合同管理的法律风险及审核实务

合同管理的法律风险及审核实务,引 言,要约和承诺,合同的效力,缔约过失责任,约定不明确 如何履行,违约责任,要约邀请,合同的履约保全,合同形式及生效时间,合同订立的主要条款,合同终止,引 言,合同基础知识,C,ontent 目 录,一、合同管理常见问题及案例分析,一、日常合同管理常见问题及具体分析,（一）合同主体,常见问题,案例分析 1、合同主体身份认不清 案例一认错借款人，几十万血本无归 甲的朋友乙是A公司的法定代表人。2015年3月，乙向甲借款十多万，出具了正式的借据，盖A公司公章。事后，乙拒绝还钱。甲把乙告上了法庭。乙辩称是A公司借款，因为上面盖的是A公司公章，他只是以A公司法定代表人身份签的字。法院以起诉主体错误为由驳回了甲的起诉。甲随后起诉A公司，胜诉，可A公司经营亏损，根本就没有偿还能力。 乙虽然有房有车，但按公司法规定，公司的股东只以出资额为限承担有限责任。甲的借款，最终血本无归。,（一）合同主体,2、找准交易对象 案例二谨防中间商欺诈 出口商甲经李某介绍曾与某国多个买家成交，并通过李某成功收款。2015年5月，甲与李某介绍的A公司签订近200万美元的销售合同，销售合同中列明的买方为A公司，但签署人却为李某。甲发货后，A公司以从未与甲签过销售合同为由拒绝支付货款。经调查，李某假冒A的名义与甲订立销售合同，骗取货物后，低价销售给A，取得货款后逃匿，甲损失惨重。,（一）合同主体,3、合同相关方的法律地位认识错误 案例三错将付款人认定为责任方 A为大型跨国企业集团，实力雄厚。出口商甲根据A下属子公司B发出的订单向B供应货物，并按照A企业集团整体的财务安排从母公司A处回收货款，收汇一直较为正常。考虑到A的优良资信，甲与A的子公司B签订了一系列合同。两年后，甲获悉B经营状况恶化、即将破产，此时尚有大额出运货款尚未回收，向A追讨，A以其非交易合同主体为由拒绝还款，甲损失惨重。,（一）合同主体,4、缺乏对合同主体资信情况的调查 案例四与小商人做大生意，损失难以弥补 我国某钢铁公司A计划引进一套铸造设备，国外的多家知名厂家的报价都在1千万美元以上，A难以接受。某国商人S得知此情况后主动向A报出500万美元的价格，保证按要求的技术水平供货。A对S虽了解不深，但仍与其签订了供货合同。到年底S只交齐了203万美元的货物。随后经过多次交涉，到期仍未交齐货物。经过调查发现，S只是一个小商人，其下属的几家小公司早已先后倒闭，并欠缴了制造商很多货款。A起诉并胜诉，但无实质收获，同时工期拖延，造成了难以弥补的损失。,（一）合同主体,（二）合同标的,1、合同标的不合法,2、合同标的不可能给付,3、合同标的不确定,4、实际交付的标的与合同约定的标的不符,常见问题,（二）合同标的,案例分析 1、合同标的物的合法性 案例一不可转让的标的 S集团下属两家子公司甲与乙所使用的土地，都属划拨用地，使用权证都办在S名下。其中有一宗地由甲建有加油站等设施。甲公司欠丙债款，双方达成还款协议，甲方将加油站等设施转让给丙（含土地使用权）。丙获得加油站后，以相同价格转让给李某个人。后经土地管理部门稽查，对S集团进行处罚，无偿收回土地，并处13万元罚款。,2、合同标的确定性 案例二合同标的物不清，形成争议 甲、乙两单位签订一设备租赁协议，甲方将真空离子镀膜机出租给乙方，双方约定了租期、租金等事项。租期届满时，乙方交付设备时，甲方发现不是其出租的设备。由于时间较长，原办事人员都已离职，从双方的协议中，找不到租赁物的型号或是明显特征，因此引发纠纷。经法院主持达成调解协议。甲方拉回一台不属于自己的设备，约损失15万元。,（二）合同标的,（三）合同权利义务,常见问题,（三）合同权利义务,案例分析 1、缺乏包装条款 案例一包装费由谁负担？ 2014年6月，甲乙双方签订了买卖合同，约定乙向甲购买加工成品建筑材料波纹管，共计发生货款45万元，但未约定包装标准和费用等问题。7月甲自行以木箱包装了货物并按约交付给乙，要求乙支付货款45万和包装费3万。乙收到货物后支付了货款45万元，但不肯支付包装费。2015年1月甲向法院提出诉讼，向乙索要货物包装费3万余元以及利息。法院认为在双方未约定包装标准和费用的情况下，按合同法有关规定，甲应采取通用或者足以保护货物的方式包装，用木箱包装货物是甲应履行的义务。因此，法院未支持甲的诉讼请求。,2、交付地点约定不清 案例二漏掉两个字，运费多开支 中国某公司与美国某客商签订了进口某货物的合同。双方约定在美国西部港口交货。但双方合同和开信用证时都写成了“美国港口交货”，漏掉了“西部”两字，美方接到信用证后，通知我方在美国东部某港口接货，我方只好通知船方到该港接货，结果多承担了一笔运费支出。,（三）合同权利义务,（四）合同履行,1,3,2,没有按照约定全面履行义务或是履行合同义务没有坚持诚实信用原则,合同变更、转让或解除时没有履行相关法律程序,没有充分利用合同履行中的抗辩权,常见问题,（四）合同履行,案例分析 1、同时履行抗辩权（合同法第66条） 案例一你不付款，我不交货 2015年6月20日，甲乙订立合同约定：甲向乙购买机械设备，总价款450万元。合同签订后，甲未按约支付货款，则乙可以拒绝交付设备。,2、不安抗辩权（合同法第68条） 案例二你亏损严重，我停止履行 2014年元月，某汽车销售中心A与某汽车制造厂B签订一份汽车购销合同，约定A向B购买轻型轿车40辆，每辆售价5万元，当月供货20辆，8月份供货20辆，货到付款。合同签订后，双方顺利地履行了第一批轿车的交货和付款义务。2014年5月份，B获悉A因经营不善，已造成巨大亏损，同时因拖欠银行贷款，已被法院强制执行偿还贷款。B在搜集了相关证据后，决定中止第二批车辆的托运，同时派人通知A，若想继续供货，A需提供担保或预付货款。A不同意，并以B违约为由提起诉讼。 法院认为，B采取不安抗辩权的措施，是必要的、合法的，符合我国合同法的规定，依法判决驳回了A的诉讼请求。,（四）合同履行,3、合同变更（第77条） 案例三包装更改，未签书面协议，仍按原合同执行 我国某外贸公司A与西欧某公司B签订一笔工艺品XX美元的出口合同。合同订明内包装盒由B免费提供。距合同规定的交货期前三个月，A准备好货物，随后多次去电通知B提供包装盒，B均未作答复。距交货期前一个多月，B派其远东分公司的代表丁某来看货。A向丁某反映包装盒未提供，势必影响按期交货。丁某看了产品以后，当场口头表示B公司不再提供包装盒，可由A自行解决。A当即办妥纸盒，进行包装，进仓待运。 在合同规定的装运期前一个月，B突然来电要求仍由其提供包装盒。A回复已按丁某的意见包装完毕，无法更改。B回电认为丁某只是其分公司员工，并不能代表公司，同时双方并未签订书面协议。因此，包装一定要按合同规定的进行，否则将不履行合同。A为避免更大的损失，只能同意B要求，重新换包装。,（四）合同履行,01,合同中违约责任条款缺失或约定不全面,02,未按合同约定的时间、金额支付价款,03,逾期交付、提取标的物,04,未按约定的方式、地点、数量、质量等履行合同,05,未尽到通知、保密、协助等附随义务,06,对方违约时，未采取合理措施防止损失扩大,常见 问题,07,我方未充分行使违约救济权利,（五）违约责任,（五）违约责任,案例分析 1、加害履行（合同法第122条） 概念：指债务人的履行有瑕疵且因其瑕疵而致债权人受履行利益以外的损害的情形。 案例一卖方需赔偿产品对第三方造成的损失 某乡机械加工厂按合同规定，购进某市电机厂电机30台，在使用中，有14台发生漏电，造成一名工人致残。为此，机械加工厂向法院起诉，不仅要求退货，而且还要求某电机厂赔偿他们的经济损失以及致残工人的住院费等各种损失10万元。法院支持了机械加工厂的请求。,2、受领迟延 案例二买方的收货义务 2014年5月，甲方与乙方签订大蒜买卖合同：当年产大蒜40吨，总价款加运费8万元，代办托运，交货期限为同年8月25日，地点为山东某车站。甲方于8月20日将大蒜准备托运时，铁路方面告知因天气原因部分路段冲毁，待通知发货。8月23日，甲方接铁路方面通知将货装车发出，8月26日凌晨到达山东某车站。但乙方拒绝收货并声称降价一半才可考虑收货；甲方无奈在当地租用三间民房将大蒜保存。不料当地又降暴雨两天，将40吨大蒜泡汤；经鉴定29吨完全腐烂，不能食用，另外11吨也发芽。甲方遂起诉至法院要求赔偿。 法院判决乙方应对拒收的大蒜承担责任，乙方应支付甲方货款及民房的租金等。,（五）违约责任,3、资料搜集 案例三证据缺乏，诉讼失败 A公司与B公司2001年1月经过甲（自然人，即B的法定代表人也非股东或职工） 的介绍签订了联合经营钢材协议书。2013年6月，A公司将货物改存到与B公司签有代储协议的某石油库，没有签署协议，也没有保存好入库单等文件。2014年6月甲以B公司的名义将石油库中价值319万的钢材折价卖掉。A公司负责该事的人员未及时搜集出库单等文件，也没有及时向公安局报案。 2015年，A公司起诉甲和B公司，要求承担相应责任，由于证据缺乏，诉讼请求未得到法院支持，A公司损失严重。,（五）违约责任,4、撤销权（合同法第74条） 概念：债权人对于债务人所为的危害债权的行为，可请求法院予以撤销的权利。 案例五债务人不应减少的财产不得减少 甲欠乙100万元到期未还。2014年4月，甲得知乙准备起诉索款，便将自己价值300万元的全部财物以30万元卖给了知悉其欠乙款未还的丙，约定付款期限为2015年底。乙于2003年5月得知这一情况，于2014年7月向法院起诉，请求宣告甲与丙的行为无效。,（五）违约责任,二、合同管理法律风险及审核重点,（一）合同管理法律风险 合同订立、合同履行 （二）合同审核重点,合同订立 法律风险,（一）合同管理法律风险,（一）合同管理法律风险,1、缔约相对人选择不当的法律风险,相对人主体资格瑕疵,相对人履约能力瑕疵,相对人的代理人或代表人资格瑕疵,第二,第四,相对人无主体资格,相对人挂靠经营，比如旅游行业、建筑行业,相对人行政许可瑕疵,相对人无独立主体资格,相对人恶意利用公司人格,第一,第三,第五,（一）合同管理法律风险,相对人主体资格瑕疵,案例分析 1、合同主体身份认不清 案例一认错借款人，几十万血本无归 甲的朋友乙是A公司的法定代表人。2015年3月，乙向甲借款十多万，出具了正式的借据，盖A公司公章。事后，乙拒绝还钱。甲把乙告上了法庭。乙辩称是A公司借款，因为上面盖的是A公司公章，他只是以A公司法定代表人身份签的字。法院以起诉主体错误为由驳回了甲的起诉。甲随后起诉A公司，胜诉，可A公司经营亏损，根本就没有偿还能力。 乙虽然有房有车，但按公司法规定，公司的股东只以出资额为限承担有限责任。甲的借款，最终血本无归。,（一）合同主体,（一）合同管理法律风险,审查对方是独立的主体还是分支机构或仅是法人的部门,不要充当其他经营者的被挂靠人；选择缔约者时，应当对相对人的实际主体资格情况进行审查,签订合同前对相对方进行详细的调查,是否已经取得其经营领域从业资质的许可；资质证书等级；审查其年检情况以及是否超出有效期,相对人主体资格瑕疵的防范建议,与法人签订合同时，应当对相对人的主体资格进行审查,相对人的代理人或代表人资格瑕疵,第二，法定代表人、负责人资格或授权瑕疵,第一，代理人资格瑕疵,风险：无权代理,表见代理证据不足,合同效力待定,（一）合同管理法律风险,（一）合同管理法律风险,相对人的代理人或代表人资格瑕疵的防范建议,（一）合同管理法律风险,1、缔约相对人选择不当的法律风险,相对人主体资格瑕疵,相对人履约能力瑕疵,相对人的代理人或代表人资格瑕疵,防范建议：应当对相对人进行尽可能充分的调查，应当对合同相对人违反合同约定的违约责任做出详细约定。,合同订立 法律风险,（一）合同管理法律风险,（一）合同管理法律风险,2、合同性质、形式和签订方式选择不当的法律风险,合同性质选择不当的法律风险,合同签订方式选择法律风险,合同形式选择法律风险,第一，混淆要约与要约邀请 第二，要约撤回与撤销不当 第三，承诺不当 第四，承诺撤回不当,防范建议：依据实际明确认定合同性质，对双方的权利义务做出符合合同性质的明确约定，符合缔约时的预期和真实目的。,防范建议：签订合同原则上要采用书面形式，不要忽视补充协议，补充、变更内容也应用书面形式加以固化。,（一）合同管理法律风险,合同必备条款约定,当事人条款 标的条款,第一,合同主要条款约定不明,第二,其他合同重要条款约定,3、合同条款设计瑕疵法律风险,第三,防范建议：存在标的物的给付，首先应当明确标的物的权属状态，明确标的物的所有者，标的物上的抵押、质押等负担，标的物的占有情况，标的物的转移方式。,法人的住所，将影响到合同的履行、法院的管辖、法律文书的送达等。,（一）合同管理法律风险,合同必备条款约定,当事人条款 标的条款,第一,合同主要条款约定不明,质量条款 数量条款 价款、报酬、支付方式、结算方式条款 履行期限、地点、支付方式条款 违约责任条款 争议解决方式条款,第二,其他合同重要条款约定,3、合同条款设计瑕疵法律风险,第三,质量条款 质量标准约定不明；质量验收事项约定不明；质量认定的最终途径约定不明；委托检验的费用承担约定不明； 数量条款 一是采用某种计算方法确定数量。二是以某一方最终确定实际的数量。 价款、报酬、支付方式、结算方式条款 注意既要与产品对应写明产品的单价，也要写明所有产品的总价款、支付方式。在支付报酬时，要写明报酬数目及支付方式。合同约定的结算应写明结算的方式、货币种类。涉及货币的书写，应注意大小写及书写的格式。发票。,（一）合同管理法律风险,履行期限、地点、支付方式条款 履行期限一定要约定明确，而且要注意根据产品生产周期或其他因素综合合理考虑。履行方式最主要是包装方式、运输相关条款的约定。验收方式也是交付方式的重要内容，当事人应当对验收或检验的标准、方式、日期做出明确约定。 争议解决方式条款 若约定在对方司法区域管辖，法律风险值通常比管辖约定不明的风险更高。约定在其他地区进行管辖或仲裁，争议解决的成本和难度将大幅上升，法律风险将更高。,（一）合同管理法律风险,违约责任条款 一是部分义务缺乏对应的违约责任。在考虑义务的时候不是单一的，如卖方的交货义务就应当根据延迟支付、不能交付、交付物品不符等分别约定违约责任。若合同部分义务缺乏对应的违约责任，因该部分义务履行发生分歧时，双方必然产生争执。 二是违约责任缺乏具体的计算方法。一些合同义务违反带来的损害很难明确，双方容易就责任承担标准发生分歧，因此合同缺乏违约责任的具体计算方法就会存在法律风险。 三是未设定解除合同的权利。当对方当事人违反合同义务达到一定程度，继续履行合同已经失去意义，然而企业若没有约定解除合同的权利，解除合同常常付出较大的代价。,（一）合同管理法律风险,（一）合同管理法律风险,合同必备条款约定,当事人条款 标的条款,第一,合同主要条款约定不明,质量条款 数量条款 价款、报酬、支付方式、结算方式条款 附条件和附期限条款 履行期限、地点、支付方式条款 违约责任条款 争议解决方式条款,第二,其他合同重要条款约定,3、合同条款设计瑕疵法律风险,第三,法律风险：如事后不能达成协议，则要承担依交易习惯或法律规定确定标准的风险。 防范建议：对主要条款内容尽量做出明确的、对己方有利的约定，以免发生争议时处于被动地位。,（一）合同管理法律风险,合同必备条款约定,当事人条款 标的条款,第一,合同主要条款约定不明,质量条款 数量条款 价款、报酬、支付方式、结算方式条款 附条件和附期限条款 履行期限、地点、支付方式条款 违约责任条款 争议解决方式条款,第二,其他合同重要条款约定,保密条款 风险转移条款 不可抗力免责条款 约定解除权条款,3、合同条款设计瑕疵法律风险,第三,保密条款 风险：不约定或签订不当，可能造成企业保密信息泄露，造成损失。 风险转移条款 风险：不约定，发生纠纷时按法律规定处理 不可抗力免责条款 不可抗力：不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。争议包括：对某事件是否构成不可抗力的争议；对发生不可抗力时，当事人是全面解除合同、部分解除合同还是推迟履行的争议；对损失分担以及利益分配的争议 约定解除权条款 风险：当事人对解除权条款约定不明时，当事人可能对一方是否享有解除权问题产生争议。 建议：明确约定解除条款。,（一）合同管理法律风险,合同订立 法律风险,（一）合同管理法律风险,（一）合同管理法律风险,5、合同效力瑕疵法律风险,合同无效的情形,效力待定合同情形,可撤销合同情形,合同履行 法律风险,（一）合同管理法律风险,第二,第四,第六,没有授权委托,合同变更形式选择的风险,合同变更内容约定不明确,随意变更合同构成违约,没有在事先予以约定,合同变更由于种种原因不具有法律效力,第一,第三,第五,（一）合同管理法律风险,（一）合同管理法律风险,如合同及有关协议，以及当事人约定纳入合同内容的有关资料，包括合同正式签订前产生的相关资料。 包括但不限于交付货物的收据，发票或其他收款凭证、向对方发送的告知、通知、提出的异议等。 如产品验收不合格证明，催缴货款通知书。 如对产品质量交由双方约定的质检机构进行检验，并对取样过程进行公证。 如造成工期延误，保管费用、运输费用等支出的证据。 一般“谁主张，谁举证”。,LOREM IPSUM LOREM IPSUM,（一）合同管理法律风险,一、合同管理法律风险及审核重点,（一）合同管理法律风险 合同订立、合同履行 （二）合同审核重点,上级文件,国家局文件,国家烟草专卖局、中国烟草总公司关于开展2016年度烟草专卖执法案卷评查和合同评查工作的通知（国烟法2016180号） 一、组织领导和时间安排（二）合同评查。总公司统一领导合同评查工作，各直属单位负责本单位和下属单位具体评查工作。总公司在评查期间组成检查小组，对部分单位评查工作的开展情况进行抽查。评查时间为2016年7月至12月。 各直属单位结合本单位工作实际，制订合同评查实施细则，在评查期间至少完成一轮合同评查，形成合同评查报告。实施细则和评查报告要及时报总公司。 二、评查内容和评查标准（二）合同评查。合同评查内容为合同法律审核制度建设和合同文本质量。合同法律审核制度建设包括合同法律审核制度是否完备，合同审查机制是否健全以及制度是否有效运行。合同文本质量包括合同主体条款，合同文本结构条款，合同标的条款，合同价格条款，合同期限、地点和方式明确条款，合同违约责任条款和争议解决方式条款等。 评查涵盖2015年度签订的全部合同。烟草企业之间签订的卷烟和烟叶购销、加工合同及各单位与职工签订的劳动合同除外。,（二）合同审核重点,1、合同构成结构,2、合同首部审核注意事项,3、合同正文审核注意事项,4、合同附则审核注意事项,5、合同附件审核注意事项,6、合同尾部审核注意事项,7、合同签约时注意事项,（二）合同审核重点,01,主要包括合同编号、合同主体、合同性质、目的等。,合同首部,03,法律适用、通知送达、文本数量等。,合同附则,02,意识表示、合同标的、合同框架（条款）、交付方式、支付方式、双方权利、义务；解除终止、违约责任、效力、争议解决方式等。,合同正文,04,对方资质、授权委托书、从合同协议等。,合同附件,05,签订时间、签订地点等,合同尾部,【1、合同构成结构】,合同文本结构审核,（二）合同审核重点,【2、合同首部审核】,审核主体,（二）合同审核重点,A,审“标的”,【3、合同正文审核】,B,审“交付”,C,审“支付”,D,审“权利”,E,审“义务”,F,审“风险”,G,审“解除、终止”,H,审“保密、知识产权”,I,审“违约”,J,审“争议解决方式、费用及争议管辖地”,审核标的和价格,审核履行、违约责任、争端解决,（二）合同审核重点,审“法律适用”,审“通知与送达”,审“合同日期、有效期”,1审核合同纠纷协调联络方式、机制是否存在引发相互扯皮的可能； 2可在合同中约定专门对接人员、联系方式以及合同标的物接收、验收专业人员、联系方式。,合同日期包括签订日期、生效日期。签订日期说明该合同从何年何月何日签订。生效日期是指该合同从何年何月何日起生效。,【4、合同附则审核】,（二）合同审核重点,【5、合同附则审核】,（二）合同审核重点,【6、合同尾部审核】,（二）合同审核重点,【7、签约时注意事项审核】,审核一份合同,请记录审核的重点,思考以下合同条款是否正确？,思 考,69,认识误区,结 语,感谢您的聆听不当之处请批评指正,