举例说明上位法优于下位法

篇一：举例说明上位法优于下位法】民事普通法，是指适用于全国领域、规定一般事项，并且无适用的时间限制的民事法律。民事特别法， 是指适用于特定区域、规定特定的事项，或在适用时间上有限制的民事法律。如果特别法为前法，普通 法为后法时，仍以特别法优先。如果在新普通法中明文规定修改或废止特别法时，则新普通法优于特别 法。不过，特别法与特别法之间没有何者优先的问题。上位法优先于下位法原则：指在效力较高的规范 性法律文件与效力较低的规范性法律文件相冲突的情况下，应当适用效力较高的规范性法律文件。该原 则主要适用于位阶具有高低之分的规范。【篇二：举例说明上位法优于下位法】【期刊名称】 “上位法优于下位法”适用规则刍议【英文标题】 on application rule of higherlevel law preferred than lower level law【作者】【作者单位】【分类】【中文关键词】上位法；下位法；适用规则【英文关键词】 higherlevel law；lower level law application rule【文章编码】1005一0078 (2005 ) 04 062 06 文献标识码】a【期刊年份】【期号】4【页码】 62【摘要】“上位法”、“下位法”是根据位阶的不同对法律规范所作的区分。上 位法优于下位法，强调的是下位法与上位法相抵触时，司法机关应 优先适用上位法。在上位法允许下位法对其作出变通规定，或者下 位法的实施性规定没有抵触上位法时，则会出现“上位法优于下位法” 适用规则的例外：司法机关应优先适用下位法。【英文摘要】the criterion for differentiating highlervel law and lower level law is different grade of l，awtshe principle of higher level law preferred than lowerlevel law stresses that when lower level law conflicts with higherlevel law，judicial offices should give priority to the highelrevel law，the exception is the lowerlevel law being allowed to alter the prescription of the higherlevel law，or the rules of implementation of the lowerlevel law not conflicting with the higher level law，under such circumstances ，the judicial offices should give prior ity to the l(level law【全文】【】 确立了“上位法优于下位法”的法律适用规则，这对于立法 与司法实践都有重要意义。但在执行与理解时，理论与实践领域都 存在误区，有进一步探讨的必要。一、“上位法”、“下位法”以及法律位阶之确定“上位法”、“下位法”是确立的区分法律位阶的两个基本范畴。 “所谓法律位阶是指在统一的法律体系内，确定不同类别规范性法律 文件之间效力等级与适用顺序的制度。”1法律位阶范畴揭示了法律 规范在整个法律体系中的纵向地位，是确立法律效力等级制度的根 本依据。法律位阶制度首先是立法层面的一项重要制度，表现为对 立法行为的限制，根据第条的规定，下位法不得违背上位法。 一旦下位法制定机关制定了与上位法相冲突的法律规范，上位法制 定机关可以根据第条的规定，行使改变或撤销权。其次，法律 位阶制度的确立增强了司法实践的可操作性，它确立了我国司法实 践对异位法的适用规则。在面临两个及其以上不同位阶的法律规范 冲突时，法官必须作出正确的选择，而法官作出选择的依据即是“上 位法优于下位法”规则。怎样确定法律规范的位阶？张根大先生认为“标准有两条：一是立法 主体的地位高低；二是立法程序的限制多少。我们可以根据这两条 标准来测定一部法律的位阶高低。立法主体地位越高，立法程序限 制越严。”2杨忠文、杨兆岩先生认为“法的位阶及效力等级不同， 其根据是在不同层次和范围上反映的人民利益，或者说，法所反映 的人民利益的层次和范围不同，决定其位阶及效力等级不同。”3胡 玉鸿先生认为可“从三个方面来界定法律位阶的划分标准：一是权力 的等级性；二是事项上的包容性；三是权力的同质性。”4 第、条规定的法律位阶关系包括：一是宪法具有最高的法 律效力，任何与宪法相违背的法律、行政法规、地方性法规、自治 条例和单行条例、部门规章和地方政府规章均属无效；二是全国人 大及其常委会制定的法律的效力高于行政法规、地方性法规、部门 规章和地方政府规章；全国人大制定的法律的效力又应高于全国人 大常委会制定的法律；三是国务院制定的行政法规的效力高于部门 规章、地方性法规和地方政府规章；四是省、自治区、直辖市和较 大的市人大及其常委会制定的地方性法规的效力，高于本级和下级 地方政府规章；五是上级政府规章的效力高于下级政府规章。 从上面可以看出，确立的划分法律位阶的标准或规则包括以下 几个方面：第一，中央立法优于地方立法。全国人大及其常委会制 定的法律以及国务院制定的行政法规高于地方立法机关制定的地方 性法规和地方政府规章。第二，同级权力机关的立法高于同级行政 机关的立法。全国人大及其常委会制定的法律高于国务院制定的行 政法规，法律属于上位法，行政法规则属于下位法。同样，省、自治区、直辖市及较大的市的人民代表大会及其常委会制定的地方性 法规效力等级高于省、自治区、直辖市及较大的市的人民政府制定 的规章。第三，同类型的立法根据其立法主体的地位确立法律位阶 关系。全国人大及其常委会制定的法律效力等级高于省、自治区、 直辖市人民代表大会及其常委会制定的地方性法规；省、自治区、 直辖市人民代表大会及其常委会制定的地方性法规效力等级高于较 大的市人大及其常委会制定的地方性法规。同样，国务院制定的行 政法规法律效力等级高于国务院部门以及省、自治区、直辖市人民 政府制定的规章；省、自治区、直辖市人民政府制定的规章法律效 力等级高于较大的市人民政府制定的规章。第四，权力机关（仅指 人民代表大会）及其组成的常设机构（人大常委会）之间，人民代 表大会制定的法规性文件效力等级高于其常设机构即人大常委会制 定的法规性文件。但并未对所有的法律都作出法律位阶的规定，如地方性法规与 自治条例、单行条例之间的法律位阶关系；部门规章与地方性法规 之间的法律位阶关系。虽然第条规定了当以上类型的立法发生 冲突时的适用规则，但不属于法律位阶的规定。二、“上位法优于下位法”的司法适用条件 最高人民法院（1993 年3月11 日法函（1993 ）16 号）指出： “第条规定：未按本法规定取得捕捞许可证擅自进行捕捞的，没 收渔获物和违法所得，可以并收罚款；情节严重的，并可以没收渔 具。这一条未规定可以没收渔船。第条规定，未取得捕捞许可 证擅自进行捕捞或者伪造捕捞许可证进行捕捞，情节严重的，可以 没收渔船。这是与渔业法的规定不一致的，人民法院审理行政案件， 对地方性法规的规定与法律和行政法规的规定不一致的，应当执行 法律和行政法规的规定。” 最高法院行政庭（1999 年8月16 日（1999 ）行他字4号）指 出：“是行政法规，是地方性法规。两者规定不一致时，人 民法院应当选择适用前者。”5 以上情形说明：针对同一事项或适用对象，不同位阶的法规性文件 都对其作出规定且是在下位法与上位法不一致时，才能适用上位法 优于下位法的规则，否则该规则不能适用。何谓下位法与上位法规定的“不一致”或“相抵触”？在中，对相 同位阶（或者准相同位阶）的法律规范，使用的法律用语是“不一致 法宝用户，请后查看全部内容。还不是用户？；单位用户可申请试用或直接致电400-810-8266成为 法宝付费用户。【注释】【篇三：举例说明上位法优于下位法】（中国海洋大学，山东青岛 266100）中国论文网 /4/view-4650519.htm【摘要】“上位法”、“下位法”是立法法确立的区分法律位阶的 两个基本范畴。“所谓法律位阶是指在统一的法律体系内，确定不同 类别规范性法律文件之间效力等级与适用顺序的制度。”法律位阶范 畴揭示了法律规范在整个法律体系中的纵向地位，并且是确立法律 效力等级的首要依据。根据立法法第87条的规定，下位法不得 违背上位法。一旦下位法制定机关制定了与上位法相冲突的法律规 范，上位法制定机关可以根据立法法第88条的规定，行使改变 或撤消权。此条规定确立了“上位法优于下位法”的法律适用原则， 意味着当两者相抵触时，司法机关应优先适用上位法。但在实践中 上位法优于下位法这一原则并不完全协调，而是存在冲突的。 【关键词】上位法；下位法；备案审查一、概述 （一）法的位阶、上位法、下位法法的位阶，是指由立法体制决定的，不同国家机关指定的规范性文 件在法律渊源体系中所处的效力位置和等级。上位法，是指相对于 其他规范性文件，在法的位阶中处于更高效力位置和等级的那些规 范性文件。下位法，是指相对于其他规范性文件，在法的位阶中处 于更低效力位置和等级的那些规范性文件。我国立法法详细的规定了属于不同位阶的上位法与下位法和属 于同一位阶的法律规范之间的效力关系。即：下位法不得违反上位 法的规定，同违法之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行。 按照立法法第79条、80条的规定，在不同位阶的各种法律渊源 中，法律的效力高于规章；行政法规的效力高于规章；地方性法规 的效力高于本级和下级的地方政府规章；省、自治区人民政府制定 的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章。 确立法律位阶制度增强了司法实践的可操作性，它确立了我国司法 实践对异位法的适用规则，法官在面临两个或以上不同位阶的法律 规范冲突时，必须根据上位法优于下位法的规则做出正确的选择。 （二）冲突的产生立法法规定，宪法、法律、行政法规、地方性法规、部门规章 和政府规章各有自己规定的范围。不同立法机关制定的存在位阶关 系的“一般条款”和“特别条款”不可避免的会存在冲突。有的学者甚 至认为，在我国，法律冲突的普遍性和严重性到了只要对法律有过 一定接触或打过一定交道的人即可以略举一二的程度。这就牵涉到 了在司法实践中，我们究竟是选择适用“特别法优于一般法”还是“上 位法优于下位法”。二、案例分析一）河南省种子条例案2003 年1 月，河南省洛阳市中级人民法院开庭审理了汝阳县种子公 司委托伊川县种子公司代为繁殖玉米杂交种子的纠纷。在庭审中， 原、被告争议激烈，原告汝阳县种子公司主张适用种子法以市 场价计算，要求被告赔偿70 余万元；被告主张适用河南省农作物 种子管理条例，以政府指导价计算，只肯赔偿 2万余元。面对地方法规与法律抵触的问题，法官李慧娟支持了原告的主张，在判决 书中作了“种子法实施后，玉米种子的价格已由市场调节，河 南省农作物种子管理条例作为法律位阶较低的地方性法规，其与种子法相抵触的条（款）自然无效”的表述。而与种子法相 冲突的条款，指的是条例第36 条的规定：农作物种子必须由政 府定价。（二）福建省实施中华人民共和国渔业法办法案例 最高人民法院关于人民法院审理行政案件对地方性法规的规定与 法律和行政法规不一致的应当执行法律和行政法规的规定的复函（1993 年3月11 日法函199316号）指出：“中华人民共和国渔 业法第30 条规定：未按本法规定取得捕捞许可证擅自进行捕捞的 没收渔获物和违法所得，可以并收罚款；情节严重的，并可以没收 渔具。”这一条并未明文规定可以没收渔船。而福建省实施中华 人民共和国渔业法办法第34 条规定：“未取得捕捞许可证擅自 进行捕捞或者伪造捕捞许可证进行捕捞，情节严重的，可以没收渔 船。”这是与渔业法的规定不一致的。限，减少、变更或增加制裁条件或手段、幅度。（2）下位法扩大或 缩小了承担义务者的数量、性质和范围，增加、减少、变更特定对 象的义务或改变义务承担的条件。（3）下位法扩大或缩小或改变权 利的范围、性质和数量，相对人权利或改变享受权利的条件给予增加、减少或变更。（4）下位法扩大或缩小特定术语的内涵、外延， 导致出现了不同的法律后果。在案例一中，究竟是适用上位法优于下位法还是特别法优于一般法 存在着很大的争议，法官李慧娟根据种子法的规定宣告地方性 法规种子条例无效引起了轩然大波。对此，我们是否可以考虑 将下位法种子条例作为特别法而优先给予适用？为了保证上位 法的实施，并且结合地方上的实际情况，上位法规定下位法制定主 体拥有一定程度的立法变通权，允许下位法制定主体结合当地实际 情况对下位法的内容作出非实质性的变更，所作的变通规定在司法 实践中优先适用。因此，如果下位法的制定是根据上位法的授权或 下位法是对上位法的具体实施操作性的规定并且没有违反上位法的 规定，则会出现“上位法优于下位法”适用规则的例外：即下位法的 优先适用。下位法的立法主体为贯彻实施上位法的规定，可以根据本区域的实 际情况作出实施性规定。案例一中，河南省人大有权根据宪法和法 律制定地方性法规，种子条例则是根据种子法针对河南地 区制定的更具体详细的地方法规，使其更有利于在河南的实施。此 时，我们可以考虑依据特别法优于一般法审理纠纷。案例二中，福建省人大指定的实施办法规定了可以没收渔船，而渔业法并没有规定，最高人民法院关于审理行政案件适用法律 规范问题的座谈会纪要（2004 年 5 月 18 日200496 号）规定“违 反上位法立法目的，扩大上位法规定的权利范围”的情形应视为下位 法违背上位法。福建省实施办法规定可以没收渔船明显扩大了 渔业部门的权限，应视为无效。三、下位法的优先适用的情形 （一）变通规定的优先适用为了保证上位法的实施，考虑到一些地方的特殊情况，上位法给予 下位法制定主体一定程度的立法变通权，允许下位法制定主体根 据当地的实际情况对上位法作一些变通规定，这种变通规定在司法 实践中优先适用。“变通规定是指在国家最高权力机关授予经济特区 的人民代表大会及其常委会，法律、行政法规授予民族自治地方自 治机关立法权的情况下，经济特区的人民代表大会及其常委会以及 民族自治地方的人民代表大会根据本地方政治、经济和文化特点制 定的、在本行政区域范围内适用并且与法律或行政法规有不相一致 内容的规定。”（二）实施性规定的“下位法”优先适用下位法的制定部门有两种立法职权，其中之一是结合本区域的实际 情况，针对贯彻实施上位法的规定而做出的实施性细则，即通常所 说的“上粗下细”型的立法。根据宪法、立法法等的基本规 定，国务院制定的行政法规可以对法律，地方人大制定的地方性法 规和国务院部门规章可以对法律、行政法规，地方政府规章可以对 法律、行政法规、地方性法规作出实施性细则规定。行政法规、地 方性法规、地方政府规章作为下位法时，其制定的基本原则和精神 就是把上位法的内容具体化。实施性规定针对上位法的相应规定而 作出，但较之上位法其内容更为详尽和更有操作性。下位法作为具 体的“实施性规定”，其特殊地位决定了合理处理其与上位法适用关 系的重要性。 上位法与下位法的实施性规定之间的关系可以概括为“效力优先与适 用优先”，“前者是指上位法在位阶或者法律效力上高于或优于实施 性规定，在实施性规定与其发生抵触时，适用上位法的规定，体现 的是上位法优于下位法；后者是指在实施性规定与上位法不抵触时， 下位法可以优先适用与援引。适用优先是以效力优先为前提的。”这 无疑揭示了下位法“实施性规定”的优先适用是存在限制性条件的， 即实时性规定不得与上位法相抵触。纵观我国现有的立法条文，不 难发现这样的情形，即上位法已经修改或废止，但作为实施性规定 的下位法仍然存在，在具体的案件审判中，法官该如何认定这样的 实施性规定的法律效力？最高人民法院关于审理行政案件适用法 律规范问题的座谈会纪要指出：“法律、行政法规或者地方性法规 修改后，其实施性规定未被明文废止的，人民法院在适用时应当区 分下列情形：实施性规定与修改后的法律、行政法规或者地方性法 规相抵触的，不予适用；因法律、行政法规或者地方性法规的修改， 相应的实施性规定丧失依据而不能单独施行的，不予适用；实施性 规定与修改后的法律、行政法规或者地方性法规不相抵触的，可以 适用。”这种规定的法理学含义即下位法“实施性规定”在具体适用时 一定要有上位的依据，如果能够在已制定的上位法中找到下位法的 立法依据或者不违背新的上位法，可以优先适用，如果失去了上位 法的根据甚至与新的上位法的规定相抵触，则能适用，此时，所遵 循的仍是“上位法优于下位法”的规则。四、如何缓解法律间的冲突（一）完善备案审查制度备案审查制度是一项有效解决法律冲突的方法和途径，立法过程中 的备案是指有关国家机关将其通过或批准的规范性文件报请其他有 关国家机关登记、存档。立法过程中的审查是指对已经公布生效的 规范性文件的合法性、适当性进行检查和监督的制度和活动。下位 法的备案是预防下位法和上位法冲突的一个有效机制。根据宪 法、立法法和地方组织法的有关规定，地方性法规、自 治法规必须报全国人大常委会和国务院备案，地方政府规章必须报 国务院备案。接受备案的立法机关在必要时可以审查下级立法主体 报送的规范性法律文件，督查下位法中与上位法存在冲突和矛盾的 地方。如果某项地方性法规与法律的规定相抵触，法官在案件审判 中可以直接选择适用法律的规定，全国人大及其常委会也可以通过 改变或者撤销地方性法规规定的方式彻底解决冲突。 （二）重视法院的司法审查权 法院在面对下位法与上位法明显冲突且滞后时，在司法审判实践中 一般采用三种方法解决：第一，中止审理、逐级上报、等候裁决。 法官在选择适用法律上确实把握不准，或者确实受到了很大的外部 压力，则可以逐级请示，送请有关机关裁决。但此方式在实际操作 中环节过多，成本过大，很难达到预期效果。第二，直接适用上位 法，避开下位法。但应注意的是法官在判决理由中不应肯定法律冲 突的存在和认为与上位法冲突的某项法律无效。一项经过严格立法 程序制定的法规被法官判定为无效是不严谨的，法官发现法规有错， 与宪法和法律相冲突，只能将认为与宪法和国家法律相冲突的地方 性法规报请最高人民法院，提请全国人大常委会裁决。此项解决办 法虽然避开了司法审查的锋芒，但也使下位法失去了其立法的意义。 第三，审查下位法的效力，适用上位法。这种方法与宪法和立法不 相违背，是法院行使有限司法审查权的一种方式，这种方法虽然十 分适用，但是它同样有一个问题，就是我国人民法院是否有司法审 查权，人民法院是否有权认定某法是否有效。五、结语 “上位法优于下位法”和“特别法优于一般法”两者之间的冲突在司法 实践中是普遍存在的， 其解决的措施并不是唯一的。即两者出现冲 突时并不必然适用“上位法优于下位法”， 也不必然适用“特别法优于 一般法”，究竟应该选择适用哪个原则， 应具体情形具体分析。不 过，在实践中我们可以采取一些有效地措施减少它们之间的适用冲 突。首先， 上级立法机关应该加强对下级立法机关的立法审查和监督， 如果发现不符合上位法的立法情形， 要及时地按照立法法 的要求予撤消或者改变；其次， 当司法实践中出现两者冲突时， 法 实践中很好地解决这种冲突；再次， 下级立法机关在制定法律、行 政法规、规章时， 要严格遵守宪法和法律的规定， 不能为了地区的 利益任意跨越宪法和法律的界限；最后，应当充分发挥光大人民群 众的监督作用。律解释机关应当对法律适用作出合理的司法解释，以便指导我们在参考文献1熊菁华成长中的地方性法规质量评估制度d中国人大，2005.田成有地方立法的理论与实践m北京：中国法制出版社，2004.3刘莘行政立法研究m法律出版社，2003.