工商执法人员查办案件时应注意的问题.ppt

工商执法人员查办案件时应注意的问题,-杨代军 二0一一年四月,工商执法人员查办案件时应注意的问题,一、新办案程序、文书及说理式决定书 二、违法所得(非法所得)、货值、违法经营(非法经营)额的计算 三、依法行使行政强制措施 四、如何告知当事人的复议权或诉权 五、需听证的较大数额的罚没款物如何认定 六、如何送达行政处罚文书 七、行政处罚案件的执行 八、当前年检中办理案件及商标侵权案件应注意的问题,一、使用新的办案程序 文书及说理式决定书,新办案程序：解读及要求。所名义-局名义授权范围内-局名义授权范围外能否办 办案程序：案源登记表-立案登记-调查(可有强制措施)-调查终结(终结报告)-有关事项审批(建议行政处罚)-案件核审(在有关事项审批办案机构意见后局长意见前)-告知(含听证告知)-行政处罚案件审批-作出处罚决定-送达决定书(可有复议或诉讼)-案卷归档。,说理式处罚决定书,说理式处罚决定的内容和要求：1、标题,，2、文号，3、当事人基本情况，4、违反法律、法规、规章的事实和证据，5、采纳当事人陈述、申辩的情况和理由，举行听证的还要叙述听证的情况。6、行政处罚的内容和依据(法律依据引用-条-款-项，举例说明)，要陈述行使自由裁量权的理由，7、行政处罚履行的方式和期限，8、不服行政处罚决定，申请复议或者提起行政诉讼的途径和期限，9、作出行政处罚决定的工商行政管理机关的名称和作出决定的日期。并加盖作出行政处罚决定的工商行政管理机关的印章 要求：1内容要完整。2、因果要明确；3、叙述要准确。要经得起复议、诉讼等各种方式、各个方面的监督。4、逻辑要严谨。,二、违法所得(非法所得)货值、违法经营(非法经营)额的计算,1、违法所得(非法所得)的计算。工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法(09年1月1日实施)规定：a工商行政管理机关认定违法所得的基本原则是：以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出，为违法所得。本办法有特殊规定的除外。b违法生产商品的违法所得按违法生产商品的全部销售收入扣除生产商品的原材料购进价款计算(违法承揽的案件，承揽人提供材料的同其计算)。,违法所得(非法所得)计算,c违法销售商品的违法所得按违法销售商品的销售收入扣除所售商品的购进价款计算。d违法提供服务的违法所得按违法提供服务的全部收入扣除该项服务中所使用商品的购进价款计算(违法承揽的案件，定做人提供材料的同其计算)。e违反法律、法规的规定，为违法行为提供便利条件的违法所得按当事人的全部收入计算。f在传销违法活动中，拉人头、骗取入门费式传销的违法所得按当事人的全部收入计算。团队计酬式传销的违法所得，销售自产商品的，按违法销售商品的收入扣除生产商品的原材料购进价款计算；销售非自产商品的，按违法销售商品的收入扣除所售商品的购进价款计算。,货值、违法经营(非法经营)额的计算,2、货值计算。只有产品质量法第七十二条规定了货值的计算方法。货值金额以违法生产、销售产品的标价计算；没有标价的，按照同类产品的市场价格计算。食品安全法有货值，但未规定怎样计算，适用产品质量法的规定。 3、违法经营(非法经营)额计算。只有最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释第十二条对此有规定，“非法经营数额”是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。,三、依法行使行政强制措施,工商部门在办理不同类型案件时，依法可行使的行政强制措施有： 1、先行登记保存 2、责令暂停销售 3、扣留(扣押)、封存(查封) 4、向银行查询,行政强制措施的具体法律依据,1、先行登记保存措施 。行政处罚法第三十七条第二款 2、责令暂停销售措施。反不正当竞争法第十七条 3、扣留(扣押)、封存(查封)。奥林匹克标志保护条例第十一条、世界博览会标志保护条例第十条、无照经营查处取缔办法第九条、禁止传销条例第十四条、直销管理条例第三十五条、互联网上网服务营业场所管理条例第二十七条、工业产品生产许可证管理条例第三十七条、国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定第十五条、乳品质量安全监督管理条例第四十七条 、安徽省反不正当竞争条例第二十一条、安徽省合同监督条例第二十一条、产品质量法第十八条 、商标法第五十五条、反垄断法第三十九条、食品安全法第七十七条规定有扣留(扣押)、封存(查封)行政强制措施(共15部)。 4、向银行查询权。禁止传销条例第十四条、反垄断法第三十九条。,行政强制措施的批准人,1、办案机构主要负责人批准(指局长或主持工作的负责人)。无照经营查处取缔办法、禁止传销条例、直销管理条例、反垄断法规定由办案机构主要负责人批准。 2、分管副局长批准。除上述规定由办案机构主要负责人批准的外，其他均可由分管副局长批准。 目前我局有许多应由局长批准的案件都是由分管副局长批准的，为防止行政诉讼时败诉，应纠正。 局名义授权所办理案件的审批,当事人不执行行政强制措施的法律后果,工商处罚。反不正当竞争法第二十八 、安徽省反不正当竞争条例第四十条 、无照经营查处取缔办法第十六条 、禁止传销条例第二十七条 、产品质量法第六十三条 公安治安处罚。治安管理处罚法(2006年3月1日)第六十条 有下列行为之一的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款：(一)隐藏、转移、变卖或者损毁行政执法机关依法扣押、查封、冻结的财物的；(二)伪造、隐匿、毁灭证据或者提供虚假证言、谎报案情，影响行政执法机关依法办案的；.,四、如何告知当事人复议权或诉权,1、行政复议前置的。作出处罚时应告知当事人不服处罚可向上级主管部门申请复议，不能直接向人民法院起诉。有五部法律法规：城乡个体工商户管理暂行条例第二十五条、私营企业暂行条例第四十四条、企业法人登记管理条例第三十二条、企业名称登记管理规定 第二十八条 、反垄断法第五十三条。 2、可于60日内向上级主管部门申请行政复议或于15日内向人民法院起诉的。依商标法、野生动物保护法、计量法、广告法、奥林匹克标志保护条例、烟草专卖法等处罚当事人时应告知当事人不服处罚可于60日内向上级主管部门申请行政复议或于15日内向人民法院起诉的。 3、可于60日内向上级主管部门申请行政复议或于3个月内向人民法院起诉的。除依上述几部法律法规处罚外，工商部门依其他相关工商法规作出行政处罚的，应告知当事人不服处罚可于60日内向上级主管部门申请行政复议或于3个月内向处罚机关所在地基层人民法院起诉。,当事人申请行政复议时除向上级主管部门申请复议外，能否向当地人民政府申请复议呢？,在我省当事人对省级以下(不含省局)工商部门作出的行政处罚不服，以前申请行政复议时只能向上级主管部门申请复议，不能向当地人民政府申请复议。具体法律依据为：安徽省行政复议程序暂行规定第六条 对工商行政管理、质量技术监督、地方税务等实行省以下垂直领导的行政机关的具体行政行为不服的，向上一级主管部门申请行政复议。对省工商行政管理机关、省质量技术监督机关、省地方税务机关等的具体行政行为不服的，可以向省人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。2011年1月24日废止了安徽省行政复议程序暂行规定，注意在此规定废止后可向上级或当地人民政府复议。 复议的程序：当事人可60日内申请复议(原15日，现60日，可超过60日)-复议机关60日(可少于60日)内作出决定-当事人可15日内起诉。行政复议机关作出行政复议决定，应当制作行政复议决定书，并加盖印章，行政复议决定书一经送达，即发生法律效力。,五、需听证的较大数额的 罚没款物如何认定,数额：对公民处以1000元以上的罚款或没收违法所得和非法财物3000元以上的、对法人或其他组织处以10000元以上的罚款或没收违法所得和非法财物30000元以上的。 依据：工商行政管理机关行政处罚案件听证规则从2007年10月1日起，我省工商部门，降低了听证申请的门槛。,六、如何送达行政处罚文书,应当在宣告后当场交付当事人；当事人不在场的，应当在七日内按照下列方式送达： （一）直接送达。直接送达当事人的，由当事人在送达回证上注明收到日期，并签名或者盖章，当事人在送达回证上注明的签收日期为送达日期； （二）委托或邮寄送达。无法直接送达的，可以委托当地工商行政管理机关代为送达，也可以挂号邮寄送达，邮寄送达的，以回执上注明的收件日期为送达日期； （三）公告送达。采取上述方式无法送达的，公告送达，可以在全国性报纸或者办案机关所在地的省一级报纸上予以公告，也可以在工商行政管理机关公告栏张贴公告，并可以同时在工商行政管理机关网站上公告。自公告发布之日起经过六十日，即视为送达。公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。,留置送达问题,从2007年10月1日开始工商部门送达文书时应如何确认当事人？单位送给谁、个人送给谁？当事人拒不签收怎么办？工商行政管理机关行政处罚程序规定没有明确规定，我认为可参照人民法院送达文书的方法进行。 最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释 第九十七条 人民法院审理行政案件，除依照行政诉讼法和本解释外，可以参照民事诉讼的有关规定。最高人民法院印发关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见的通知规定：“条 向法人或者其他组织送达诉讼文书，应当由法人的法定代表人、该组织的主要负责人或者办公室、收发室、值班室等负责收件的人签收或盖章，拒绝签收或者盖章的，适用留置送达。、受送达人拒绝接受诉讼文书，有关基层组织或者所在单位的代表及其他见证人不愿在送达回证上签字或盖章的，由送达人在送达回证上记明情况，把送达文书留在受送达人住所，即视为送达。、受送达人有诉讼代理人的，人民法院既可以向受送达人送达，也可以向其诉讼代理人送达。受送达人指定诉讼代理人为代收人的，向诉讼代理人送达时，适用留置送达。”,七、行政处罚案件的执行,（一）到期不缴纳罚款的，每日按罚款数额的百分之三加处罚款。 （二）根据法律规定，将查封、扣押的财物拍卖或者将冻结的存款划拨抵缴罚款。工商部门目前没有可将查封、扣押的财物拍卖抵缴罚款的规定。从银行将当事人的存款划拨抵缴罚款现有二部行政法规对此有规定，分别是：企业法人登记管理条例第三十二条 、企业名称登记管理规定 第二十八条 ，虽然上述二部行政法规规定了可从银行将当事人的存款划拨抵缴罚款，但，因商业银行法第二十九条、 第三十条 抵触，目前我们工商部门已无权行使该项职权了。 （三）申请人民法院强制执行。当事人对具体行政行为在法定期间不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。行政机关申请人民法院强制执行其具体行政行为，应当自被执行人的法定起诉期限届满之日起180日内提出。逾期申请的，除有正当理由外，人民法院不予受理。,八、当前年检中办理案件应注意的问题,虚报注册资本案 虚假出资案 抽逃出资案 注意区分与提供虚假材料案的区别（登记中、年检中，企业及中价机构） 出资不到位或逾期未出资案的处理,虚报注册资本案,是指虚报投资额或采取欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记机关，取得公司登记的行为。 1、客观方面：申请公司登记（设立或变更）时使用虚假文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记。实践中常表现为： （1）行为人与银行人员相互勾结，开具虚假缴款凭证。 （2）行为人与法定验资机构人员相勾结，以自己证明自己的方式，或虚假的复印凭证为依据由验资机构出具验资报告。 （3）行为人直接伪造、变造验资证明文件或使用伪造、变造的证明文件欺骗验资机构人员。 2、主观方面：要求全体股东有合谋故意，。如果一部分股东真实出资且毫不知情，而另一部分股东虚假出资，则不能认定公司虚报注册资本违法行为存在，仅部分股东构成虚假出资违法行为。 3、行为人的目的：通过虚报注册资本获取公司登记。 4、侵犯的客体：是公司登记管理制度。 5、行为发生的时间：一般发生在公司登记过程之中、成立之前。 6、违法行为的主体：公司。侧重于公司发起人或股东的行为的整体性。,虚假出资案,虚假出资。是指公司发起人、股东在出资过程中未交付或未按期交付作为出资的货币或者非货币财产所有权的行为。 1、客观方面：行为人未交付或未按期交付作为出资的货币或者非货币财产，以欺骗手段向其他发起人、股东隐瞒真相，使之相信其出资或已足额出资。表面上出资而实际未出资，它不以是否取得公司登记为必要条件。实践中常表现为：（1）提供伪造、变造的金融票证；（2）将已作为债务抵押或没有支配权的实物作为出资；（3）提供假的产权证明；（4）对用作出资的实物产权高估作价。 2、主观方面：故意。 3、行为人的目的：通过虚假出资骗取公司股份。 4、侵犯的客体：是公司出资管理制度。 5、行为发生的时间：一般在公司成立前。 6、违法行为的主体：公司的发起人或股东。侧重于公司发起人或股东行为的个体性，相对于其他发起人或股东往往是隐秘的。,抽逃出资案,抽逃出资。是指公司设立后，发起人或股东将其所缴纳的出资暗中撤回，却仍然保留股东身份和原有的出资数额的行为。 1、客观方面：行为人在公司成立之后且发起人、股东已经实际交付出资之后，将出资抽回。即行为人在公司设立登记之前已实际出资且有真实的验资证明，公司的设立登记是合法的，但在公司成立后，行为人即按预先计划抽回出资。实践中常表现为：（1）将出资额缴入银行的临时帐户、验资、注册登记后，立即抽回出资；（2）虽以实物（如房屋、汽车、设备等）出资，但公司注册登记后并没有办理所有权的转移手续；（3）由其他人（非出资人）提供出资（以高额利息为代价），验资、注册登记后即抽回出资。 2、主观方面：故意。 3、行为人的目的：将出资抽回，动机往往是为了逃避债务或挪作他用。 4、侵犯的客体：是公司出资管理制度。 5、行为发生的时间：在公司成立后。 6、违法行为的主体：公司的发起人或股东。侧重于公司发起人或股东行为的个体性，相对于其他发起人或股东往往是隐秘的。,虚报注册资本、虚假出资抽逃出资三者的区别,三者之间在行为主体、行为方式、欺诈的对象、发生时间方面有很大的差别。 （1）虚假出资、抽逃出资的行为主体是公司的发起人、股东；而虚报注册资本的行为主体是公司； （2欺诈的对象不同。虚假出资、抽逃出资欺诈的对象主要是本公司的其他股东或发起人、认股人和社会公众；而虚报注册资本欺诈对象主要是公司登记主管部门； （3）行为方式上，虚报注册资本是提交虚假证明文件或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实，实际上没有资本而谎称具有或者虽有资本，但实有资本却少于所申报的资本。虚假出资是未交付货币、实物或者未转移财产权； （4）虚假出资、虚报注册资本发生在公司登记过程之中、公司成立之前；而抽逃出资的行为只能发生在成立之后。,出资不到位或逾期未出资案的处理,【公司注册资本登记管理规定】第二十三条规定： 公司的股东或者发起人虚假出资，未交付或者未按期交付作为出资的货币或者非货币财产的，由公司登记机关依照公司登记管理条例第七十条予以处罚。公司的股东或者发起人拒不改正的，公司登记机关责令公司限期办理注册资本、出资期限变更登记，逾期不办理的，按照公司登记管理条例第七十三条处罚。公司成立两年后，其中，投资公司成立五年后，公司股东或者发起人仍未交付或者未足额交付出资，且公司未办理变更登记的，按照公司登记管理条例第六十八条处罚。,九、依法移送刑事案件,移送程序。依行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定程序办理-行政执法机关对应当向公安机关移送的涉嫌犯罪案件，应当立即指定2名或者2名以上行政执法人员组成专案组专门负责，核实情况后提出移送涉嫌犯罪案件的书面报告，报经本机关正职负责人或者主持工作的负责人审批(3天内)。 移送时间。原则上发现达移送标准后应及时移送，但也可处罚后及时移送。依据：1、行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定第十一条行政执法机关对应当向公安机关移送的涉嫌犯罪案件，不得以行政处罚代替移送。行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件前已经作出的警告，责令停产停业，暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照的行政处罚决定，不停止执行。依照行政处罚法的规定，行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件前，已经依法给予当事人罚款的，人民法院判处罚金时，依法折抵相应罚金。2、工商行政管理机关行政处罚程序规定第五十九条 已作出行政处罚决定的案件，涉嫌犯罪的，工商行政管理机关应当依相关规定及时移送司法机关。,商标案立案标准,假冒注册商标罪(非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的)； 销售假冒注册商标的商品罪(销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额5-15万元)；例361案。 非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪(伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识数量在二万件以上，或者非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在三万元以上的；伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造两种以上注册商标标识数量在一万件以上，或者非法经营数额在三万元以上，或者违法所得数额在二万元以上的)。 以上标准为个人，单位为个人的三倍。,