09年中公 公务员 法律常识 张永生(4)

第六章民法第一节民法总论一、民事法律关关系及其要素素 民事法律律关系是民事事主体之间发发生的、具有民事权利利义务内容的的社会关系，是民法调整的财产关系和人人身关系在民民法上的表现现。主体、内容和客客体构成完整的民事法律关系，该三个要素相互联系，相互依存，缺一不可。二、民事法律事事实 事法律律事实是根据据民法的规定定，能够引起民事事法律关系的的产生、变更或消灭的的客观情况。1. 事件。事事件是指不以当当事人主观意志志为转移的客观观现象。能够成成为民事法律事事实的 事件件主要有：（1）不可抗力力。（2）时间的经经过。（3）人的出生生和死亡。2. 行为。行行为是民事主体体有意识的活动动。行为包括积积极的活动（称称为“作为”），也包 括括消极的不活活动（称为“不作为”）。成为民事法律律事实的行为为必须能够依依法引起民事事法律后果的产生，其主主要包括以下下几种：三、民事主体（一）自然人的的民事权利能能力 自然人人的民事权利利能力，是自然人成为为民事主体，享受民事权利利和承担民事事义务的资格格。我国民法通则则第 10 条明确规定定：“公民的民事事权利能力一一律平等。” 我国民民法通则第第 9 条规定：“公民从出生生时起到死亡亡时止，具有有民事权利能能力，依法享有民事权利利，承担民事事义务。”即自然人的的民事权利能能力始于自然然人出生，并并为自然人 终身享有。继承法第 28 条规定：“遗产分割时时，应当保留胎胎儿的继承份份额。胎儿出生时时是死体的，保留的份额额按照法定继继承办理。”（二）自然人的的民事行为能能力 自然人人的民事行为为能力是自然然人以自己的的行为设定民民事权利义务务的资格，即自然人依法独立进行民事活活动的资格。 我国民法法通则将自自然人的民事事行为能力分分为三类：1. 完全民民事行为能力力具有完全民事行行为能力的自自然人，可以独立地实实施法律规定定自然人有权权实施的一切切民事 行为为。根据我国民法通则的规定，年满十八周岁岁的自然人具具有完全民事事行为能力。此外，年满十六周岁、不满十八周岁岁，以自己的劳动动收入为主要要生活来源的的自然人视为为完全民事行行为能力人。2. 限制民民事行为能力力 限制民事事行为能力是是指当事人的的民事行为能能力不完全，在法定范围内内，当事人具有民事行为能力，可以以独立地实施施民事行为；但在法定范围围之外，其民事行为能能力有所欠缺缺，不能 独立立地实施民事事行为。在我国，限制民民事行为能力力人包括年满满十周岁但不不满十八周岁岁的自然人和和不能完全辨辨认自己行为的精神神病人，还包括对比较较重要的民事事行为缺乏判判断能力和自自我保护能力力，并且不 能预见见其行为后果果的患痴呆症症的人。限制民事行为能能力人可以独独立进行与其其年龄、智力相适应应的民事活动动。此外，根据我国有关司法解释，限制民事行为为能力人可以以独立实施接接受奖励、赠与及报酬的的行为。限制行为 能力人人独立实施此此类被称之为为“纯法律上利利益”的行为，不需要其法定定代理人的同同意，相对方行为人也不得得以其为限制制行为能力人人为理由否定定行为的法律律效力。限制民事行为能能力人如果需需要参加重要要的民事活动动，应由其法定代代理人代理，或者事前 征得法法定代理人的的同意，也可可事后征得法法定代理人的的追认。593. 无民事事行为能力 无民事行为能力力指完全不具具备民事行为为能力，原则则上不能参加加任何民事活活动。在我国国， 无民事事行为能力人人包括未满十十周岁的儿童童和不能辨认认自己行为的的精神病人，还包括痴呆症患者。无民事行为为能力人既不不能自己独立立实施民事行行为，也不能经他们们的法定代理理人的同意而 独立实实施民事行为为。如无民事行为为能力人需要要实施民事行行为，只能由他们的的法定代理人人代理。不过，为保护无无民事行为能能力人的利益益，有关司法解释释规定，无民事行为能能力人接受奖励、赠与及报酬酬的行为有效效。（三）监护 监监护是指对无无民事行为能能力人、限制民事行为为能力人的人人身权、财产权及其他他合法利益进行监督和保护护。 监护的的设立即监护护人的选任。对对此，存在四四种方式：（1）法定监护护。法定监护护是指监护人人直接根据法法律规定而产产生。根据民民法通则的的规定，未成年人人的监护人首首先应由其父父母担任，如父母死亡或或无监护能力力的，按顺序应由以 下人员员担任：祖父母、外祖父母；成年的兄、姐；未成年人父母母所在单位或或者未成年人人住所地的居民委员会会、村民委员员会或者民政政部门。精神病人的法定定监护人按顺顺序由以下人人员担任：配配偶；父母；成年子女；其他近亲属属； 精神病病人的所在单单位或者住所所地的居民委委员会、村民委员会会或者民政部部门。除此而外，经有关单位同意，精精神病人的的的其他亲属、朋朋友愿意担任任监护责任，也也可以担任监监护人。（2）指定监护护。指定监护护是指监护人人由人民法院院或其他有权权指定监护人人的单位、组组织 的指定定而产生。根据民法通则的规定，指定监护有两两种情况：未成年人或或者精神病人人 没有近亲亲属或近亲属属丧失监护能能力时，有关单位或居居民委员会、村民委员会可可以从愿意承承担 监护责责任的其他近近亲属、朋友友中指定监护护人；当近亲属对对于由谁担任任监护人发生生争议时，有关单位、组织织可以进行调调解并从他们们中间指定监监护人。 在在以指定监护护方式设立监监护的情形，如果当事人对对指定不服，可以向人民法法院起诉，由人民法院作出维维持或撤销原原指定的判决决，如果原指定被被判决撤销，人民法院应另另行指定监护 人。（3）委托监护护。委托监护护是指法定监监护人或指定定监护人因故故暂时无法行行使监护权，可可将监护职责部分分或全部委托托他人承担。受受委托担任监监护人的人为为委托监护人人。 在委托托监护的情形形，除有特别约定定之外，被监护人致人人损害的民事事责任仍由法法定代理人或指定代理人承承担，但委托监护人人确有过错的的，应承担连带责责任。未成年人及精精神病人在教育机构或医疗机机构监管期间间致人损害的的，如果有关机构构对损害的发发生具有过错错的，应承担相 应的民民事责任。（4）遗嘱监护护。遗嘱监护护是指被监护护人的父母用用遗嘱为其指指定监护人。我我国的民法对对此种监护未做规规定。（五）自然人的的住所住所是自然人生生活和活动的的主要场所。根根据民法通通则第 15 条的规定，公公民的住所 地为其户籍籍所在地的居居住地。经常居住地与与住所不一致致的，经常居住地为为视为住所。所谓“经 常居住地地”是指公民离开住所地最后后连续居住一年年以上的地方,但住院治病的的除外。公民由 户籍所在地地迁出后，至至迁入另一定定居地之前，如如无经常居住住地，仍以原原户籍所在地地为住所。（四）法人的条条件 法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利、承担民事义务的组织。 根据我我国民法通通则第 37 条的规定，社社会组织要取取得法人资格格即成为具有有民事权利能力和民事行为为能力的民事事主体，必须须同时具备以以下条件：依依法成立；有有必要的独立立财产； 有有自己的名称称、组织机构构和场所；能能够独立承担担民事责任。我国民法通则则将法人分分为企业法人人与非企业法法人两大类。四、代理制度 民法上的代代理，是指代理人在在代理权限范范围内，以被代理人名名义与第三人人为民事法律律行为，从而对被代代理人直接发发生权利义务务的行为。（一）代理的种种类 根据代代理权产生的的不同方式，代代理可以分为为法定代理、指指定代理与委委托代理。60 法定代理是指代代理人的代理理权直接根据据法律规定而而产生。如我我国民法通通则第 14 条 规定：“无民事行为为能力人、限限制民事行为为能力人的监监护人是他的的法定代理人人。”1. 法定代代理权产生的的原因法定代理中，代代理人的代理理权直接根据据法律规定产产生。具体说来，产生法定代理理的原因 主要包包括：（1）监护关系系。（2）法定财产产代管关系。（3）法律的其其他规定。“法定代理人依依照法律的规规定行使代理理权”。“除为维护被被代理人的利利益之外，法定代理人不得处理被代代理人的财产产。”2、指定代理 指定代理是是指代理人的的代理权根据据人民法院或或其他机关的的指定而产生生。根据我国民法通则第 166、17 条的规定，人人民法院及村村民委员会等等有权为未成成年人或精神神病人指定监监护 人，也就是指定法法定代理人。由于指定代理理人的机关及及代理权限都都是由法律直直接规定的，因此，指定代理不不过是法定代代理的一种特特殊类型。3、委托代理 委托代理是是指代理人的的代理权根据据被代理人的的委托授权行行为而产生。因委托代理中中，被代理人是以意思思表示的方法法将代理权授授予代理人，故故又称为“意定代理”。委托代理权行使使的法律要求求（1）代理活动动不得超越代代理权的范围围，越权代理理的具体表现现方式有：一一是行为在性性质 上的越越权（称为质质的越权）；二是行为在在数量上的越越权（称为量的的越权）。（2）代理人必必须亲自进行行代理活动，不不得擅自转委委托，否则即即发生转委托托。转委托又又 称“再代理”、“复代理”。根据民法通则第 68 条的规定定，委托代理人人为被代理人人利益需要转托他人代理理的，在下列三种情情形，其转委托行为为有效：事先取得被被代理人同意意；事后经被代理人追追认；在紧急情况况下，为了维护被代代理人利益而而进行转委托托。对于代理人实实 施转委托托的“紧急情况”，我国最高高人民法院的的有关司法解解释做了具体体规定：由于于急病、通讯联络中断等特特殊原因，委托代理人自自己不能办理理代理事项，又不能与被代代理人及时取取得联系，如不及时转转托他人代理理，会给被代理人的的利益造成损损失或者扩大大损失的，构成转委托的的 “紧急情况”。代理人必须认真真履行职责，不得损害被代代理人的利益益。民法通则第 66 条第 2 款规定；“代理人不履行行职责而给被被代理人造成成损害的，应应当承担民事事责任。”五、诉讼时效 诉讼时效指指权利人在法法定期间内不不行使请求权权，即依法丧失依依诉讼程序强强制义务人履履行义务的权利的法法律制度。1. 诉讼时时效期间届满的法法律效果是权利利人丧失胜诉权权，即丧失通过过法院用审判方方法强 制义义务人履行义义务的权利。2. 法律有有关诉讼时效的规规定属于强制性性规范，当事人人不得就诉讼时时效的延长、缩缩短等 自行行约定，也不不得事先抛弃弃时效利益。（一）诉讼时效效的种类 根根据我国民民法通则的的规定，诉讼讼时效分为以以下两种：1. 一般诉诉讼时效。我我国民法通通则第 135 条规定，一一般诉讼时效效期间为 2 年。2. 特殊诉诉讼时效。特殊诉诉讼时效指由法法律、法令、条条例特别规定的的，适用于某些些特定 的民民事法律关系系的诉讼时效效，由民法典典加以列举规规定。如我国国民法通则则第 136 条规定，下列情形诉讼时时效期间为一一年：（1）身体受到伤害害要求赔偿的的；（2）出售质量不合合格的商品未声明的；（33）延付或拒拒付租金的；（4）寄存的财财物被丢失或或损毁的。（三）诉讼时效效的起算、中中止、中断和和延长1. 时效的的起算根据民法通则则第 137 条的规定，诉讼时效期间间从权利人知知道或者应当当知道其权利利被 侵害时时起计算。2. 时效的的中止诉讼时效的中止止指诉讼时效效进行期间，由于某种法定定事由的出现现，致使权利人无无法行使 请求权权，因而法律规定定暂时停止诉诉讼时效的进进行，待阻碍事由消消失后，诉讼时效又继继续进行计算。61 我国民法通则则第 139 条规定，诉讼时效期间间的最后六个个月内，因不可抗力或或者其他 障碍不不能行使请求求权的，诉讼时效中止止。从中止时效的的原因消除之之日起，诉讼时效期间间继续 计算。3. 诉讼时时效的中断 诉讼时效的的中断指在诉诉讼时效进行行期间，因权利人行使使权利的行为为，使已经进行的的时效期间全部归于无无效，待法定定事由消除后后，时效期间间又重新开始始计算。能够引起诉讼时时效中断的法法定事由包括括：（1）起诉。起诉指权利人人以提起诉讼讼的方式要 求法院强制制义务人履行行义务。（）请求。请请求指权利人人直接请求义义务人履行义义务的催告通通 知。（）承认。承承认指义务人人对权利人承承认其权利存存在的表示，亦即义务务人表示同意意履行 义务务。4. 诉讼时时效的延长 诉讼时效的的延长指人民民法院根据具具体情况，认为权利人未未行使权利确确有正当理由由，可依法适当延长其诉诉讼时效期限限。根据有关司法解解释，我国民法通则规定的 1 年、2 年的诉讼讼时效期间可可以适用有关关 中止、中断和延长的规定，而 20 年的诉讼时效期间，只能适用延长的规定，不适用中止、 中断断的规定。第二节合同法法一、合同的概念念 合同也称称为契约，其本质是一种种合意或协议议。中华人民民共和国民法法通则（以下简称民法通则）第 85 条规定：“合同是当事事人之间设立立、变更、终终止民事关系系的协议，依依法成立 的的合同，受法法律保护。”中华人民民共和国合同同法（以下简称合合同法）第 2 条规定：“合同是平等主体的的自然人、法人及其他组组织之间设立立、变更、终止民事权利利义务关系的的意思表示一致的协议。”二、订立合同的的形式1、口头形式。口口头形式，是是指当事人只只用口头语言言为意思表示示订立合同，而而不用文字 表达协议内内容的形式。口口头形式在日日常生活中经经常被采用。2、书面形式。书书面形式，是是指以文字表表现当事人所所订立的合同同的形式。合合同书以及任任何记载当事人要要约、承诺和和权利义务内内容的文件，都是合同同的书面形式式的具体表现现。合同 法第 11 条规定，“书面形式是是指合同书、信件和数据据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子子邮件）等可可以有形地表表现所载内容容的形式。”3、推定形式 推定形式，是指当事人未未用语言、文字表达其意意思表示，仅用行为向对对方发出要约约，对方接受该要约，做做出一定或指指定的行为作作为承诺的，合合同成立。例例如商店安装装自动售货机机，顾客将规定的货货币投入机器器内，买卖合合同即成立。三、附条件和附附期限的合同同（一）附条件的的合同合同法第 45 条规定：“当事人对合合同的效力可可以约定附条条件。附生效效条件的合同同， 自条件件成就时生效效。附解除条条件的合同，自自条件成就时时失效。”附条件的合合同，是指当当事人 在合合同中特别规规定一定的条条件，以条件件的是否成就就来作为合同同的效力的发发生或消灭的的根据。合同所附加的条条件，可以是自然现现象，也可以是人的的活动或其他他事实，但必须是特定的 事实，并必须具备下下列特征：（1）具有未来性，即必须是当事事人为民事法法律行为时尚尚未发生 的的事实；（2）具有可能性，即必须是具有有发生可能的的事实。客观上不可能能发生的事实实不得作 为条件；（3）具有不可预知知性，即必须是发发生与否尚无无法肯定的事事实。可以预知的、必然要 发生的的事实，不得得作为条件；（4）具有合法法性，即违法法的事实不得得作为条件。在附条件的合同同成立以后，在条件未成就就以前，当事人均不得得为了自己的的利益，以不正 当的行行为促成或阻阻止条件的成成就，而只能听任作作为条件的事事实自然发生生。这里所说的不不正当 行为是是指行为人违违反法律、道德和诚实信信用的原则，以作为或不作作为的方式促促成或阻止条条件62 的成就。否则，根根据合同法法第 45 条：“当事人为自自己的利益不不正当地阻止止条件成就的的， 视为条条件已成就”。法律作出出此种规定的的目的在于制制裁不法行为为人，保护善善意当事人的的合法 权益益。（二）附期限的的合同合同法第 46 条规定：“当事人对合合同的效力可可以约定附期期限。附生效效期限的合同同， 自期限限届至时生效效。附终止期期限的合同，自自期限届满时时失效。”所谓附期限合同同，是指当事人在在合同中设定定一定的期限限，并把期限的到到来作为合同同效力 的发生生或消灭的根根据。四、效力待定的的合同 效力力待定的合同同是指合同虽虽然已经成立立，但因其不完全全符合有关生生效要件的规规定，因此其效力能否发生生，尚未确定定，一般须经经有权人表示示承认才能生生效。效力待定合同不不同于其他合合同的最大特特点在于：此此类合同须经经权利人的承承认才能生效效。（一）合同的主主体不合格1. 无行为为能力人所订订立的合同2. 限制民民事行为能力力人依法不能能独立订立的的合同合同法第 47 条规定：“限制民事行行为能力人订订立的合同，经法定代理理人追认后，该 合同有有效，但纯获利益的的合同或者与与其年龄、智力、精神健康状况况相适应而订订立的合同，不必经法定代理人人追认。” “相对人可以以催告法定代代理人在一个个月内予以追追认。法定代理人未未 作表示的的，视为拒绝追认认。合同被追认之之前，善意相对人有有撤销的权利利。撤销应当以通通知的方式作出。”（二）因无权代代理而订立的的合同 无权代代理，是指无无权代理人代代理他人从事事民事行为，简简言之，是指指欠缺代理权权的代理。无权代理主要有有四种情况：（1）根本无权代理理；（2）授权行为无效效的代理；（3）超越代理权范围进行的代理理；（4）代理权消消灭以后的代代理。 无权权代理人以本本人名义与他他人订立合同同，是一种效力待待定的合同，而不是绝对无无效的合同。合同法第 48 条规定，行为人没有代代理权、超越代理权权或者代理权权终止后以被被代理人名义订立的合同同，未经被代代理人追认，对对被代理人不不发生效力，由由行为人承担担责任。1. 本人的的承认权根据民法通则则第 66 条和合同法第 48 条的规定定，无权代理行为为只有经过本本人追 认才才能使本人承承担民事责任任。所谓追认，是指本人对无无权代理行为为在事后予以以承认的一种种单 方意思思表示。承认具有溯及及既往的效力力，也就是说，一旦承认，因无权代理所所订立的合同同从成立之时开始即即产生法律效效力。2. 相对人人的撤销权与与催告权 对对因无权代理理而订立的合合同，相对人享有催催告权。所谓催告，是指相对人催催促本人在合理的一定期限内内明确答复是是否承认无权权代理行为。合同法第 48 条规定：“相对人可以以催告被代理理人在一个月月内予以追认认。被代理人未 作表示示的，视为拒拒绝追认。”法律为保护相对对人的利益，除规定相对人人享有催告权权以外，还应允许其享享有撤销权。所谓撤销权，指相相对人在本人人未承认无权权代理行为之之前，可撤销其对无无权代理人作作出的意思表 示。合同法第 48 条规定：“合同被追认认之前，善意意相对人有撤撤销的权利。撤撤销应当以通通 知的方式式作出。”可见撤销必必须是在本人人没有作出追追认以前作出出，且必须通通知本人。（三）无权处分分行为 所谓无权处分行为，是是指无处分权权人处分他人财财产而订立的合合同。我国合合同法第51 条规定：“无处分权的的人处分他人人财产，经权利人追认或或者无处分权权的人订立合合同后取得处分权的，该合合同有效。”五、可变更可撤撤消的合同 可撤销合同同，又称为可撤销销、可变更的合同，它是指当事人人在订立合同同时，因意思表示不真实，法律允允许撤销权人人通过行使撤撤销权而使已已经生效的合合同归于无效效。63（一）显失公平平的合同 显失公平的合同同是指一方在订立合同时因情况紧迫或缺乏经验而订立的明显对自己有 重大大不利的合同同。我国合同法第 54 条规定，在订立合同时时显失公平的的，合同应予撤销销， 这不仅仅是公平原则则的具体体现现，而且切实实保障了公平平原则的实现现。（二）因重大误误解订立的合合同根据民法通则则第 59 条规定，行为人对行为内容有重大误解的，可以变更或撤销。合同法第 54 条也规定，因因重大误解订订立的合同，一一方可以请求求法院和仲裁裁机构变更或或 撤销。所所谓重大误解解，是指一方方因自己的过过错而对合同同的内容等发发生误解，订订立了合同。（三）因欺诈、胁胁迫、乘人之危而订订立的合同我国合同法修改了民法通则第 58 条的规定。根据合同法第 54 条，一方以 欺欺诈、胁迫的手段或或者乘人之危危，使对方在违背背真实意思的的情况下订立立的合同，受欺诈方有 权请求求人民法院或或仲裁机构变变更或者撤销销。1. 因欺诈诈而订立的合合同 所谓欺诈是指一方当事人故意实施某种欺诈他人的行为，并使他人陷入错误而订立合同。最高人民法法院关于贯彻执执行若干问题的的意见（试行）（以下简称意见）第 68 条规定：“一方当事人人故意告知对对方虚假情况况，或者故意意隐瞒真实情情 况，诱使使对方当事人人作出错误意意思表示的，可可以认定为欺欺诈行为”，这是对欺欺诈所作出的的准确定义。2. 因胁迫迫而订立的合合同 所谓胁胁迫是以将来来要发生的损损害或以直接接施加损害相相威胁，使对方产生恐恐惧并因此而而订立合同。3. 一方乘乘人之危与对对方订立的合合同 乘人之之危，是指行为人利利用他人的危危难处境或紧紧迫需要，强迫对方接受受某种明显不不公平的条件并作出违违背其真实意意志的意思表表示。（四）撤销权的的行使 撤销销权的行使，不一定必须通通过诉讼的方方式。如果撤销权人人主动向对方方作出撤销的的意思表示，而对方未未表示异议，则可以直接发发生撤销合同同的后果；如果对撤销问问题，双方发生争议，则必须提起起诉讼或仲裁裁，要求人民民法院或仲裁裁机关予以裁裁决。 撤销销权人有权提提出变更合同同，请求变更的权权利也是撤销销权人享有的的一项权利。合同法第 54 条规规定，“当事人请求求变更的，人人民法院或仲仲裁机构不得得撤销。”撤销权人必须在在规定的期限限内行使撤销销权。我国合合同法第 55 条规定：具具有撤销权 的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权或具有撤销权的当事人知道撤销事由由后明确表示示或者以自己己的行为放弃弃撤销权，则则撤销权消灭灭。可变更、可撤销销合同被依法法撤销后，自始没有法法律约束力（合同法第 56 条），即自 合同同成立之日起起就是无效的的，而不是从从被撤销之时时起无效。六、无效合同 无效合同，是相对于有效效合同而言的的，它是指合同虽虽然已经成立立，但因其在内容容和形式上违反了法律、行行政法规的强强制性规定和和社会公共利利益，因此应应确认为无效效。（一）无效合同同的类型根据合同法第第 52 条，无效合合同的范围主主要包括以下下几种：1. 一方以以欺诈、胁迫迫的手段订立立的合同，损损害国家利益益 以欺诈、胁迫的手段订订立的合同，可分两种，一种为可变更更、可撤销合同，而当其损害国家利益时，则则为无效合同同。损害国家利益益，主要是指损害害国家经济利利益。如果损害了社会 公共利利益，则应适适用合同法法第 52 条第 4 款的规定定。2. 恶意串串通，损害国国家、集体或或第三者利益益 恶意串通通的合同是指指双方当事人人非法串通在在一起，共同订立某某种合同，造成国家、集体或第三者利益的的损害。3. 以合法法形式掩盖非非法目的4. 损害社社会公共利益益根据我国合同同法第 52 条第 4 款，损害害社会公共利利益的合同无无效，因此凡凡订立合同64 危害国家公共安安全和秩序，损害公共道德德、危害公共健康康和环境以及及其他损害公公共利益的行行 为，无论论当事人是否否主张无效，法法律和仲裁机机构都应主动动宣告合同无无效。5. 违反法法律、行政法法规的强行性性规定此处所说的法律律是指由全国人大及其常委会制订的法律，行政法规是指由国务院制订的法 规，违违反这些全国国性的法律和和法规的行为为是当然无效效的。（二）对无效合合同的处理无效的合同自始始没有法律约约束力（合同法第 56 条），因该合同取取得的财产，应应当予 以返返还；不能返还或者者没有必要返返还的，应当折价补偿。有过错的一方方应当赔偿对对方因此受 到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。（合同法第 58 条）。合同法 第 59 条特别规定定：“当事人恶意意串通，损害国家、集体或者第三三人利益的，因此取得的财产 收归国国家所有或者者返还集体、第第三人”。七、表见代理 表见代理，是指无权代理理人的代理行行为客观上有有使相对人相相信其有代理理权的情况，且相对人主观上为善善意且无过失失，因而可以以向被代理人人主张代理的的效力。对本人来说，产产生有权代理理的效力，即在相对人与与本人之间产产生民事法律律关系，本人应 受表见见代理人与相相对人之间实实施的民事法法律行为的约约束，享有该行为设设定的权利和和履行该行为设定的义务。本人不得以无无权代理为抗抗辩，不得以行为人人具有故意或或过失为理由由而拒绝承受表见代理的后后果，也不得得以自己没有有过失作为抗抗辩。 对相相对人来说，既可主张狭义义无权代理，也可主张成立立表见代理。主张前者，他可向无权代理人追究责责任，主张后后者，他可向向本人追究责责任。八、关于法定代代表人的越权权行为 “法人或者其其他组织的法法定代表人、负责人超越权权限订立的合合同，除相对人知道道或者应当知道其超越权权限的以外，该该代表行为有有效。”可见，法定定代表人的越越权行为原则则上为有效 行为，不适适用无权代理理的规定。九、代位权根据合同法第 73 条的规定，债权人的代位权是指因债务人怠于行使其到期债权， 对债权权人造成损害害的，债权人人可以向人民民法院请求以以自己的名义义代位行使债债务人的债权权。十、撤销权根据合同法第第 74 条的规定，债债权人的撤销销权，是指因因债务人放弃弃其到期债权权或者 无偿偿转让财产，对债权人造成成损害的，债权人可以请请求人民法院院撤销债务人人的行为。债务人 以明显显的不合理的的低价转让财财产，对债权人造成成损害，并且受让人知知道该情形的的，债权人也 可以请请求人民法院院撤销债务人人的行为。由于撤销权的的行使必须依依一定的诉讼讼程序进行，也就 是说说，行使撤销权必必须由债权人人向法院起诉诉，由法院作出撤撤销债务人行行为的判决才才能发生撤销的效果，正是是在这个意义义上撤销权又又被称为撤销销诉权或废罢罢诉权。十一、合同权利利义务的终止止（一）抵销，是是指双方互负负债务时，各以其债权充充当债务之清清偿，而使其债务与与对方的 债务在在对等额内相相互消灭。为抵销的债权权，即债务人的债债权，称为自动债权权、抵销债权或反 对债权权。被抵销的的债权，即债债权人的债权权，叫做受动动债权或主债债权。按照合同法第第 99 条的规定，抵抵销必须具备备一定的要件件才能生效：1. 必须是双双方当事人互负负债务、互享债债权。当事人双双方存在的两个个债权债务，必必须合 法有有效。超过诉讼时效效期间的债权权，不得作为主动动债权而主张张抵销，否则无异于强强迫对方履行自然债务。如如果被动债权权已过诉讼时时效期间，就可用作抵销销。在此场合，可认为债务人抛弃了时效利益。2. 双方互负负债务，必须其给付付种类相同。所谓给付种类类相同，合同法称为标标的物种类、 品质相同，是是指可以一方方的给付清偿偿对方的债权权。3. 必须是是自动债权已已届清偿期。65 4. 必须是非非依债的性质不能抵销。所谓非依债的性质不能抵销，是指依给付的性质， 如果果允许抵销，就就不能达到合合同目的（合同法第 99 条第 1 款但书）。抵销使双方债权权按照抵销数数额而消灭（二）提存 提提存是指由于于债权人的原原因而无法向向其交付合同同标的物时，债务人将该标标的物交给提提存部门而消灭合同同的制度。债务的履行往往往需要债权权人的协助，如果债权人无无正当理由而而拒绝受领或者不能受受领，债权人人虽然应负担担受领迟延责责任，但债务务人的债务却却并未消灭。（三）免除 免免除，是指债权人抛抛弃其全部或或部分债权，从而全部或部部分消灭合同同权利义务的的单方行为（合同法第第 105 条）。免除为债的的消灭原因。（四）混同 混混同，是指债债权和债务同同归一人，致致使合同权利利义务关系消消灭的事实。十二、承担违约约责任的方式式合同法第 107 条规定，“当事人一方方不履行合同同义务或者履履行合同义务务不符合约定定 的，应当当承担继续履履行、采取补补救措施或者者赔偿损失等等违约责任”。（一）继续履行行 继续履行行也称为强制制继续履行、依约履行、实际履行。作为一种违约约后的补救方方式，继续履行是指在一一方违反合同同时，另一方有权要要求其依据合合同的规定继继续履行。我国合同法 第 107 条规定：“当事人一方方不履行合同同义务或者履履行合同义务务不符合约定定的，应当承承担继续履行等违违约责任”。合同法第 109 条和第 111 条针对金钱钱债务和非金金钱债务两种种情况中的继续履行行问题也分别别作出了规定定。（二）赔偿损失失 赔偿损失失，又称为违约赔赔偿损失，是指违约方因因不履行或不不完全履行合合同义务而给给对方造成损失，依法法和依据合同同的规定应承承担赔偿损失失的责任。我我国合同法法第 107 条规定， “当事人一方方不履行合同同义务或者履履行合同义务务不符合约定定的，应当承担赔偿损失失等违约责任。”1. 完全赔赔偿原则 完完全赔偿原则则，是指因违违约方的违约约使受害人遭遭受的全部损损失都应当由由违约方负赔赔偿责任。合同法第 113 条规定，“当事人一方方不履行合同同义务或者履履行合同义务务不符合约定定，给对方造成损失的的，损失赔偿额应应当相当于因因违约所造成成的损失，包括合同履行行后可以获得得的 利益。”这就是采纳纳了完全赔偿偿原则。2. 赔偿损损失的限制（1）赔偿损失失的可预见性性规则。根据据合同法第第 113 条，赔偿损损失不得超过过违反合 同同一方订立合合同时预见到到或者应当预预见到的因违违反合同可能能造成的损失失。（2）赔偿损失失的减轻。所所谓赔偿损失失的减轻，是是指在一方违违约并造成损损害后，另一一方应及时采取合理理的措施以防防止损失的扩扩大，否则，应对扩大部分分的损害负责责。这一原则几乎 为各国国的立法和判判例所承认和和采纳。合同法第 119 条规定，“当事人一方方违约后，对方应当采取适当措施施防止损失的的扩大；没有采取适当当措施致使损损失扩大的，不得就扩大的的损失要求赔偿。” 受受害人在采取措施减轻损害的过程中，也要支付一定的费用。根据合同法第 119条的规定，只要要受害人所支支付的费用是是合理的，则则应由违约当当事人承担这这些费用。（三）违约金 违约金，是指由当事人人通过协商预预先确定的、在违约发生后后作出的独立立于履行行为为以外的给付。我国合合同法第 114 条规定：“当事人可以以约定一方违违约时应当根根据违约情况况向对方支付一定数数额的违约金金”。根据合同法第第 114 条的规定，“约定的违约约金低于造成成的损失的，当当事人可以请请求 人民法法院或者仲裁裁机构予以增增加；约定的违约金金过分高于造造成的损失的的，当事人可以请请求人 民法院院或者仲裁机机构予以适当当减少”。（四）定金66 定金，是指合同同当事人为了了确保合同的的履行，约定由一方按按合同标的额额的一定比例例预先 给付对对方的金钱。合同法第 115 条规定，“当事人可以以依照中华人民共共和国担保法法约 定一方方向对方给付付定金作为债债权的担保。债债务人履行债债务后，定金金应当抵作价价款或者收回回。 给付定定金的一方不不履行约定的的债务的，无权要求返还还定金；收受定金的一一方不履行约约定的债 务的，应应当双倍返还还定金”。根据担保法第 91 条的规定定，定金的数额不不得超过合同同标的额的 20。这一比例为 强强制性规定，当事人不得违反。如果当事人约定的定金比例超过了 20%，并非整个定金条 款无效，而只是超过部分无效。例如，双方约定的定金比例为合同总价款的 25%，则超过 部分的的 5%为无效。我国合同法第 116 条的规定，“当事人既约约定违约金，又约定定金的的，一方违约时， 对方可以选选择适用违约约金或者定金金条款”。这就是说说，定金和违违约金是不能能同时并用，而而只能选择其一适用用，适用了定金责责任就不能再再适用违约金金责任，适用了违约金金责任就不能能再适用定金责任，二二者只能是单单罚而不能是是双罚，否则，会给违约方施施以过重的责责任，是不公平 的。当当然，是选择择定金还是选选择违约金，这这一权利属于于守约方即被被违约方。十三、双方违约约和第三人的的行为 双方违违约，是指合同的双双方当事人都都违反了其依依据合同所应应尽的义务。合同法第 120条规定，“当事事人双方都违违反合同的，应应当各自承担担相应的责任任。”在合同订立以后后，当事人一一方可能因为为第三人的原原因造成违约约，合同法第 121 条规 定，“当事人一方方因第三人的的原因造成违违约的，应当当向对方承担担违约责任。当当事人一方和和第 三人之之间的纠纷，依依照法律规定定或者按照约约定解决。”十四、免责事由由 免责，是指在合同履履行的过程中中，因出现了法定定的免责条件件和合同约定定的免责事由由而导致合同不履行，债务人将被免免除履行义务务而不承担违违约责任。这些法定的免免责条件和约约定的免责事由被统称称为免责事由由。合同法中的免责责事由主要是是不可抗力。合同法第 117 条规定，不不可抗力“是指不能 预见、不能能避免并不能能克服的客观观情况”。合同法第 117 条规定，“因不可抗力力不能履行合合同的，根据据不可抗力的的影响，部分分 或者全部部免除责任，但法律另有规规定的除外。当事人迟延履履行后发生不不可抗力的，不能免除责任。”十五、关于责任任竞合 责任任竞合，是指指由于某种法法律事实的出出现而导致两两种或两种以以上的责任产产生，这些责责任彼此之间是相互互冲突的。在在民法中，责责任竞合主要要表现为违约约责任和侵权权责任的竞合合。合 同法法第 122 条规定，“因当事人一一方的违约行行为，侵害对对方人身、财财产权益的，受受损害方有权选择依照本本法要求其承承担违约责任任或者依照其其他法律要求求其承担侵权权责任。”正是由于上述原原因，责任竞竞合得以产生生，并需要在在法律上予以以解决。十六、买卖合同同标的物的所所有权转移与与风险承担（一）标的物所所有权的转移移 标的物所所有权的转移移，是指买卖合同同的标的物自自出卖人转移移至买受人所所有。标的物的所有权何时发生转转移，是买卖卖合同的一个个核心问题。合同法第 133 条规定：“标的物的所所有权自标的的物交付时起起转移，但法法律另有规定定 或者当事事人另有约定定的除外。”合同法第 134 条规定：“当事人可以以在买卖合同同中约定买受受人未履行支支付价款或者者 其他义务务的，标的物物的所有权属属于出卖人”。这一规定定被称为“保留所有权权条款”。（二）标的物的的风险承担 标的物的风风险，是指在买卖合合同成立后至至终止前，标的物因不可可归责于当事事人任何一方的事由而发生的的毁损、灭失。关于标的物风风险的承担，合同法第 142 条作了原则则性规定：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交交付之前由出出卖人承担，交付之后由买买受人承担，但67 法律另有规定或或者当事人另另有约定的除除外。”这表明我国国法律对风险险承担采取的的是“交付转 移移风险”的原则，它是建立在“交付转移所所有权”这一原则的的基础上的。因此可以说，除法 律另有有规定或者当当事人另有约约定以外，合同标的物的的所有权与风风险责任同时时于标的物交交付时 起转转移。根据合同法的的有关规定，买卖合合同标的物风险险承担的规则主主要有下列内容容：.一 般情形下下，标的物风险险在标的物交付付之前由出卖人人承担，交付之之后由受买人承担担。.因买 受人人的原因致使使标的物不能能按照约定的的期限交付的的，买受人应当自自违反约定之之日起承担标标的 物风险。.出卖人出卖交由承运人运运输的在途标的的物，除当事人人另有约定外，买买受人应自 合同成成立时起承担标的的物风险。.当事人没有约约定交付地点或或者约定不明确确，而由出卖人 将标的物交付给第一承承运人的，买受受人自标的物交交付时起承担标标的物风险。.出卖人按照 约约定或者依照照法律有关规规定将标的物物置于交付地地点，买受人违反约约定没有收取取的，买受人自 违反约定之日起承担标的物风险。.出卖人按照约定未交付有关标的物的单证和资料的， 不影响响标的物风险险的转移，即即标的物风险险的转移不受受上述单证、资资料是否交付付的影响。、 因标的的物质量不符符合质量要求求，致使不能实现现合同目的，而买受人拒绝绝接受或者解解除合同的， 标的物风险险由出卖人承承担。（三）标的物的的利益承受 标的物的利益承受，是是指标的物在合合同成立后所产产生的孳息的归归属。合同法第 163条规定：“标的的物在交付之之前产生的孳孳息，归出卖卖人所有；交交付之后产生生的孳息，归归买受人所有。”第三节物权法法一、物及物权 物权法上讲的物，是存在于人体之外，能够为人力所支配并且能满足人类某种需要，具有稀缺性的物物质对象，主要指不动产产和动产，不动产是指土土地以及房屋屋、林木等土地附着 物；动动产是指不动动产以外的物物。物权法第 2 条规定：“本法所称物物权，是指权权利人依法对对特定的物享享有直接支配配和排他的权利，包包括所有权、用用益物权和担担保物权。” 以动产为为标的的物权权，为动产物权，如动产所有权权、留置权、动产的抵押权权等。以不动产为标的的物权权，为不动产物权权，如不动产所有有权、房屋典权、国有土地的使使用权、不动产的抵押权等。以以权利为标的的的物权，为权利物权，如设定在土地地使用权上的的抵押权、权利质 押权等等。二、物权的效力力（一）物权的追追及效力 物物权的追及效效力，是指物权的标标的物不管辗辗转流入什么么人的手中，物权人都可以以依法向物的不法占有人人索取，请求求其返还原物物。（二）物权的优优先效力 物物权的优先效效力表现在两两个方面：第一，当物权与债权权并存时，物权优先于债债权。例如，甲、乙、丙三人人将其共有的的房屋出租给给丁，后甲欲转让自自己在共有财财产中的份额额，甲要将房 屋出卖卖给戊，丙以共有人的的身份主张优优先购买权，丁则根据其租租赁权主张优优先购买权。这时，丙得实现其优先先购买权。第二，在某些情况下，当事人可以在在同一物之上上设立多个物物权。同一物之上有数个个物权并存时时，应确定物物权实现的先先后顺序，这这就是物权相相互间的优先先效力。三、物权变动原原则根据物权法第第 6 条的规定，物物权变动是指指，不动产物物权和动产物物权的设立、变变更、 转让让和消灭。应应当依照法律律规定登记。动动产物权的设设立和转让，应应当依照法律律规定交付。（一）物权变动动公示原则 所谓公示，是指物权在基基于民事行为为发生变动时时，必须或者应当当将物权变动动的事实通过一定的公示方法法向社会公开开，从而使第三人人知道物权变变动的情况，以避免第三人人遭受损害并 保护交交易安全。68 在物权法上，不不动产物权变变动以登记为为公示手段；动产物权变变动的公示以以交付为原则则， 以登记记为例外。（二）物权变动动公信原则公信原则，是指指法律保护善善意第三人对对于公示的权权利状态的信信赖。例如甲将乙的的房屋登 记在自自己的名义下下，并将该房屋转转让给丙，丙因信赖登记记所显示的权权利状况，而与甲订立了房屋买卖合同，则尽管甲不是是真正的权利利人，但法律上仍承承认该项交易易所导致的所所有权移转之效果，以保护护当事人的利利益并维护交交易安全。物权法第 6 条规定，不动产物权的的设立、变更、转让和消灭应应当依照法律律规定登记， 动产产物权的设立立和转让，应应当依照法律律规定交付。四、我国的物权权变动模式（一）不动产物物权登记第 9 条规定定，“不动产物权权的设立、变变更、转让和和消灭，经依依法登记，发发生效力；未未经 登记，不发生效力，但法律另有规规定的除外。”其中法律另另有规定的包包括，“依法属于国国家所 有的的自然资源，所所有权可以不不登记。”第 14 条规定，“不动产物权权的设立、变变更、转让和和消 灭，依依照法律规定定应当登记的的，自记载于于不动产登记记簿时发生效效力。”（二）动产交付付 不动产物物权以登记为为公示手段，与与此相对应，动产物权权以占有和交交付为公示手手段。物权法第 233 条规定，动产物权的设设立和转让，自交付时发生生效力，但法律另有规规定的除外。 同时第第 24 条规定，“船舶、航空器和机动动车等物权的的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善善意第三人。”交付除了现实交交付外还有观观念交付：1. 简易交交付。第 25 条规定，“动产物权设设立和转让前前，权利人已经依依法占有该动动产的， 物物权自法律行行为生效时发发生效力。”2. 指示交交付。第 26 条规定，“动产物权设立和转让前前，第三人依法法占有该动产的的，负 有交交付义务的人人可以通过转转让请求第三三人返还原物物的权利代替替交付。”3. 占有改改定。第 27 条规定，“动产物权转让时，双方方又约定由出让让人继续占有该该动产的，物权自该约约定生效时发发生效力。”五、所有权 财财产所有权，是指所有人依依法对自己的的财产享有的的占有、使用、收益和处分的的权利。其法律特征表现在在： 占有权权能，指所有权人对对于标的物为为管领的事实实。使用，是指民事主体体按照财产的的性能对其加以利用，以满足生产或或生活的某种种需要。收益，是指民事主体体通过合法途途径获取基于财产而产生的物物质利益。收益权能是指指从财产上获获取一定的经经济利益的权权利。在民法上收益 主要是是指孳息，但但也包括孳息息以外的其他他收益，如所所有人使用所所有物获取的的收益。所谓孳息是指财财产上产生的收益。孳息分为两种：(1)天然孳息，是指原物因自然规律而产生的，或者者按物的用法而收获的物。(2)法定孳息，是指根据法律的规定，由法律关系 所产生生的收益，如出租房屋的的租金、借贷的利息。主物转让的，从物随主物转转让，但当事人另有约定的除外外。物权法第 116 条规定，天然孳息，由所有权人取取得；既有所有权人人又有用益物权人的，由由用益物权人人取得。当事人另有约约定的，按照约定。法定孳息，当事人有约定 的，按按照约定取得得；没有约定定或者约定不不明确的，按按照交易习惯惯取得。处分权能，就是是所有人对财财产(生产资料和和劳动产品)进行消费和和转让的权利利。处分权能是财产所有人最最基本的权利利，也是财产产所有权的核核心内容。六、共有 物权权法规定，不动产或者动动产可以由两两个以上单位位、个人共有。共有包括按份份共有和共同共有。按份共共有人对共有有的不动产或或者动产按照照其份额享有有所有权。共同共有人对对共有的 不动产产或者动产共共同享有所有有权。同时物权法第第 103 条规定，共有人对共共有的不动产产或者动产没有约定为按按份共有或者者共同共有，或者约定不明明确的，除共有人具有有家庭关系等等外，视 为按份份共有。第 104 条规定，按份共有人人对共有的不不动产或者动动产享有的份份额，没有约定或或69 者约定不明确的的，按照出资资额确定；不不能确定出资资额的，视为为等额享有。（一）共有物的的管理1 一般规定。共有人按照约约定管理共有有的不动产或或者动产；没有约定或者者约定不明确确的， 各共共有人都有管管理的权利和和义务。2. 共有物物处分或者重大修修缮。处分共有有的不动产或者者动产以及对共共有的不动产或或者动 产作作重大修缮的的，应当经占份额额三分之二以以上的按份共共有人或者全全体共同共有有人同意，但共有人之间另有约约定的除外。3. 共有物物管理费用的的负担。对共有物的的管理费用以以及其他负担担，有约定的，按照约定； 没有约定或或者约定不明明确的，按份份共有人按照照其份额负担担，共同共有有人共同负担担。（二）共有财产产的分割 共共有人约定不不得分割共有有的不动产或或者动产，以维持共有有关系的，应当按照约定定，但共有人有重大理由由需要分割的的，可以请求分割割；没有约定或者者约定不明确确的，按份共有人可以随时请求分割，共同共有人在在共有的基础础丧失或者有有重大理由需需要分割时可可以请求分割割。因 分割对对其他共有人人造成损害的的，应当给予予赔偿。共有人可以协商商确定分割方方式。达不成协议，共有的不动产产或者动产可可以分割并且且不会因分割减损价值值的，应当对实物予予以分割；难以分割或者者因分割会减减损价值的，应当对折价 或者拍拍卖、变卖取得的价价款予以分割割。共有人分割所所得的不动产产或者动产有有瑕疵的，其他共有人应当分担损损失。按份共有人的优优先购买权：按份共有人人可以转让其其享有的共有有的不动产或或者动产份额额。 其他共共有人在同等等条件下享有有优先购买的的权利。因共有财产产生生的债权债务务关系的对外外以及对内效效力。因共有的不动动产或者动产产产生的债权债务，在对对外关系上，共有人享有连连带债权、承担连带债务务，但法律另有规规定或者第三 人知道道共有人不具具有连带债权权债务关系的的除外；在共有人内部部关系上，除共有人另有有约定外，按份共有人按照照份额享有债债权、承担债务，共同共有人共共同享有债权权、承担债务。偿还债务超过自己应当承承担份额的按按份共有人，有有权向其他共共有人追偿。七、善意取得 善意取得，指受让人以财财产所有权转转移为目的，善意、对价受让且占占有该财产，即使出让人无转移所有有权的权利，受让人仍取得得其所有权。善意取得既适适用于动产，又可适用于不 动产。善善意取得中的的受让人需是是善意的，不不知出让人是是无处分权人人，否则不构构成善意取得得。善