的。因此，这种个别性判断受到类型性判断的影响，这样就能保证把这种判断，能够 符合一般规范的要求。因为类型性主要为了保证定罪过程当中的一般性。而个别 性主要为了保证定罪过程当中的个案公正，所以类型性的和个别性的关