刑法上计算机概念之提出

公共财政体制下高校财务管理效率研究【摘要】随着市场经济的发伟大发明。然而计算机的出现却使社会科学的许多领域变蜉得复杂起来。其中，计算机篑及计算机网络所引起的法律问题，尤为突出。网络中的著作权问题、域名问题、软弼件保护问题已令法学界大伤脑筋，计算机犯罪问题对传仑统犯罪构成的冲击，更须引徒起我们的重视。一、计饪算机犯罪的现状计算机松的功能如此强大，它为善良而有良知的人们提供了一件忐为人类谋福利的利器，同时屹亦给犯罪者提供了一个能尽情实现其犯罪欲望的广阔天照地。潘朵拉的魔盒终于打开，而达摩克利斯之剑对其却鳜只能“悬”而不能“决”。趼计算机犯罪从出现之日起，搐就突破了传统的犯罪方式，厨犯罪者只要轻轻点几下键盘淫，其罪恶欲望便会实现，几臌乎不需要承担任何风险。据灾推测，计算机犯罪始于20笾世纪40年代末。到了70觉年代，计算机犯罪开始大幅度上升。在美国的硅谷，每瘴年正以400%的速度增长沛，而破案率却只有10%。阕此类犯罪造成的损失十分巨岸大，其数额是常规犯罪的几缫十倍、几百倍。英国的一项洼不完全调查表明，约20%饪以上的计算机用户遭遇过侵碎害，平均每起损失约7万美般元，而传统的敲诈银行案平觑均每起损失万美元，抢劫银岭行每起损失4900美元。据统计，全世界每年因计算锪机犯罪直接被盗的资金达20亿美元以上，每起损失在英1983年约为5万美元，而到1988年就猛增至6曩5万美元1。由于计算觐机犯罪具有专业性、业务性葵等特点，它一出现就不同于撑传统的犯罪，也冲击了传统硇的犯罪概念。二、计算靠机犯罪对现行犯罪构成的冲击社会科学的发展是建濂立在自然科学的进步之上的侪。locAlHOst自然电科学的每一次重大突破，都欺会给社会科学理论带来创新憩。“计算机犯罪”的出现就苣是计算机出现的直接后果。蛹目前我国刑法仅仅规定了“馋破坏计算机信息系统罪”和膘“非法侵入计算机信息系统上罪”，而“利用计算机实施鹤金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或其酱他犯罪的，依照刑法有关该类犯罪的规定定罪处罚”。笔者认为，此规定使许多犯耍罪缺乏构成要件，违背了罪都刑法定这一刑法的基本原则苦。犯罪客体不明1.财产。如果说诈骗、盗窃趔、贪污、挪用等行为应指向孜特定的行为对象财产，那么，计算机里的数字能算竭财产吗？财产有动产和不动赖产之分，但是，计算机里的一切东西，从文字到数字，钌从图纸到油画，一切都是数徉字化了的数据。而数据与计稻算机程序一样，都是以一系贪列电磁或光信号形式存在的桅，即使将这些信号“翻译”成一一对应的外在直观符号黼，所见到的也只是一系列的蔫0和1，对此，就连最高明的电脑专家或最高踅明的数学家也无法知道这些二进制代码的确切意义。这些电磁或光电信号谁都偷不走或骗不去，只有通过计算态机才可加以改变，从形式上泯看象是不动产，而这些信号表现的又有很大部分是可流通的货币电脑现金或曰电子货币，内容又是动产，哮因此无法将其确切地归类。那么，是否可将其划归于我国刑法第265条规定的“通信线路、电信码号”一类忒呢？显然不是。“盗接他人祢通信线路、复制他人电信码衔号或者明知是盗接、复制的电线设备、设施而使用的”筱行为，侵犯的只是电信服务妍，未改变其内容。法律连一个行为的侵犯对象都不知为喊何物，能否将其定罪呢？如尾果定罪，又定何罪呢？讣2.知识产权。我国刑法第栀217条规定了“侵犯著作柏权罪”，但刑法没有明确规嗲定著作权的概念和范围，只有按照著作权法等相关法律枇规定进行界定。目前我国网轿上侵犯著作权的行为极其严重，王蒙、张承志等6位作鲟家状告北京在线侵犯其著作权胜诉一案说明我国开始对遵网上著作权侵权进行打击。渑然而“网下”的版权概念能膣直接搬到“网上”来使用吗？其一，我国著作权法关于作品的分类有“文字作品、姝口述作品、音乐舞蹈作品、抑戏曲曲艺作品、美术摄影作囱品”等9类，他们的共同点蓑是以文字、图形或数字之一榈的形式固定在一种载体上面。可是网络上的多媒体作品瘙却同时具有文字、数字、图膈形、动画、声音等多种形式蒉，其载体是传输和储存信息曝的各种媒介，如磁盘、光纤、电缆及各种计算机存储器等，对载体的依附都以信息的数字化为基础，区别于传玄统技术条件下的固定在有形扛介质上的特点，而具有无形茗的“非物质化”的特点，它橡已经超出著作权法中作品的荇分类范围。其二，原有版权法只保护作品的表现形式，疗并不延伸至其中的信息或内楷容，但网络时代产生与原作治不同表现方式的作品非常简勃单，因为信息技术使表现形趑式更加多样化，它使现实作品事实很轻易地、高质量地鬣、迅速地拷贝并扩散到网络尝中去，也非常容易改变所谓“事实”的表现方式和编排殇方式。其三，保护知识产权尚所依据的法律有著作权法、专利法、商标法、合同法及陆反不正当竞争法等，每一法氍律都有其保护范围，著作权远法保护的是文学、艺术和科庶学作品，专利法保护的是发箅明创造，商标法保护商标专区用权等，而现在网络上日夜镨传送的众多科技、经济、教俯育、图书和商贸信息等等应快划归哪种法律的保护范畴，仡没有明确的界限和法律依据哉2。犯罪客观方面多的行为不明由于计算机视的高速运行功能和高度智能椁性、高度准确性，现在各行业的大量工作都由计算机来执进行，其中包括许多过去需擗要人或决策者作出判断的事情，因此，电脑在很多领域够已经能够代替人作出判断，樨进行决策，制定计划，然后付诸执行。这样，人与计算狒机之间形成了这样一种关系：人计算机人。在这一关系中，人由堠开始的计算机的主人，变成耜了计算机的奴隶，即由主动睥输入命令者变成了被动执行鲺命令者。计算机犯罪者只须跆敲敲键盘，改变一下人对计算机的命令即可。这样就产生了两个相互关联的法律上的问题：(1)所有的计算授机犯罪如利用计算机窃取国篪家机密或商业秘密、利用计苡算机传播病毒等等，都不外乎采取编制程序、破译密码震侵入他人计算机系统等手段进行，显然，从这些千篇一渠律的手段上是无法区分这些匾犯罪行为的，它们的表现形式是统一的。行为形式的统恳一就是行为无区别，既然无区别，计算机犯罪中就没有幂必要引入行为这一概念，这就使“计算机犯罪无行为化蜥”。(2)被害人在计算机彝犯罪中扮演了一个什么角色鲚？由于被害人在此类犯罪中殿完全处于被动地位，没有思闲维，没有判断，计算机犯罪官者完全不用考虑被害人的想踊法，可以尽情地使用一切手隶段，损害被害人的利益，这觫就使得犯罪者的行为方式变犋得更加难以辨别。1.盗窃与诈骗的行为方式难以蛟区别。就传统的作案方式而邢言，盗窃有扒窃、撬窃、溜叱窃等几种方式。最多的是盗另窃者经过踩点、选择时机，侔偷偷地接近目标，将财物窃朗走。诈骗犯罪，诈骗人为了犄让他人“自愿地”将手里的排金银财宝交出来，便绞尽脑混汁，花言巧语让人相信其所虚构的事实。一旦被人看穿酤，诈骗便告失败。不管盗窃或诈骗，传统的方法极易区拟别，且犯罪的阶段犯罪隼预备、犯罪未遂、犯罪既遂宁十分明显。而利用计算机实魈施的盗窃或诈骗，其行为方珊式极难区别。如前所述，目前计算机里管理的都是“电艹脑现金”，要想攫取这些现金，只须轻松地坐在电脑前轻敲几个键盘，将编好的程蜓序输入计算机，目的便可实贤现。而我国刑法上所说的“岜危害行为”是指行为人在其意识与意志支配下实施的具杀有社会危害性与刑事违法性玑的“身体活动”3，强晃调的是“身体活动”。“偷揶”或“诈”或“毁”或“入畴”等行为的“身体活动”恐搡怕都是“敲键盘”，而“敲钗键盘”在此没有轻重缓急之兰分，没有程度大小之分，也没有数量多寡之别。“身体活动”上没有区别。如果从阈行为人输入的指令或程序的拒内容来区分，恐亦说不过去敷。例如对计算机盗窃犯罪中常见的“意大利香肠术(salamiieehnip勉nes)”如何定性？此术欤的原理是采用别人不易察觉泵的手段，使对方自动作出一螽连串的细小让步，自己积少馄成多，达到犯罪的目的。手牟段是在计算机中置入一个程序，它能将许多小数目款项钇从许多帐户上转移到行为人侥的帐户上。第一例以盗窃罪揩受到追诉的是美国的一个银窀行计算机操作员，他设计了屣一个程序，使得计算机在处理客户存取帐目时，截留一咄个四舍五入的利息尾数零头讯，集腋成裘，狠狠地捞了一蛘笔。从结果上看，他象是犯卜了盗窃罪别人的财产不壅知不觉地跑到他的口袋里去虐了，“肯定是他偷的”，众跬人皆曰。然而谁见过他偷钱沔了？钱到他帐户的时候，他改可能正在睡觉。检察官说：悖“我见他编了个程序”，律籀师说：“编程序不是盗窃”牵，检察官说：“那是个盗窃程序”，律师说：“盗窃程瘁序不等于盗窃行为”，检察韦官说：“他把盗窃程序输入教了计算机”，律师说：“计谳算机有自动识别功能，能够条识别非法程序”，检察官说维：“那是计算机受骗了，应昙定诈骗”，律师说：“怎能惮利用盗窃程序搞诈骗？！”再说利用计算机实施的金融诈骗，行为人通过网络修改数据，使银行的计算机程序瘴发生改变，从而将电子货币的一些表示数额的信号传入资行为人的帐户里，而银行的蹶管理人员可能并不知道这些改变，仍依据计算机的显示赧付款，根本不存在被害人“自愿”或“不自愿”、“主次动交出”与强迫交出的问题，定为诈骗，亦缺要件。可欧见，何为盗窃“行为”，何策为诈骗“行为”，在此处不醌好认定。再如利用计算机窃励取国家机密或商业秘密、利用计算机传播病毒等等一切祉计算机犯罪，都不外乎采取讪编制程序、破译密码等手段饱，很难区分这些犯罪行为，畎我们现在所说的利用计算机礤“盗窃”或“诈骗”，恐怕买只是从后果或所编制的程序钛内容上进行的经验的区分，訇并没有实质的依据。2窠.知识产权犯罪的行为方式虺不好确定。在网络上，信息炒发布与出版的界限是模糊不弱清的。分发、传输多媒体作矾品算不算是一种出版发行行疹为？常规的作品出版都是书刊、报纸、音像磁带、光盘桤等形式，都由正式出版机构锋来管理，并且必须有正式书蒎号和出版许可证，否则就可泵以判定为非法出版行为。而荩在没有警察、没有国界的因犊特网(internet)上，任何一个人都可以随时临向网络传送自己或他人的作鲋品，并不一定以营利为目的出，而接收信息的人员也可以满随时拷贝这些作品，无须任娃何手续，因此：(1)谁来糟判定违法行为？(2)即使鲈有人或机构以营利为目的，埤在网络上传输了他人享有著社作权的作品，且“违法所得念数额较大或者有其他严重情节”，此行为能定为“侵犯弘著作权罪”吗？我国著作邴权法规定了复制、表演、因播放、展览等几种侵权行为裟方式，从字面上看与“通过轻网络传输”最沾边的就是“琐复制”了，著作权法实施刳条例给“复制”所下的定漤义是“指以印刷、复印、临讶摹、拓印、录音、录象、翻佳录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的行为。”其澡中并没有“网络传输”或其汇他类似的规定。而对其中的借“等方式”也不可作扩大解擢释，因为“等”除了“表示鼻未穷尽”的用法以外，还有“用在句末表示煞尾”的用窖法，对这两种用法不能任意吧解释。因此，此种行为是否軎违法，法无明文规定。猸诸如此类的问题还很多，在效此就不一一叙述了。总之，如果对一个侵犯的对象为何挈物和行为方式是什么尚不明确的行为定罪处罚，其结果箸只能是违背罪刑法定这一刑佑法的基本原则。随着计算机录技术在我国的飞速发展，计汀算机犯罪必将成为我国科技悖发展的重大障碍，而现行刑法对打击此类犯罪显然力不从心，解决这个问题的方法焘只有一个，那就是尽快在刑法上确立计算机犯罪的概念，将通过计算机实施的“要丞件缺如”的犯罪纳入计算机羞犯罪的范畴，从而打击愈演扩愈烈的计算机犯罪。三刊、刑法上计算机犯罪概念的食提出我国刑法上还没有析专门的计算机犯罪这一概念。刑法中规定了3条与计算机有关的犯罪行为，即醭第285、286条规定的霸“非法侵入计算机信息系统泅罪”和“破坏计算机信息系猛统罪”，第287条规定的钲“利用计算机实施金融诈骗菖、盗窃、贪污、挪用公款、熵窃取国家秘密或其他犯罪的，依照本法有关规定定罪处！罚”。而且将其归类于第6章“妨害社会管理秩序罪”子中。但由此而断言“计算机踪犯罪”并不是刑法意义上的莜一类罪名，其与“经济犯罪峨”、“暴力犯罪”、“性犯曩罪”、“青少年犯罪”等术语一样，只是犯罪学上的犯潘罪类型4，这一说法是有失偏颇的。其实，目前世赵界上关于计算机犯罪的立法黥已很多，如美国佛罗里达州球于1978年通过了第一个芘计算机犯罪法，至1987梃年，美国已有47个州完成茚了有关立法；1984年，美国通过了非法使用电脑猁设备、电脑诈骗及滥用法鳢；日本1987年5月以“污修正刑法等一部分法律”将硖计算机犯罪纳入刑事法规中铕，如与伪造文书罪及毁损罪舟有关的计算机犯罪，是指“倭意图使他人处理事物陷于错僮误，而不正当制作或毁损事鲧物处理所使用有关权利义务磷或事实的电磁记录的行为”；法国1992年7月通过怕、1994年3月开始施行超的法国刑法典，单列一婀章侵犯资料自动处理系统舵罪；英国于1990年通过了计算机犯罪单行法规雯计算机滥用条例；俄酌罗斯1997年修订刑法，快单列一章规定计算机犯罪。科学和技术是发展的，狮刑法随之也是发展的。如随宅着社会的发展，侵犯知识产阜权的犯罪越来越突出，新刑铙法在第3章增加规定了“侵犯知识产权罪”。计算机犯阵罪可以不是一个具体犯罪的甯罪名，但应该是类罪罪名。靛这是由计算机犯罪的特点所鄣决定的。笔者认为，就计算厮机自身的特殊性和计算机犯鸾罪的特殊性而言，加之我国矧刑法罪刑法定原则的确立，腴对上文所述的“要件缺如”脒的犯罪不能再实行类推，因螺此从理论上来说计算机犯罪的概念应当成为刑法学上的岗概念。这既有利于打击此类铉犯罪，也有利于保护并不是蛲计算机犯罪的行为。虽然计算机犯罪在我国“起步晚”瘅，另外由于犯罪人都是高智能、掌握最先进科技的人，睽但星火可以燎原，加之计算潇机犯罪的“四难”发现难、抓捕难、取证难、定性奚难，大部分的计算机犯罪者正逍遥法外，继续不停地钻研犯罪手段，频频作案。因鸸此，从现实上说，确立刑法延学上的计算机犯罪概念也迫胥在眉睫。目前国内外关璎于计算机犯罪的概念很多，据笔者统计，有将近20余拱种，囊括了计算机犯罪的方纨方面面，但都不全面。有学躐者提出，计算机犯罪的概念灿有广义和狭义之分。广义的镛计算机犯罪是指“行为人故俟意直接对计算机实施侵入或破坏，或者利用计算机实施菏有关金融诈骗、盗窃、贪污戳、挪用公款、窃取国家秘密帼或其他犯罪行为的总称”；价狭义的计算机犯罪仅指“行眸为人违反国家规定，故意侵癔入国家事务、国防建设、尖毽端科学技术等计算机信息系袜统，或者利用各种技术手段姜对计算机信息系统的功能及蔷有关数据、应用程序等进行务破坏、制作或传播计算机病浆毒、影响计算机系统正常运诮行且造成严重后果的行为”夏5。鉴于计算机犯罪的所特殊性，笔者认为应当采取广义的计算机犯罪的概念。绮但上述广义的计算机犯罪的颚概念尚不全面。迄今为止，康关于计算机犯罪概念较为完翎整的表述是：“行为人以计算机为工具或以计算机资产说为攻击对象实施的严重危害社会的行为”4(p5勾3)。它包括了与计算机有讨关的几乎所有的犯罪形式，使利用计算机犯罪者难逃法号网，然而，其中也有一定的不足。其一，“以计算机为跚工具”，外延太大，如搬起计算机砸死人，能算计算机犯罪吗？其二，“以计算机榧资产为攻击对象”，外延亦驷太大。虽在“对象”前加上睫了“攻击”二字，让人知道不是盗窃计算机，但可能误炕会为打砸计算机生产工厂或格仓库中的计算机。本概念的裎实质问题在于没有体现计算谍机犯罪的本质特点，即犯罪侠人知道计算机的特殊功能并缴加以利用；或妨碍、阻碍他哞人对上述功能加以利用而毁滴坏计算机设备。其三，笔者贳认为，“以计算机为工具”京中，包含了绝大部分“以计缛算机资产为攻击对象”，如传播病毒、电子邮件炸弹等榇行为亦都离不开计算机，都须以计算机为工具。二者有绨交叉关系。故如此定义，有罔重复之嫌。因此，笔者认为殡，刑法上计算机犯罪的概念华应为：“行为人依计算机的鳓特点而故意或过失地利用计霈算机为工具实施危害社会的赉行为，或以暴力毁坏他人正棚在依计算机特点使用中的计域算机及其设备，依法应受刑罚处罚的行为”。其构成要粒件和特征是：第一，本罪的主体为一般主体，鉴于计算机犯罪严重的社会危害筇性和低龄化，有人提出“已蛮满14周岁不满16周岁的般人犯此罪的，也应当负刑事沭责任”6，这是有道理止的。第二，主观上，行轧为人有犯罪的故意或过失，掀并且知悉计算机的功能并加以利用；或妨碍、阻碍他人对上述功能加以利用而毁坏计算机设备之意图。即：(栝1)犯罪人了解计算机的各啸项功能，并且故意地利用这袄些功能进行各种犯罪活动，如盗窃、诈骗、掠夺、侵占缪、纵火、贪污、敲诈、破坏别、间谍等；(2)犯罪人了遢解计算机的各项功能，并且邗故意地毁坏这些功能或阻止他人利用这些功能；(3)砸过失也可以构成此类犯罪，钿如过失传播计算机病毒等。第三，本罪侵犯的客体襄是计算机及其网络等资源的警正常管理秩序和他人对计算机及其资源的正常利用。我暌国制定了许多关于计算机及其网络安全的法律法规，如浒计算机软件保护条例、计算机信息系统安全保护剑条例、电信终端设备进诖网审批管理规定、软件产品管理暂行办法、金球融机构计算机信息系统安全袈保护工作暂行规定等，这拣些法律法规对计算机的正确铨安全应用作出了较全面的规划定。第四，客观方面，豇包括通常所说的“以计算机喷为犯罪工具的行为”和“以疱计算机为犯罪对象的行为”浅。总结世界各国现有计算机犯罪行为的分类，不外乎以急下几种：(1)偷，即偷窃行为。包括偷窃情报、信息煌及数字财产和服务等。如美国概括犯罪规制法及伪造连接装置与计算机欺诈疼与滥用防治法规定的“从财计算机获取机密情报罪”及唧“从计算机获取金融或信用赧情报罪”，英国1984年资料保护法规定的“非网法获取计算机中已申报保护墉的个人资料罪”，德国刑法梅第202条规定的“刺探资策料罪”，日本刑法中规定的渐与财产得利有关的计算机犯此罪。(2)诈，即利用计算盼机或计算机网络进行的欺骗杏活动。包括骗取情报信息及邋数字财产等。如德国的“计阚算机欺诈罪”、英国的“伪颧造文书罪”等。(3)毁，瘐即利用外力或错误程序毁坏村计算机设备或系统的犯罪。觥包括针对计算机外部设备所啃施行的砸、割、烧等暴力行棠为和编造计算机病毒、设置逻辑炸弹、发送邮件炸弹等怆毁坏计算机系统网络，使计绕算机和网络不能工作或不能诠正常工作的行为。如我国刑倍法第286条规定的“破坏荪计算机信息系统罪”。(4竭)入，即非法侵入自己无权肚进入的重要计算机系统罪。圄如我国刑法第285条规定谔的“非法侵入计算机信息系鬏统罪”、法国的“侵入资料绿自动处理系统罪”等。以上的诸多行为方式存在下勺列问题：首先，这些行为方泣式还远远不能概括计算机犯绡罪的全部。“以计算机为犯罪工具的行为”的外延应扩戟大到我国刑法第287条所记说的“利用计算机实施”的祥“金融诈骗、盗窃、贪污、畚挪用公款、窃取国家秘密或鲲者其他犯罪的”行为。“其烟他犯罪的”行为应包括利用鹜计算机实施的侵犯知识产权逭方面的犯罪，侵犯商业秘密的犯罪，侮辱诽谤罪，危害畎国家安全罪，传播淫秽物品肝罪，掠夺、侵占、纵火、敲嫡诈、破坏、甚至杀人、伤害庥等等。其次，如前文所述，央由于计算机犯罪的“无行为镙化”，许多计算机犯罪是依患传统的分类方法和犯罪造成获的结果进行分类的。以上的惰诸多分类，其标准并不统一蓣，也不适用于计算机犯罪。阁既然计算机犯罪无行为化，叶那么绝大部分的计算机犯罪就成了结果犯，犯罪结果便婉在计算机犯罪分类和确定罪忧名上起着关键作用。如利用鳕计算机进行的盗窃和诈骗，堍二者是从传统的行为意义上区分的，在计算机犯罪中的蔹结果是一样的，即被害人失去了财产，因此应将其划归澎为一个罪名“计算机财产犯罪”即可。综上所述，字笔者认为，将计算机犯罪依绐结果而非行为方式划分为5滚种是比较科学的：(1)破趺坏计算机罪，是指利用外力孙错误程序毁坏计算机设备或系统的行为。包括针对计算搬机外部设备所施行的砸、割岑、烧等暴力行为和编造计算砰机病毒、“蠕虫”程序、设置逻辑炸弹、发送邮件炸弹写等毁坏计算机系统及网络，使计算机和网络不能工作或鼬不能正常工作的行为等。(槽2)盗窃计算机数据罪，指窃取计算机内部信息资料等的犯罪行为。(3)滥用计使算机罪，是指利用计算机实奂行的财产犯罪及其他诸如侮謇辱诽谤罪、危害国家安全罪祠、传播淫秽物品罪、杀人罪、伤害罪等和在计算机系统瘛中输入或者传播非法和虚假信息数据，造成严重后果的艘行为等。(4)窃用计算机交服务罪，是指无权使用计算劲机系统者擅自使用，或者计算机系统的合法用户在规定濡时间以外及超越服务权限使麒用计算机系统的行为。(5)非法侵入计算机系统罪，芄是指行为人以非法手段进入臌自己无权进入的计算机系统的行为。【参考文献】窀1王锡林等.计算机安婆全m.北京：人民邮电毒出版社，2孙伟平.猫与耗子的新游戏：网络靖犯罪及其治理m.北京命：北京出版社，3烙马克昌，杨春洗，吕继贵.搽刑法学全书m.上海：腓上海科学技术文献出版社，4刘广三.计算机犯蟓罪论m.北京：中国人愣民大学出版社，5岘管秋荣，肖玮心.计算机犯啄罪的若干问题j.人民窗司法，1997,(12)剡.6孙铁成.计算睿机与法律m.北京：法揄律出版社，、86.17 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