《民法总则》重要条文的理解与适用

民法总则重要条文的理解与适用【全文】中华人民共和国民法总则（以下简称民法总则） 已经于 2017 年 3 月 15 日由第十二届全国人大第五次会议表 决通过，将自2017 年10月1日起施行。本文旨在对民法 总则新增和修改的重要条文进行解读，阐明其立法目的、 理论依据及适用规则。 一、关于民法法源 民法总 则第10 条是关于民法法源的规定。法源，亦称法的渊源， 其含义是法律的来源或者法律的存在形式。1依据该条规 定，我国民法的法源分为两个层次：一是法律，二是习惯。 在民法典中规定法源，最早始于瑞士民法典，瑞士民法 典第 1 条规定：“本法有规定的法律问题，适用本法；无 规定者，以习惯法裁判；无习惯法，依法官提出的规则；同 时应遵循既定学说和传统”。瑞士民法典的这种做法对很 多国家和地区的民事立法产生了影响，例如日本、韩国、我 国台湾地区的民法典中都有对法源的规定。这些国家对法源 的规定一般分为三个层次，第一是法律、第二是习惯、第三 是法理。2但是民法总则本条仅规定了法律和习惯，却 没有规定法理。 本条所谓“习惯”，指民事习惯。现行 合同法仅规定了交易习惯，而本条中“习惯”的含义涵 盖交易习惯及交易习惯之外的民事习惯。合同法司法解释（二）第7条第 1款规定：“下列情形，不违反法律、行政 法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称交 易习惯：（一）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通 常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做 法；（二）当事人双方经常使用的习惯做法。”第 2 款规定： “对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。” 按照本条规定，法庭采用的作为裁判依据的习惯，不得违反 法律、行政法规的强制性规定；其不得违背善良风俗，自不 待言。 虽然本条明文规定的民法法源仅有法律和习惯两 项，但根据我国裁判实践，应当解释为，尚有第三项法源“最 高人民法院司法解释”，及第四项法源“指导性案例”。我国 最高人民法院制定了很多司法解释，司法解释被认为具有相 当于法律的效力，在裁判中可以被援引为裁判依据，法庭可 以直接依据某一个司法解释的某一条解释文对案件作出判 决。除了制定司法解释之外，最高人民法院近年来还发布指 导性案例。指导性案例类似于国外的判例。我们的指导性案 例是经过最高人民法院筛选的，对案件事实、关键词、相关 法条、裁判要旨等进行概括和归纳，赋予其某种法律效力。 最高人民法院关于案例指导工作的规定第9 条规定：“各 级人民法院正在审理的案件，在基本案情和法律适用方面， 与最高人民法院发布的指导性案例相类似的，应当参照相关 指导性案例的裁判要点作出裁判。”依此规定，法官对于指 导性案例只能参照适用，而不能直接适用。亦即法庭对于与 指导性案例类似的案件，可以按照指导性案例的裁判方案进 行裁判，也可以不按照指导性案例的裁判方案进行裁判：当 法官选择不按照指导性案例的裁判方案进行裁判，作出与指 导性案例不同甚至相反的判决时，应当在裁判文书中说明理 由；而如果法庭选择按照指导性案例的裁判方案进行裁判， 应当在判决书的裁判理由部分引述指导性案例的编号和裁 判要点，但不能直接引用指导性案例作为判决依据，而应当 引用指导性案例的同一判决依据，作为本案的判决依据。例 如，该指导性案例以诚实信用原则作为裁判依据，则本案也 同样引用诚信原则作为判决依据。需要指出的是，在民法 总则所规定的基本原则当中，唯有诚实信用原则以及禁止 权利滥用原则（第132 条）可以作为裁判依据，其他基本原 则都不能作为裁判依据。 前面谈到，法庭在参照指导性 案例之后，可以不采用指导性案例的裁判方案，作出与指导 性案例不同的判决，对于这种情形法庭有说理的义务，应当 在判决书中说明这样做的理由。法官当然不能说指导性案例 错误，而应当说明本案事实与指导性案例的事实有差别，如 果采用指导性案例的裁判方案将导致本案判决结果违背诚 信原则，即未在当事人之间实现公平正义。换言之，法官参 照指导性案例，应当以诚信原则作为评价标准：凡采用指导 性案例能够使本案判决结果符合诚信原则的，即应当按照指 导性案例裁判本案；反之，则不应按照指导性案例而应当直接依据诚信原则裁判本案。 此外，虽然本条未明文规定 “法理”为法源，并不等于裁判中不能适用法理。应当肯定， 法庭所裁判的案件，既没有可以适用的法律、习惯，也没有 相应的司法解释、指导性案例时，是可以引用相关法理作为 裁判依据的。例如，最高人民法院公报刊载的一个债权 人代位权纠纷案例，3就引用了关于代物清偿的法理作为裁 判的依据。最高人民法院在 2014 年的民提字第 71 号民事判 决书中，就引用了民法关于虚伪表示无效不得对抗善意第三 人的法理作为裁判依据。4二、关于自然人 （一）自然人出生时间、死亡时间的证据规则 民法总则第 15 条规定认定出生时间、死亡时间的证据规则。民法总则 第 13 条规定：“自然人从出生时起到死亡时止，具有民事权 利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。”照此规定， 自然人因出生当然取得权利能力，因死亡而权利能力当然丧 失。出生和死亡是重要的法律事实，关系到权利能力的取得 和丧失。出生和死亡对于继承而言尤其重要，自然人自出生 之时就享有继承权，可以继承遗产。同样，自然人一旦死亡， 自死亡之时继承开始，其所拥有的财产就变成了遗产，并且 成为继承人的共有财产。民法通则对于出生和死亡时间 的认定未作规定，最高人民法院有关司法解释则规定“以户 籍登记的时间为准”。5户籍登记由公安机关负责，所承担的主要是管理功能，以之作为认定出生和死亡时间的证据， 属于额外赋予户籍登记以证据效力。 本条规定，可以作 为法庭认定自然人出生和死亡时间的依据分为三个层次：第 一个层次是以出生证明、死亡证明记载的时间为准；第二个 层次是以户籍登记或者其他有效身份登记记载的时间为准； 第三个层次是有其他证据足以推翻以上记载时间的，以该证 据证明的时间为准。 按照社会生活经验，绝大多数自然 人的出生和死亡均发生在医院，医生是出生和死亡事实的见 证人，医生于出生、死亡事实发生当时出具的出生证明、死 亡证明，理当具有优先于户籍登记的证据效力。而自然人出 生或者死亡之后，往往经过或长或短的期间，其近亲属才到 户籍登记机关办理出生登记或者死亡登记，办理户籍登记的 警察并没有见证出生、死亡事实的发生。此外自然人基于种 种不正当目的篡改户籍登记的现象也时有发生，严重影响户 籍登记的证据效力。这是本条明文规定出生证明、死亡证明 的证据效力优先于户籍登记的理由。所谓“其他有效身份登 记”，是指在中国没有户籍登记的外籍人、无国籍人的身份 证明，如护照等。 请特别注意，本条第三句规定：“有 其他证据足以推翻以上记载时间的，以该证据证明的时间为 准”。其意思是：出生证明、死亡证明以及户籍登记、其他 有效身份登记的证据效力是相对的、不是绝对的。前述证明 所记载的出生时间、死亡时间，可以被其他证据所否定。即 在诉讼中，应由主张前述证明所记载的出生时间、死亡时间 不正确的一方当事人承担举证责任，该当事人提供的证据被 法庭认为足以推翻前述证明所记载的出生时间、死亡时间 的，则应当“以该证据证明的时间为准”。 （二）对胎 儿的特殊保护规定 民法总则第 16 条新增对胎儿特 殊保护的规定。民法通则没有对胎儿的法律地位作出规 定。按照民法通则第9 条的规定和民法传统理论，胎儿 在出生之前，属于母亲身体之一部。6但随着民法的发展和 社会的进步，大家开始思考尚未出生胎儿的法律保护问题。 例如，亲友将财产赠送给尚未出生的胎儿，是否有效？可否 将财产遗赠给胎儿？胎儿应不应该享有继承权？在母体内 的胎儿如果遭受侵害，可否有损害赔偿请求权？因此，现代 民法对胎儿予以特殊保护，大多规定“胎儿视为已出生”， 将胎儿作为已经出生的自然人对待。我国民法通则没有 注意到这个问题，只是在继承法第 28条规定，遗产分 割时，应当保留胎儿的继承份额。这个规定只是说要给胎儿 预留份额，并没有说胎儿有继承权，仅仅是一个“打补丁” 的规定。另外，我国裁判实务中已经有地方法院判决承认胎 儿有损害赔偿请求权。有鉴于此，民法总则创设第 16条 第 1 句规定：“涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的， 胎儿视为具有民事权利能力”。依据本条，胎儿可以继承遗 产、接受遗赠、接受赠与，条文中的“等”暗示胎儿在遭受 侵害时可以享有损害赔偿请求权。 另须说明，“视为” 是民法上的技术性概念，其含义是，法律规定将某一事物当 作另一事物对待。胎儿尚未出生，并不是享有民事主体资格 的自然人，但出于保护胎儿的立法目的，在涉及继承、接受 赠与（包括遗赠）或损害赔偿时，将胎儿当作已经出生的自 然人对待，使其享有民事权利能力、具有民事主体资格。“视 为”与另一个技术性概念“推定”类似，“推定”也是将某 种事物当作另一种事物对待，例如过错推定。但“视为”与 “推定”的区别在于，“推定”可以通过反证予以推翻，而 “视为”不能通过反证予以推翻。 胎儿毕竟还没有出生， 不能像已经出生的自然人那样行使权利，其继承遗产、接受 赠与、行使损害赔偿请求权，应当准用关于未成年人监护制 度的规定，即由监护人作为法定代理人代理胎儿行使权利。 因胎儿没有出生，还没有姓名，赠与合同的受赠人只能写监 护人的姓名，但实际的受赠人是胎儿而并不是监护人，所以 应当在赠与合同中载明该财产是赠与胎儿的。同理，胎儿行 使损害赔偿请求权，也是由监护人以法定代理人的身份去起 诉。此时监护人代为起诉与一般的法定代理并不相同，当监 护人作为未成年人的法定代理人起诉时，起诉状上的原告为 该未成年人，如果被监护人是胎儿，起诉状上的原告只能为 他的监护人。但监护人所行使的是胎儿的权利，因此应当在 起诉状中明确表述其所行使的是胎儿的损害赔偿请求权。应 当指出，胎儿的权利能力是有限的，仅限于享有部分民事权 利，不能承担任何民事义务。监护人可以代胎儿行使民事权 利，却绝不能代胎儿设定民事义务。 本条第二句还规定： “胎儿娩出时为死体的，其民事权利自始不存在。”也就是 说，当胎儿出生时为死体，就否定了胎儿的民事权利地位， 当作其民事权利从来不存在。如果胎儿娩出时是死胎，那么 其已经取得的权利应如何处置？按照民法理论，胎儿已继承 的遗产、受赠财产及获得的损害赔偿金，应当按不当得利处 理。即所获得遗产应当在其他继承人之间重新分配，赠与人 有权收回赠与财产，支付损害赔偿金的人有权要求返还该金 额。“娩出”一语中的“娩”指“分娩”，不仅指自然分娩， 还应包括人工分娩即“剖腹产”；所谓“出”指胎儿与母体 分离之时，脐带是否剪断在所不问。 三、关于法人 （一）法人成员的有限责任 民法总则第 60 条规定 “法人以其全部财产独立承担民事责任。”亦即法人的成员 只承担有限责任。我国公司法规定了两种公司形式，即 有限责任公司和股份有限公司。无论有限责任公司或者股份 有限公司，其股东都只承担有限责任，即以出资额为限对公 司的债务承担责任。法人以自己的全部财产独立承担民事责 任，与法人的成员承担有限责任，是同一含义的两种表述。 我国法人都是独立承担民事责任，法人的成员只承担有限责 任。须注意有的国家的法人制度与此不同，他们既有独立承 担民事责任的法人，也有不独立承担民事责任的法人，他们 的公司类型除有限责任公司、股份有限公司外，还有所谓无 限责任公司、两合公司。正是因为我国法人限于独立承担民 事责任，所以有必要在法人之外，规定非法人组织。民法 总则之所以规定三类民事主体，除自然人、法人外，还规 定了非法人组织，关键就在于第 60条规定了法人以其财产 独立承担责任。 （二）法定代表人 民法总则第 61 条是关于法定代表人的规定。本条第 1款规定法人的法定 代表人。我国法人的法定代表人是单一制，一个法人、一个 法定代表人。而有些国家的法定代表人采取多数制，一个法 人可以有多个法定代表人。法定代表人是法人的代表机关， 法定代表人直接代表法人从事民事活动，法定代表人之外的 其他管理人员、工作人员是以法人代理人的身份代理法人从 事民事活动。 本条第 2 款规定：“法定代表人以法人名 义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。”按照法人组 织体说，法定代表人和法人是一个主体，法定代表人是法人 的代表机关，法定代表人的行为就是法人自己的行为，法定 代表人以法人名义从事民事活动，其后果都应当由法人承 担。这一款的意义有两点：其一，理论意义。表明中国民事 立法采法人组织体说，法人与法定代表人是一个民事主体， 法定代表人是法人的机关；其二，实践意义。本款明文规定， 法定代表人的行为就是法人的行为，法定代表人的行为后果由法人承受，即法定代表人的行为产生的权利由法人享有、 产生的义务由法人负担、产生的责任由法人承担，不受后来 法定代表人更换的影响。任何法人不得因法定代表人更换而 拒绝承担前法定代表人行为所产生的义务和责任。7本条第 3 款新增法定代表人越权行为规则：“法人章程或者法 人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对 人。”实践中法人章程或法人的权力机构常常会对法定代表 人的权限做出限制，例如限制签订借款合同的金额，或者规 定不得以公司财产为他人提供担保。如果法人章程或者法人 权力机构对法定代表人的权限设有限制，而法定代表人以法 人名义实施法律行为超越了该限制，该越权法律行为是否有 效，取决于该法律行为相对人之属于善意还是恶意。如果相 对人于实施法律行为之时，不知道或者不应当知道法定代表 人的行为超越了该法人章程或者权力机构对其代表权的限 制，即属于善意相对人；反之，知道或者应当知道法定代表 人的行为超越了该法人章程或者权力机构对其代表权的限 制，即属于恶意相对人。本款条文“不得对抗善意相对人” 的意思是，如果相对人属于善意，则该法定代表人的越权行 为有效。对本款作反对解释，则“可以对抗恶意相对人”， 即如果相对人属于恶意，则该法定代表人的越权行为无效。 此外，须特别注意民法关于“善意推定”的法理。因为“善 意”是指“不知道”，而按照社会生活经验，“不知道”是难于通过证据加以证明的，而“知道”则是可以通过举证加以 证明的。因此，诉讼中法庭不要求主张自己属于善意的当事 人举证证明自己属于善意，而直接“推定”其为善意相对人。 如果对方当事人对此提出异议，法庭即要求异议方举证证明 被告属于恶意相对人。顺便指出，按照“谁主张谁举证”的 一般原则，应当由主张者举证证明自己所主张的事实之存 在，例如主张不可抗力、时效期间经过、存在某种习惯等， 均应当由主张者承担举证责任，唯有主张自己属于“善意” 为例外，不要求主张者对于自己属于善意承担举证责任，而 采用“善意推定”。 民法通则未规定法定代表人的 越权行为，属于法律漏洞。合同法制定时，起草人参考 表见代理规则创设合同法第 50 条：“法人或者其他组织 的法定代表人、负责人超越权限订立合同的，除相对人知道 或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”称为 表见代表规则，作为法定代表人越权行为的裁判依据。8 在民法总则实施之后，法院裁判此类案件应当直接适用 民法总则第 61 条第 3 款，而不再适用合同法第 50 条。今后将合同法修订编纂为民法典？合同编时， 建议删除合同法第50 条。9民法总则第 62 条新增关于法定代表人侵权行为的责任承担的规定。本条第 1 款规定：“法定代表人因执行职务造成他人损害的，由法人 承担民事责任。”如前所述，法定代表人属于法人组织体的 机关，法定代表人以法人名义实施的法律行为即是法人自己 的行为，所产生的权利、义务和责任均归属于法人承受。同 理，法定代表人因执行职务而发生的侵权行为，即是法人的 侵权行为，其法律后果同样应由法人承担。而法人作为一个 组织体，除法定代表人外还有各类管理人员以及普通员工， 法定代表人之外的管理人员和普通员工因执行职务造成他 人损害的侵权责任，应当适用侵权责任法第 34 条关于 使用人责任的规定，由用人单位承担侵权责任。按照侵权 责任法第 34 条规定，用人单位所承担的责任是无过错责 任，其理论依据是民法理论上关于由受利益者负担风险的学 说。在民法总则制定之前，公司的法定代表人、管理人 员或者普通员工因执行工作任务而造成他人损害都是适用 侵权责任法第 34 条，在民法总则实施之后，法定 代表人的侵权行为适用民法总则第 62条的规定，其他 管理人员及普通员工执行职务致他人损害的侵权行为，仍旧 适用侵权责任法第34条。适用民法总则第62 条与 适用侵权责任法第 34条，均由法人承担侵权责任，但 是二者的法理依据不同。法定代表人的侵权行为由法人承担 责任，其法理依据是法定代表人的侵权行为即是法人的侵权 行为，而其他管理人员及普通员工的侵权行为由用人单位承 担责任，其法理依据是由享受利益者负担相应风险的法理。 须说明的是，并不是法定代表人所实施的一切侵权行为都由 法人负责，法人仅对法定代表人“因执行职务”造成他人损 害的侵权行为负责。判断法定代表人的行为是否属于“因执 行职务”，应当采取所谓“外观理论”。所谓“外观理论”， 是判断法定代表人的侵权行为是否“因执行职务”，及用人 单位工作人员的侵权行为是否“因执行工作任务”，共用的 判断标准。 另一个问题是，法人在承担责任之后能否向 有过错的法定代表人追偿。民法总则第 62 条第 2 款对追 偿权进行了规定，即法人承担民事责任后，依照法律或者法 人章程的规定，可以向有过错的法定代表人追偿。可见法人 承担责任之后向有过错的法定代表人追偿是有条件的，即须 法律或者法人章程有关于追偿的规定。但现行法律并没有关 于此项追偿的规定，所以在制定或修改法人章程的时候可以 增加此类规定。侵权责任法第 34 条关于使用人责任的规 定，将单位承担责任之后能否向有过错的被使用人追偿问 题，委托法官结合具体案情进行裁量。这是民法总则第 62 条与侵权责任法第 34 条的另一个区别。 （三） 法人的登记 民法总则第 65 条新增规定：“法人实际 情况与登记事项不一致的，不得对抗善意相对人。”法人登 记是法人公示方法，是相对人了解法人情况的根据。但法人 存续期间，法人登记事项难免发生变化，因此民法总则 第 64 条规定，法人在存续期间登记事项发生变化的，应当 依法向登记机关申请变更登记。如果法人登记事项发生变化 而未及时向登记机关办理变更登记，即出现法人实际情况与 登记事项不一致的情形，如相对人根据登记事项与法人实施 法律行为，其效力如何，即应适用本条。 本条所谓“善 意相对人”，指不知道或者不应当知道法人实际情况与登记 事项不一致、信赖法人登记事项而与法人实施法律行为的相 对方当事人；反之，知道或者应当知道法人实际情况与登记 事项不一致，却仍按照登记事项与法人实施法律行为的相对 方当事人，为“恶意相对人”。所谓“不得对抗善意相对人” 的意思是，如果与法人实施法律行为的相对方当事人属于 “善意相对人”，则法人不得以法人实际情况与登记事项不 一致为由主张该法律行为无效；反之，如果与法人实施法律 行为的相对方当事人属于“恶意相对人”，则法人可以法人 实际情况与登记事项不一致为由主张该法律行为无效。须特 别注意，本条的适用范围限于登记名义人以法人名义实施法 律行为的案件，而登记名义人以自己名义实施法律行为的案 件，不适用本条。 （四）法人的清算 民法总则 第 70 条是关于法人清算的规定。民法通则未规定法人清 算的清算义务人，本条第 2 款规定法人的董事、理事等执行 机构或者决策机构的成员为清算义务人，弥补了法律的空 白。须特别注意本条第 3款的规定：“清算义务人未及时履 行清算义务，造成损害的，应当承担民事责任；主管机关或 者利害关系人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。”关于第 3 款有两个问题需做解释。第一个问题是，第 3 款第二句关于人民法院指定有关人员组成清算 组的规定，人民法院指定的清算组成员，是否限于在本条第 2 款规定的清算义务人的范围之内指定？与第 3 款第一句联 系起来看，应当肯定，人民法院指定清算组成员，应当不受 本条第2 款规定的清算义务人范围的限制，人民法院有权指 定第 2 款规定清算义务人范围之外的有关人员组成清算组。 所谓“有关人员”，应与该法人有关，例如该法人执行机构、 决策机构之外的管理人员、法人的债权人、律师等。本条第 2 款第二句“法律、行政法规另有规定的，依照其规定”，是 考虑到法人类型不同，非营利法人和特别法人如何清算，应 由法律、行政法规另行规定。第二个问题是，本条第 3款第一句规定“清算义务人未及时履行清算义务，造成损害 的，应当承担民事责任。”那么所应承担的是什么性质的责 任，对谁承担责任，如何追究责任。应当肯定，清算人未及 时履行清算义务，所损害的是法人的债权人的利益，应当由 清算义务人向受损害的债权人承担赔偿责任。依据第 3款第 一句的规定，受损害的债权人有权向人民法院起诉追究清算 义务人的侵权责任。但是，法庭判决清算义务人承担赔偿责 任的一个条件是，原告所受损害金额必须确定。须待该法人 清算终结，才能计算出债权人所遭受的损失金额。因此，遭 受损害的债权人，应当先依据第二句的规定，以利害关系人 身份向人民法院申请指定有关人员组成清算组，对该法人进 行清算，待清算终结、计算出自己遭受损失的具体数额之后， 再依据本款第一句的规定向人民法院起诉怠于履行义务的 清算义务人，追究其赔偿责任。 （五）法人的设立人 民法总则第 75 条规定设立人为设立法人从事民事活动 的债权债务问题。考虑到设立活动有两种可能，一是设立成 功、法人成立；二是设立未成功、法人未成立。按照本条第 1 款规定，如法人成立，则设立人为设立法人从事民事活动， 其法律后果由法人承受；如法人未成立，则设立人为设立法 人所从事民事活动的法律后果，“由设立人承受，设立人为 二人以上的，享有连带债权，承担连带债务”。此规定是将 公司法司法解释（三）第 4条适用于包括公司法人在内 的一切法人。但要注意的是，在法人设立过程中所涉及的法 律关系并不限于债权债务关系，例如当设立人为设立法人而 购置不动产时还会涉及物权关系。所以，条文中设立人为二 人以上的，“享有连带债权、承担连带债务”的文义过窄， 应当做扩张解释，解释为“享有连带权利、承担连带义务”。 按照本条第 2款的规定“设立人为设立法人以自己的名义从 事民事活动产生的民事责任，第三人有权选择请求法人或者 设立人承担。”同样是将公司法司法解释（三）中的规定 适用于所有的法人。但条文中的“民事责任”一语含义过窄， 应当做扩张解释，解释为“民事义务和民事责任”。此外， 第三人选择请求法人承担责任的前提条件须是“法人成立”， 自不待言。 （六）出资人权利滥用与法人人格否认 民法总则第 83 条第1 款规定：“营利法人的出资人不得 滥用出资人权利损害法人或者其他出资人的利益。滥用出资 人权利给法人或者其他出资人造成损失的，应当依法承担民 事责任。”所针对的是现实生活中控股股东、大股东滥用股 东权利，损害法人和小股东利益的社会问题。实际是将公 司法第 20 条第 1 款和第 2 款的规定，适用于全部营利法 人。条文所谓“依法承担民事责任”，当然是滥用权利的出 资人向受损害的法人或者其他出资人承担侵权责任，而向人 民法院起诉、行使损害赔偿请求权的主体，应当适用公司 法关于小股东直接诉权和派生诉权的规定。 如果大股 东滥用权利侵害了小股东的利益，受损害的小股东可以以自 己的名义向人民法院起诉，追究滥用权利的大股东的损害赔 偿责任。此即小股东的直接诉权，规定在公司法第 152 条。如果大股东滥用权利侵害法人的利益，本应由受损害的 法人向人民法院起诉、追究滥用权利的大股东的损害赔偿责 任。按照公司法第151 条的规定，单独或者合计持有公 司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者董事 会向人民法院提起诉讼，监事会或者董事会收到该书面请求 后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉 讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难 以弥补的损害的，该单独或者合计持有公司百分之一以上股 份的股东，有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法 院提起诉讼。此即小股东的派生诉权。 民法总则第 83 条第 2 款是关于“法人人格否认”的规定。前文已述，民 法总则第 60 条规定了法人独立承担责任，亦即出资人承 担有限责任。实践中有的出资人滥用法人独立地位、出资人 有限责任损害法人的债权人的利益。第 83 条第 2 款的规定， 是对民法总则第 60 条的法定限制。须注意的是，条文 所谓损害法人的“债权人利益”，按照民法原理和国际经验， 也可以包括公法上的债权，如果出资人利用法人独立地位和 出资人有限责任，将境内法人（子公司）的利益转移到境外 的法人（母公司）以逃避税法债务，严重损害国家税法债权， 当然可以依据本款规定，使境外法人（母公司）和境内法人 （子公司）对该税法债务承担连带责任。上世纪 70 年代美 国政府所谓“长臂管辖”10，采用的是同一法理。 民 法总则第 84 条是关于滥用关联关系的规定，是将公司 法第 21 条规定适用于全部营利法人。本条规定，营利法 人的控股出资人、实际控制人、董事、监事等高级管理人员 滥用关联关系损害法人利益的，应当对法人承担赔偿责任。 条文仅规定“应当承担赔偿责任”，而未明示行使追究加害 人赔偿责任的诉权主体。鉴于本条滥用关联关系侵害法人利 益与第 83 条第 1 款规定的滥用出资人权利侵害法人利益类似，本条亦应采用小股东派生诉讼方式行使请求权。（七）法人决议的撤销 民法总则第 85条规定法人 决议的撤销，实际是将公司法第 22 条第 2款的规定适 用于一切营利法人，并增加“但书”规定对善意相对人加以 保护。条文所谓“召集程序、表决方式”，应当包括：会议 通知、股权登记、提案和议程决定、会议主持、投票、记票 表决结果宣布、决议形式、会议记录及签署等事项，但不包 括修改法人章程的决议。 特别值得注意的是，本条末句 “但书”规定：即使该决议被撤销，“营利法人依据该决议 与善意相对人形成的民事法律关系不受影响”。换言之，依 据本条规定撤销营利法人的决议，不能对抗依据该决议实施 法律行为的善意相对人。 四、关于民事权利 （一） 人格权 民法总则第 109 条规定的是一般人格权：“自 然人的人身自由、人格尊严受法律保护。”虽然条文使用了 “人身自由”和“人格尊严”两个概念，但并不是将“人身 自由”和“人格尊严”规定为两个特别人格权类型，而是以 人身自由和人格尊严概念表述一般人格权。 一般人格权 为人格关系的法律表现，其标的为受法律保护的人格利益之 总和。11一般人格权确定了应受法律保护的人格利益之基 本属性，即凡属人格所生之合法利益，均受法律保护。同时， 一般人格权为特别人格权的渊源。在对民法总则所规定 的特别人格权（第 110 条）进行解释时，一般人格权便成为解释之标准。一般人格权之主要功能，在于弥补法定的特别 人格权（第 110 条）之不足。本条关于一般人格权的规定， 与民法总则第 110条关于特别人格权的规定，构成一般 法与特别法的关系。法庭审理人格利益遭受侵害的案件，应 当优先适用第 110 条关于特别人格权的规定，只有在案件事 实难于纳入第 110条规定的特别人格权类型、不能依据该条 予以保护时，才能适用第 109 条关于一般人格权的规定。 民法总则第 110条是关于特别人格权类型的规定。请注 意，民法通则采用的“生命健康权”概念，本条依据最 高人民法院相关司法解释将“生命健康权”区分为：生命权、 身体权、健康权。鉴于这些特别人格权类型，在民法通则 列举规定之后，最高人民法院又出台相应司法解释，已经为 广大人民群众所熟知，且对于一些特别人格权很难定义或者 很难准确定义，因此民法总则放弃了为每一种人格权类 型下定义的做法，采纳侵权责任法的经验，采取直接列 举特别人格权概念的方式。如前所述，在法律适用上，本条 关于特别人格权类型的规定，应当优先于第 109 条关于一般 人格权的规定。民法总则第 111 条新增关于自然人个人信息受法律保护的规定。鉴于非法获取他人个人信息、 滥用他人个人信息成为日益严重的社会问题，有必要规定对 自然人个人信息的法律保护。但因对个人信息的本质及权利 属性的研究不足，还难于明确界定自然人个人信息的性质及属于何种权利。设立本条的立法目的，主要是宣示对个人信 息予以法律保护的原则，并为人民法院裁判侵害个人信息的 案件提供裁判基准。 本条第二句前段为需要获取他人信 息的组织和个人设定两项基本义务：一项是“依法取得”的 义务；二是确保所取得的“信息安全”的义务。本条第二句 后段，规定任何组织和个人“不得非法收集、使用、加工、 传输他人个人信息，不得非法买卖、提供或者公开他人个人 信息”，属于禁止性强制规定，为人民法院裁判侵害个人信 息案件，确认侵害他人个人信息的法律行为无效，或者追究 侵害人的侵权赔偿责任，提供裁判依据。此外，本条也为今 后制定个人信息保护法提供立法依据和基本原则。 （二）禁止权利滥用民法总则第 132 条新增关于禁止权利滥用原则的规定。民法通则未规定禁止权利滥用 原则。但宪法第 51 条对禁止权利滥用设有规定：“中华 人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家 的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。” 因此，学者和法官采合宪性解释方法，认为禁止权利滥用也 当然是中国民法的一项基本原则。12本条明文规定禁止权 利滥用原则，弥补了民事立法的不足。禁止权利滥用属于诚 实信用原则的下位原则，考虑到此项原则是对权利行使的限 制，因此规定在民事权利一章。13所谓禁止权利滥用原则，指一切民事权利之行使，不得超过其正当界限，行使 权利超过其正当界限，则构成权利滥用，应承担侵权责任或 其他法律后果。权利滥用与侵权行为的区别如下：其一，构 成权利滥用，须有正当权利存在，且属于权利行使或与权利 行使有关的行为；而侵权行为事先并无正当权利存在，不属 于权利行使或与权利行使无关。其二，禁止权利滥用之立法 目的，在于对民事权利之行使予以一定限制，通过对权利滥 用的禁止或制裁以保护国家利益、社会公共利益或他人利 益；而侵权行为制度并无限制民事权利的目的。其三，权利 滥用以当事人有损害国家、社会公共利益或者他人利益的故 意为要件，在行使权利时仅因为过失造成他人或社会公共利 益损害的，不构成权利滥用；而侵权行为不仅以故意为要件， 仅因过失侵害他人合法权益亦可构成侵权行为。 据此， 构成权利滥用须四个要件：一是行为人享有合法权利；二是 其行为属于权利行使行为；三是因行使权利损害国家利益、 社会公共利益或者他人合法权益；四是行为人以故意损害国 家利益、社会公共利益或者他人合法权益为目的行使其权 利。具备这四项要件，即构成权利滥用行为。权利滥用的效 果，视权利行使之方法而有不同。如权利行使为法律行为， 则应判决该法律行为无效；如权利行使为事实行为，该行为 尚未进行，则应判决禁止其行使；如该权利滥用之事实行为 正在继续，则应判决责令其停止；如权利滥用之行为已经造 成损害，则应判决行为人承担损害赔偿责任。 另外还有两个具体问题，一是如何认定行为人是否具有损害国家、社 会和他人的故意。法庭并不要求原告举证证明行为人具有故 意，而是采用客观判断方法：比较行为人行使权利所获得的 利益与因此给国家、社会或者他人造成的损害之大小，如果 行为人因此获得的利益微小，而给国家、社会或者他人造成 的损害巨大，法庭即应认定行为人具有损害国家、社会或者 他人之故意。另一个问题是，当权利滥用行为侵害国家利益、 社会公共利益时，应当由谁行使诉权。目前，应当由人民检 察院提起公益诉讼，将来国家开放纳税人诉讼，亦可由纳税 人提起公益诉讼。权利滥用侵害他人合法权益的情形，由受 害人行使诉权，自不待言。 五、关于民事法律行为 （一）民事法律行为的有效条件民法总则第 143 条规定民事法律行为的有效条件，是以民法通则第 55 条 规定为基础，文字稍有改动。须说明的是，在关于制定民法 总则的讨论中，一些学者建议删去本条。理由是，法律已经 明文规定了法律行为无效的条件、可撤销的条件，没有必要 再正面规定有效条件。的确，多数立法例并不规定法律行为 的有效条件，而仅规定各种瑕疵法律行为的效力。但考虑到 社会生活的复杂性和变动性，即使立法当时对社会生活中的 各种案型均设有明确规定，但随着社会生活的发展、变动， 仍然还会出现一些在法律上没有具体规定的新型案件。法庭 遇到法律没有具体规定的新型案件，可以直接引用本条作为 裁判依据。14这就增加了法律的灵活性。民法总则保留 此项规定的理由在此。 本条属于从正面规定法律行为有 效要件的概括性规定，本条以下的条文（第 144条至第154 条）属于从反面规定违反法律行为有效要件的具体规定。在 适用顺序上，应当优先适用违反法律行为有效要件的具体规 定（第144 条至第 154 条），只有在待决案件均不能适用第 144条至第154条具体规定的情形时，才可以适用第 143条 关于法律行为有效要件的概括性规定。请特别注意适用的效 果，适用第144 条至第154条的效果为确认法律行为无效或 者可撤销；而适用第 143 条的效果是确认法律行为有效。亦 即对于社会发展变化产生的新型案件，不属于第 144 条至第 154条的适用范围，可以依据第 143条认定法律行为有效。 从民法解释方法上说，对于第 143条不能做反对解释。15 （二）无行为能力人独立实施的法律行为无效 民法总 则第144 条规定无行为能力人独立实施的法律行为无效。 民法总则第 20条规定未满八周岁的未成年人为无民事 行为能力人，其实施民事法律行为必须由法定代理人代理， 本条进一步规定无民事行为能力人实施的民事法律行为无 效。但未成年人年满六周岁即应上小学，难免要独自乘坐公 共交通工具、购买学习用品、玩具和零食等，更为重要的是， 他们往往玩网络游戏、进行手机购物等，按照本条规定这些 行为均应一律无效，显然违背社会生活经验，并且不合情理。 16可见本条存在法律漏洞。建议类推解释民法总则第 145 条关于“限制行为能力人实施的纯获利益的民事法律行 为或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事法律行 为有效”的规定，认定不满八周岁的未成年人独立实施的这 类行为有效。 （三）可撤销民事法律行为 民法总 则第146 条新增关于虚伪表示和隐藏行为的规定。本条规 定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行 为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依 据有关法律法规处理。”所谓虚伪表示，是大陆法系民法采 用的法律概念，指当事人与相对人双方所作虚假的意思表 示，亦称假装行为。虚伪表示的特征在于，虽然具有法律行 为的外形，但双方当事人明知该法律行为是虚假的，都不想 使该法律行为发生效力。例如以逃避债务为目的的虚假财产 赠与，双方当事人都不希望发生赠与的效力。所谓“隐藏行 为”，是指虚伪表示所掩盖的真实的法律行为。例如为规避 房屋买卖的税负而订立赠与合同，赠与合同为虚伪表示，而 房屋买卖合同为隐藏行为。隐藏行为是与虚伪表示联系在一 起的，无虚伪表示也就无所谓隐藏行为，有隐藏行为也就必 定有虚伪表示。但存在虚伪表示，却不一定有隐藏行为，例 如为逃避债务、规避法院执行而订立虚假赠与合同、虚假买 卖合同、虚假抵押合同，属于虚伪表示，但没有隐藏行为。 17 本条第 1 款仅规定虚伪表示的民事法律行为在双方当事人之间无效，而未规定在当事人与第三人之间是否无 效，因此留下法律漏洞。关于虚伪表示在当事人一方与第三 人之间的法律效果，应当按照民法原理及参考日本民法典 第 94 条、韩国民法典第 108 条和我国台湾地区“民法典” 第 87 条第 1 款等立法例，分为两种情形：第三人知道当事 人之间的意思表示为虚伪表示的，即属于恶意第三人，则虚 伪表示的任何一方当事人均可以虚伪表示无效对抗该恶意 第三人；第三人不知道当事人之间的意思表示为虚伪表示 的，即属于善意第三人，则虚伪表示的双方当事人均不得以 该虚伪表示无效对抗该善意第三人。 按照本条第 2 款规 定，虚伪表示所掩盖的隐藏行为之是否有效，取决于该隐藏 行为本身是否符合该行为的生效要件。18例如伪装赠与而 实为买卖，赠与行为属于虚伪表示应当无效，所隐藏的买卖 行为是否有效，应依有关买卖合同的规定判断。如隐藏行为 符合法律关于买卖合同生效要件的规定，则应有效，否则即 应无效。民法总则第148 条至第150条规定欺诈和胁迫的法律效果。其中第149 条新增了有关第三人实施欺诈 的规定。值得注意的是，按照民法原理和立法例，欺诈和胁 迫的法律效果为可撤销。但民法通则第 58 条规定欺诈、 胁迫的法律效果为无效。合同法将欺诈、胁迫的法律效 果，分为两种：第 52 条第（一）项规定为无效；第 54 条第 2 款规定为可撤销。民法总则根据民法原理和立法例并总 结裁判实践的经验，将欺诈、胁迫的法律效果统一规定为可 撤销。 民法总则第 151 条规定显失公平的民事法律 行为。所谓显失公平行为，来源于德国民法典第 138条 第 2 款规定的“暴利行为”。构成暴利行为须具备“双重要 件”：第一，须双方给付显失均衡，称为客观要件；第二， 须一方乘对方窘迫、轻率或无经验，称为主观要件。民法 通则制定时，将传统民法暴利行为一分为二：一为“乘人 之危”行为，其法律效果为无效（第 58 条）；二为“显失公 平”行为，其法律效果为可撤销（第 59条）。合同法维 持这种区分，而将两者的法律效果均规定为可撤销。民法 总则制定时，总结裁判实践的经验，注意到乘人之危的构 成要件过严，而显失公平的构成要件过宽；主张乘人之危很 难获得法院支持，而主张显失公平容易获得法院支持。并且， 绝大多数当事人均选择主张显失公平，而不选择乘人之危。 有鉴于此，民法总则遂将乘人之危与显失公平合并为一个条 文，仍称“显失公平”。 按照本条规定，显失公平行为 的构成要件是：第一，须给付与对待给付之间显失均衡。学 说上称为客观要件。第二，须一方利用了对方处于危困状态、 缺乏判断能力等不利情势。学说上称为主观要件。其法律效 果为可撤销，法律赋予因法律行为显失公平而受不利益的一 方当事人以撤销权。须注意的是，显失公平之判断时点，为 “法律行为成立时”。法律行为成立生效之后因情事变更导致双方对待给付显失公平的，不能适用本条，而应依最高人 民法院关于情事变更的解释规则处理。19请特别注意，民法总则第147 条至第 151 条关于可撤销民事法律行为 的条文，统一规定其法律效果为可撤销，而删除了“变更” 效力。按照民法原理和立法例，于法律行为的意思表示存在 瑕疵情形时，赋予受损害一方撤销权，通过撤销权之行使， 消灭有瑕疵法律行为的效力，使当事人双方恢复到该法律行 为成立之前的状态，以纠正当事人之间的不公正。但现行民 法通则和合同法，却在撤销权之外更赋予变更的效力。 此项“变更”效力，亦可解释为附着于撤销权的另一项形成 权，即“变更权”。民法总则制定时，总结裁判实践经验 注意到当事人主张变更，很难获得法院的支持，而绝大多数 当事人均选择主张撤销，而不选择主张变更。有鉴于此，民 法总则从重大误解、欺诈、胁迫、显失公平民事法律行为 的规定（第 147 条至第 151 条）中，删除“变更”效力。 （四） 民事法律行为违法无效 民法总则第 153 条是关于民 事法律行为违法无效的规定。按照民法原理，法律行为制度 是民事主体实现意思自治的手段，但民事主体之意思自治并 非毫无限制，意思自治不得超越法律和道德的容许限度，实 施法律行为不得违反法律、行政法规的强制性规定，不得违 背公序良俗。法律、行政法规的强制性规定及公序良俗，即 是对民事主体意思自治的限制。民法总则第 143 条已经 将不得违反法律、行政法规的强制性规定以及不违背公序良 俗，规定为民事法律行为的有效要件。本条再进一步从反面 规定，违反法律、行政法规的强制性规定以及违背公序良俗 的民事法律行为无效。 民法总则设置本条的立法目 的，是授权法庭和仲裁庭主动审查当事人之间的法律行为的 目的和内容，凡违反现行法律、行政法规的禁止性强制规定 的，即依据本条第1 款确认其无效；于现行法律、行政法规 未有禁止性强制规定的情形，授权法庭和仲裁庭主动审查该 法律行为的目的和内容是否违背公序良俗，法庭或者仲裁庭 认为违背公序良俗的，即依据本条第 2 款确认该法律行为无 效。 本条第 1 款规定：“违反法律、行政法规的强制性 规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事 法律行为无效的除外。”“但书”所谓“不导致民事法律行为 无效的”强制规定，是指民法理论中所谓的“命令性规定”， 亦即最高人民法院司法解释所说的“非效力性规定”。除去 不导致法律行为无效的“命令性规定”，“导致法律行为无效 的”强制规定，是指民法理论中所谓的“禁止性规定”，亦 即最高人民法院司法解释所谓的“效力性强制规定”。20 关键问题是，如何区分一项法律规定究竟属于效力性强制规 定或者非效力性强制规定。区分标准如下：1.效力性强制规 定所规范的对象是法律行为。例如民法总则第 144 条规 范无行为能力人实施的法律行为，第146 条规范虚伪表示的 法律行为，本条第 2 款规范违背公序良俗的法律行为，第 154 条规范恶意串通的法律行为；合同法第 52 条规范各种目 的和内容违法的合同，第 53 条规范合同中的免责条款，第 40 条规范免除自己一方责任、排除对方主要权利的格式合 同。2.效力性强制规定所规定的法律效果，或者直接规定该 行为无效，或者明文“禁止”该行为。其中，明文规定该行 为无效，例如民法总则第 144 条规定无行为能力人实施 的法律行为无效、第 146 条规定虚伪表示行为无效、第 154 条规定恶意串通行为无效、第 197 条规定变更诉讼时效的约 定无效、事先放弃时效利益的行为无效，以及合同法第 52 条规定违法合同无效、第 53 条规定免除人身伤害责任的 免责条款无效、第 40 条规定免除自己责任、排除对方主要 权利的格式合同无效；明文规定“禁止”该行为，例如民 法总则第 111 条第二句后段禁止非法收集、买卖他人个人 信息，第 168 条禁止自己代理、禁止双方代理，合同法 第 172 条第 3 款对建设工程“禁止分包”给没有资质的单位 及“禁止再分包”。请注意，民法上的“禁止”和“不得”， 是禁止性法律规定的标志性用语。凡是法律条文采用了“禁 止”或者“不得”，表明法律禁止该法律行为发生效力。 凡 符合上述两项判断标准，即规范对象为法律行为并且直接规 定行为无效或者禁止该行为的，均属于效力性强制规定。不 符合此两项标准的，一般应视为非效力性强制规定。须特别 注意，所谓效力性强制规定的判断标准，是针对法律、行政 法规的具体规定而言的，不包括原则性规定。但按照民法原 理及裁判实务经验，若干可以作为裁判依据的原则性规定， 例如民法总则诚实信用原则（第 7条）、禁止权利滥用 原则（第132 条）、法律行为有效要件的概括性规定（第143 条）以及物权法上的物权法定原则（第 5 条）、不动产物权 变动的登记生效原则（第 14条）等，亦应视为效力性强制 规定。此外，刑法关于犯罪行为的规定、行政法关于行政违 法行为的规定，当然属于效力性强制规定，自不待言。21 本条第 2 款规定违背公序良俗的法律行为无效。公序良俗， 包括公共秩序、善良风俗。公序良俗，属于不确定概念。民 法学说采类型化研究方法，将裁判实务中依据公序良俗裁判 的典型案件，区分为若干违反公序良俗的行为类型。22法 庭或者仲裁庭于案件审理中，如果发现待决案件事实与其中 某一个类型相符，即可依据本条第 2款认定其行为无效。 （五）法律行为部分无效 民法总则第156 条是关于 法律行为部分无效的规定。因违法无效的法律行为可以分为 目的违法和内容违法，如果法律行为的目的违法，整个法律 行为无效；如果目的合法、只是内容部分违法，则法律行为 的内容仅违法的部分无效，不违法的部分有效。例如合同 法第53 条规定，免除造成他人人身伤害责任的约定无效， 虽然此免责条款无效，合同中的其他条款仍然有效；合同 法第 39 条规定，提供格式合同的一方应当对免除或者限 制其责任的条款尽到提示义务和说明义务，如果没有履行此 类义务则该免责条款无效，而其他条款依然有效。此外，需 要说明的是，民事法律行为的成立、生效、撤销、解除，绝 对不发生部分成立、部分生效、部分撤销、部分解除的问题。 民法总则第 157 条以合同法第 58 条为基础稍加修 改，规定在法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力的情 形下，对于已经履行的部分如何处理。本条规定：“行为人 因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必 要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此 所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 法律另有规定的，依照其规定。” 按照民法原理，法律 行为被确认无效、被撤销或者确定不生效，双方当事人实施 法律行为所欲实现的目的注定不能实现，尚未履行的不得履 行，已经履行的必须恢复原状，即恢复到该法律行为成立之 前的利益状况。本条所谓“因该行为取得的财产，应当予以 返还”，可称为返还请求权。须注意下面几点：第一，本条 规定属于就事论事之处理办法，不再进一步分析返还请求权 的性质，经合同法实施以来的长期实践证明，具有简便 易行的优点。第二，条文所谓“不能返还”，包括事实上不 能返还和法律上不能返还。其中法律上不能返还，例如禁止 买卖物等。条文所谓“不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”中的“不能返还”，仅指事实上不能返还，不包 括法律上不能返还。事实上不能返还，如有形财产中的消费 物和无形财产（知识产权、商业秘密）。第三，所造成损失 的赔偿，仅指财产损失赔偿，实行过错责任原则，由对该行 为被确认无效、被撤销或者不发生效力有过错的一方承担； 双方都有过错，则按照各自的过错比例分担。第四，须特别 注意，本条不是一个独立的裁判规范，必须与据以认定法律 行为无效、撤销或者不生效的法律规范一并适用。换言之， 法庭或者仲裁庭一旦依据民法总则相关条文作出确认法 律行为无效、撤销或者不生效的判决，如果该法律行为已经 履行或者部分履行，无论当事人是否请求返还，均应依职权 适用本条判决相互返还财产，不能返还的折价补偿，有损失 的按照过错分担，于当事人请求返还时，不得令其变更诉讼 请求或者另案起诉。第五，本条末句“法律另有规定的，依 照其规定”，现今仅有物权法第 106条关于善意取得制 度的规定。但该条的适用范围仅限于无权处分合同（合同 法第51 条）被确认无效的案型，此外的法律行为无效案 型，以及法律行为被撤销案型、法律行为被确认不生效案型， 均无适用物权法第106 条善意取得制度的可能。此外，按照民法原理，法律行为被撤销的效力，包括对法律行 为当事人的效力，及对法律行为当事人之外的第三人的效 力。民法总则起草人考虑到法律行为被撤销即成为无效 的法律行为，因此将法律行为的无效与法律行为被撤销合并 规定为第 155 条，却未规定法律行为之撤销对第三人的效力， 留下法律漏洞。按照民法