“上市信用”是上市公司的特有信用doc17

“上市信信用”是上市市公司的的特有信信用 当我们们讨论建建立社会会信用体体系之时时，我们们不能不不对上市市公司的的信用给给予极大大的注意意。目前前，我国国上市公公司已达达12000多家家，证券券市场的的总市值值规模已已跃居亚亚洲第三三，仅次次于日本本和中国国香港。随着证证券市场场的发展展，证券券市场的的融资功功能越来来越显著著。证券券市场为为我国国国民经济济的发展展，为我我国现代代企业制制度的建建立(特别是是国有企企业改制制)，作出出了重要要的贡献献。然而而，不容容乐观的的是，伴伴随着证证券市场场的发展展和壮大大，上市市公司各各种违法法违规现现象也同同时滋生生，从早早期的“琼民源源”、“红光”到“猴王”、“郑百文文”直至“银广夏夏”，形形形色色的的事件层层出不穷穷。频繁繁发生的的大股东东占用上上市公司司资金损损害小股股东权益益、上市市公司造造假上市市、虚假假陈述、不公允允关联交交易、操操纵市场场、内幕幕交易等等行为都都严重地地危害了了资本市市场的发发展，同同时也极极大地损损害了投投资者的的利益。特别是是20001年以以来，上上市公司司违法违违规行为为不仅频频繁，而而且涉案案金额大大，严重重影响了了证券市市场的发发展。因因此，当当我们寻寻求重建建信用体体系、恢恢复投资资者对证证券市场场的基本本信心的的机制时时，我们们必须重重塑上市市公司信信用。这这里，着着重对上上市公司司信用特特质和如如何提升升上市公公司信用用作些探探讨。 一、上上市公司司信用的的特有性性质 上市公公司信用用的特质质，是人人们特别别关注上上市公司司信用的的基础。无疑，上上市公司司是公司司的一部部分，它它在一般般商事活活动中的的信用与与一般公公司一样样，其内内容与范范围没有有根本性性区别。我们所所讨论的的上市公公司信用用是指上上市公司司在证券券市场上上的信用用，因而而可以称称之为“上市信信用”。这种种信用是是借助证证券市场场表现出出来的，反反映在上上市公司司股票的发行行、交易易中。无无疑，信信用以信信任为基基础，所所以，人人们对于于信任在在商事活活动中的的地位和和作用，一一直给以以很高的的评价，认认为“商业本本身也要要依靠许许多相互互独立的的洞察力力厂?它要依依靠人与与人之间间的相互互信任；它要依依靠诺言言和合同同的诚实实守信厂厂?。”如果果没有这这种信任任，没有有人们对对实现自自己的期期待的信信任心，人人们不可可能建立立起信用用关系。上市公公司在证证券市场场上的信信用同样样如此。它的信信用如何何，也必必然表现现在社会会公众对对它的信信任上，加加之上市市公司在在证券市市场上的的行为基基本上是是证券的的发行与与交易，因因而上市市公司的的信用不不可避免免地表现现为人们们对特定定的上市市公司股股票的信信任度上上。 上市公公司的信信用是与与证券交交易的信信用性质质分不开开的。股股票的交交易，包包括其发发行、上上市，虽虽不一定定伴随其其借贷、担保【3】，但就其交易的目的性而言，它仍是一种信用交易，即一方支付给对方一定的金钱，包括股款、股份转让价款，该支付方在未来的一定期限得到一定的回报，包括股东分配利益、证券市场价差利益。与一般信用交易的不同之处是，这种回报的多少不是当事人承诺的，是一种风险利益。 在上述述信用交交易中，如如何认识识作为评评价理解解的信用用是人们们履行义义务的态态度和能能力，这这是区别别上市公公司信用用和一般般商事活活动中的的信用的的又一着着重点。显然，股股票的发发行、上上市与一一般商事事活动的的内涵不不同。一一方面，我我们在讨讨论上市市公司信信用时，必必须注意意到一个个最基本本的事实实，即上上市公司司并不总总是上述述信用交交 易的当当事人。在上市市公司发发行股份份中，上上市公司司将股票票售出而而取得投投资，上上市公司司无疑是是交易的的一方当当事人；上市公公司股票票交易中中，交易易的当事事人是股股票持有有人(出让人人)和股票票受让人人，任何何一方都都不是上上市公司司。因此此，不能能用衡量量与检查查一般商商事交易易中一方方当事人人的标准准衡量或或检查上上市公司司的信用用。然而而，绝对对不能忽忽视的一一个重要要事实，即即股票是是特定的的上市公公司的股股票，上上市公司司的信用用虽不能能等同上上述交易易当事人人的信用用，但上上市公司司的信用用总是深深深地影影响着上上述交易易。既然然，上市市公司不不总是上上述交易易的一方方当事人人，因而而它的信信用不表表现为它它是否愿愿意履行行卖出股股票及有有无卖出出股票的的能力，也也不表现现为是否否愿意买买进股票票及买进进股票的的能力。而是由由于股份份具有受受益、控控制和投投机的功功能，并并且，控控制的价价值取决决于受益益，投机机的价值值依赖于于受益。因此，上上市公司司在证券券市场上上的信用用，大多多表现为为上市公公司是否否愿意和和在多大大程度上上为股票票持有者者(包括股股票的原原始取得得者和股股票的继继受取得得者)提供一一种期待待。这种种期待，最最终表现现为给股股票持有有人或通通过证券券市场取取得差价价利益或或取得较较高的股股息、红红利。 如何把把握上市市公司愿愿意和在在多大程程度上为为股票持持有者提提供上述述期待呢呢?从根本本上说，应应视上市市公司在在证券市市场上所所表现的的诚实态态度与其其持续、快速发发展的事事实而判判断。析析言之： 首先，上上市公司司应有其其运行所所必要的的独立的的财产。这种财财产应严严格地与与股东的的财产特特别是控控制股 东的财财产相互互分离，它它一方面面用于持持续地高高效率地地经营；一方面面为清偿偿债务提提供物质质基础。尤其需需要强调调的是，公公司财产产中的净净资产有有着更加加特殊的的意义。如果一一个公司司的财产产都是借借贷形成成的，那那将意味味着公司司持续经经营的自自由受到到限制。由于债债权优于于股权，经经营所得得过多地地用于偿偿还债务务，股东东受益的的希望渺渺茫，利利益分配配的期待待很难成成为现实实。因此此，必须须突出净净资产在在上市公公司信用用中的地地位。公公司财产产中的另另一个因因素是公公司不断断产生的的净现金金流量，“任何时候在确定公司股票的价值时都会涉及对公司剩余期限中的净现金流量的评估。”【4】 其次，上上市公司司应有良良好的发发展前景景。对于于一般商商事交易易中的信信用，或或许不必必对此加加以强调调。但对对于上市市公司的的“上市信信用”，则不不容忽视视。显然然，不能能要求上上市公司司保证每每个股东东获得多多少分配配利益，也也不能要要求上市市公司对对社会公公众投资资者的投投资回报报作出十十分具体体的承诺诺。但是是，上市市公司为为争取良良好的发发展前景景作出实实实在在在的努力力，则是是上市公公司的“上市信信用”应有之之意。所所谓作出出“实实在在在的努努力”，包括括持续地地采用新新技术，不不断降低低成本。因为，这这些对于于实现人人们对上上市公司司的期待待有着紧紧密的联联系。 再次，上上市公司司应积极极地对待待诉讼。包括认认真地对对待进入入法院和和仲裁庭庭的涉本本公司诉诉讼，依依法正当当地行使使权利。上市公公司是一一个商事事主体，它它同时也也是一个个社会组组织，其其经营不不可避免免地要与与其他民民商事主主体发生生各种社社会关系系，也很很难不产产生各种种纠纷，因因而进入入法院和和仲裁庭庭解决这这些纠纷纷是很自自然的事事情。上上市公司司积极对对待诉讼讼，就是是积极地地参与诉诉讼过程程或仲裁裁过程，运运用法律律保护自自己的合合法权益益。如果果一个上上市公司司不珍惜惜自己的的权益，在在诉讼中中怠于行行使权利利，本应应积极保保护的利利益也白白白丢掉掉，那它它就不可可能将股股东、社社会公众众投资者者的利益益放在应应有的地地位，更更不可能能为实现现它们的的利益而而努力奋奋斗。所所以，上上市公司司如何对对待诉讼讼，是上上市公司司“上市信信用”的应有有之意。 最后，上上市公司司应积极极地实现现自己的的承诺。如上述述，不能能要求上上市公司司对每个个股东获获得多少少分配利利益和社社会公众众投资者者投资的的回报作作出十分分具体的的承诺，但但上市公公司在存存续中还还是不断断地作出出了各种种承诺，譬譬如招股股说明书书、上市市报告书书等的承承诺。一一旦承诺诺，应积积极实现现。凡经经过努力力而仍不不能实践践其承诺诺的，应应坦诚地地向相关关公众作作出说明明。这是是上市公公司愿意意为投资资者提供供期待的的一种表表示。 上市公公司的上上述信用用是和证证券市场场上的信信用互动动的。无无疑，证证券市场场是风险险最大的的市场，也也是网络络化程度度最高的的市场。加之，它它的发展展使人们们的经济济活动彻彻底冲出出了地域域限制。因此，熟熟人社会会维系人人与人之之间关系系的机制制很难再再发挥有有效的作作用，需需要良好好的信用用维系人人们之间间的关系系。没有有人们之之间良好好的信用用基础，证证券市场场不可能能维持，上上市公司司也难以以存在和和发展。无疑，证证券市场场的信用用也依赖赖于上市市公司的的信用，没没有上市市公司的的信用，不不可能有有证券市市场的信信用。但但是，证证券市场场的发展展不仅靠靠上市公公司，还还依赖于于多个主主体，如如证券交交易所、证券公公司、证证券中介介机构、证券业业协会等等。并且且，这些些主体又又都与上上市公司司有着紧紧密的联联系。从从这个意意义上说说，它们们之间的的信用也也都是互互动的。 二、完完善的上上市公司司治理是是上市公公司信用用的根基基 (一)完善公公司治理理与增强强上市公公司信用用之关联联性 上市公公司的信信用与上上市公司司治理的的关系，是是由公司司的本质质属性决决定的。上市公公司作为为股份有有限公 司，依依照法律律的规定定取得法法人资格格，在商商事活动动中以自自己的名名义享有有权利、承担义义务。但但是，它它毕竟不不能和自自然人一一样思考考问题、处理事事情，而而是依赖赖于由自自然人组组成的组组织机构构即公司司机关，作作出决策策，实施施行为。所以，上上市公司司的信用用，从一一定意义义说，要要靠上市市公司机机关成员员的信用用。固然然，上市市公司履履行义务务的能力力要靠上上市公司司资本的的信用，特特别是上上市公司司净资产产的基础础，但仅仅有上市市公司的的净资产产还不够够，还需需要管理理的信用用。只有有既有雄雄厚的净净资产，又又有精良良的为人人所称道道的管理理，才有有让人信信服的履履行义务务的能力力。至于于上市公公司履行行义务的的态度，那那就完全全取决于于董事、经理的的态度。因此，上上市公司司机关成成员越有有信用，上上市公司司也就越越有信用用；反之之，上市市公司机机关成员员缺少信信用，也也将直接接导致上上市公司司缺失。 当然，管管理的信信用不仅仅表现为为公司机机关成员员个人的的信用，更更重要的的是作为为整体的的协调的的管理的的信用。这里，关关键是治治理的作作用。由由于上市市公司所所有与经经营的分分离更加加突出，其其运营更更需要有有效的公公司治理理。所谓谓有效的的公司治治理，应应是公司司经营的的效率和和有效监监督的统统一。公公司目标标的实现现需要经经营效率率，没有有效率不不可能实实现公司司的目标标。同样样，公司司目标的的实现需需要有效效的监督督，脱离离监督的的效率可可能会出出现，但但它不可可能是持持久的。而有效效监督，既既包括合合法性监监督、财财务会计计监督，也也包括妥妥当性监监督，可可以使公公司的董董事、经经理们不不违反法法律规定定而又诚诚实地兢兢兢业业业地为公公司工作作。显然然，这是是上市公公司信用用的基础础。 公司治治理的目目标与提提高公司司的信用用关系密密切。公公司机关关成员包包括股东东、董事事、监事事和经理理，他们们的行为为利益和和行为目目标有两两面性，一一方面存存在着使使公司的的利益最最大化为为目标的的职务行行为，实实际是代代表公司司实施的的行为；一方面面存在以以自己利利益最大大化为目目标的自自己行为为。实践践中，这这两个行行为目标标往往会会发生冲冲突，尤尤其是作作为公司司交易行行为的代代表人时时则更加加明显。他们以以积极的的作为或或消极的的不作为为使公司司利益受受损，而而公司作作为法人人大多只只能被动动接受公公司机关关成员的的行为后后果。然然而，公公司机关关成员的的行为不不追逐公公司利益益的实现现，甚至至损害公公司的利利益，大大大降低低公司信信用的财财产基础础，必然然导致公公司失信信。所以以，公司司缺乏良良好的内内部治理理，其信信用就会会成为空空中楼阁阁。 为什么么公司治治理对提提高公司司信用如如此重要要?一个根根本原因因是，公公司治理理机制可可以并且且能够干干预利 益驱动动机制，纠纠正利益益驱动机机制的缺缺陷。无无疑，公公司运营营需要利利益驱动动机制，没没有利益益驱动机机制不可可能调动动和发挥挥股东、董事、经理、监事的的积极性性。但实实践表明明，利益益驱动机机制也有有缺陷。当人们们没有任任何顾忌忌而追求求自己利利益之时时，势必必会侵害害他人的的利益。因此，需需要进行行利益调调整。而而公司治治理的意意义则在在于通过过对公司司运营中中的各种种利益关关系的积积极的调调整，弥弥补利益益驱动机机制之缺缺陷，实实现公司司治理的的目标。并且，这这种调整整的着眼眼点在于于：承认认多元利利益的并并存，即即尊重公公司运营营中的公公司利益益、董事事利益、经理利利益、监监事利益益和公司司利害相相关者的的利益的的广泛存存在；确确认实现现公司利利益并进进而实现现股东利利益的目目标和尊尊重利害害相关者者利益的的利益实实现层次次。而为为了实现现公司利利益并进进而实现现股东利利益，并并不使利利害相关关者利益益受到侵侵害，就就必须强强调对经经营者的的监督，使使董事、经理们们履行自自己的义义务。而而履行义义务的根根本要求求是诚信信。 无疑，上上述利益益关系可可以区分分为公司司内部关关系和公公司外部部关系。前者，即即公司参参与者和和主要成成员与公公司之间间的关系系，可以以用交易易关系来来描述，包包括合同同的期限限、各方方预计可可获得的的回报、损失的的风险、一个交交易者所所具有的的控制程程度、利利益冲突突的存在在和各方方通过明明确的合合同安排排处理潜潜在争议议的程度度。【55】股东东、董事事、经理理和雇员员通过公公司而发发生利益益关系，每每一方主主体都要要对公司司进行投投入，然然后才能能获得收收益。公公司的价价值越大大或价值值增长得得越快，各各方主体体的收益益就越多多。但是是，由于于利益冲冲突的存存在，为为了使各各方的利利益平衡衡，就必必然要求求公司的的利益主主体或利利害相关关人之间间诚实守守信，否否则，公公司将不不可能正正常运营营。在这这个意义义上，公公司治理理就是公公司参与与人之间间交易关关系的治治理，公公司的信信用取决决于公司司参与人人的信用用，公司司的信用用就是参参与人之之间交易易的信用用问题。公司的的有效治治理，将将有利于于整合公公司的利利益关系系，使公公司机关关成员的的利益与与公司的的利益保保持一致致，并为为实现公公司利益益最大化化而诚实实守信。后者其其中一个个重要方方面是上上市公司司和社会会公众投投资者的的关系。虽然，它它们之间间的关系系并不像像前者那那样稳定定，但其其利益关关系的内内涵是一一样的。上市公公司的发发展依赖赖于社会会公众投投资者的的投资，而而社会公公众投资资者依赖赖于上市市公司外外在表现现的真实实，以便便据此判判断作出出正确的的投资决决策，并并从投资资中受益益。两者者的需求求是相互互的，两两者给予予对方的的信任也也是相互互的。但但是，上上市公司司处于主主导方面面，其利利益的实实现不能能侵害社社会公众众投资者者的利益益。这些些，也是是广义的的公司治治理的应应有之意意。 所以，就就本质意意义而言言，公司司治理就就是调整整公司运运营中的的相关利利益关系系。利益益关系的的协调与与平衡表表现为信信用。反反之，表表现为不不信用。并且，良良好的公公司治理理必然提提高公司司的信用用，公司司治理的的缺陷必必然导致致公司的的失信行行为，改改善公司司的治理理将会有有效地防防范公司司的失信信行为。在这个个意义上上说，公公司治理理是公司司信用的的标志。良好的的公司治治理结构构，不仅仅能够保保证公司司的正确确行为，防防范失信信的行为为，而且且也是公公司自我我纠正失失信行为为的基础础。考察察一个公公司的信信用状况况，公司司治理是是一个必必不可少少的指标标。公司司治理的的目标和和公司信信用的基基础是统统一的。 基于上上述讨论论，提升升上市公公司信用用必须完完善公司司治理。就一般般意义而而言，公公司治理理结构的的改革应应强调：一是实实效性。改革的的重点应应更强调调其有效效运作，实实现其设设立公司司组织机机构的目目的。必必须使公公司的运运营确实实能实现现公司利利益，进进而实现现所有股股东的利利益，但但同时不不得侵害害利害相相关者的的利益。二是严严格的监监督。国国内外的的实践表表明，监监督不仅仅依赖于于健全的的组织和和应有的的权力，更更依赖于于实现权权力的手手段的设设定。三三是高效效率。公公司组织织的运营营应能对对市场的的变化作作出迅速速的反应应，应能能迅速化化解经营营中的风风险。但但就中国国上市公公司现状状而言，必必须十分分重视“一股独独大”和股权权结构集集中给公公司治理理带来的的问题。完善董董事会和和健全监监督机制制，都必必须着眼眼于这一一点。 (二)控制股股东履行行诚信义义务是建建立上市市公司信信用的根根本保证证 控制股股东的诚诚信义务务(fiiducciarryduuty【6】)，是指指控制股股东在行行使其权权利时，除除了考虑虑自己利利益之外外，还负负有认真真考虑其其他股东东利益和和公司利利益的义义务。控控制股东东对其他他股东和和公司的的诚信义义务要求求他们以以公平、正义、平等的的方式，而而不是以以损害中中小股东东利益的的方式运运用其控控制公司司的权力力。【77】 控制股股东对中中小股东东的诚信信义务起起源于美美国最高高法院119199年SouutheernPPaciificcCo诉Boogerrt88一案案。本案案涉及到到公司重重组而使使中小股股东利益益全无，法法院认为为并强调调，控制制股东实实质上是是中小股股东利益益的受托托人，公公司法和和衡平法法的原则则已经确确定并被被实施，即即控制股股东有权权力实施施控制，但但当其进进行控制制时，不不论其利利用方法法如何，必必须对中中小股东东履行诚诚信义务务，就好好像公司司董事和和公司高高层管理理人员一一样。9确确定控制制股东诚诚信义务务具有里里程碑意意义的判判例是DDonaahuee诉RodddEllecttrottypeeCo【100】一案案。在本本案中，公公司收购购了一名名控制股股东的部部分股份份，但却却拒绝了了另一小小股东要要求公司司以同样样价格收收购其股股份的请请求。初初审法院院驳回了了原告的的起诉，理理由是该该项内部部交易并并没有欺欺诈。但但上诉法法院推翻翻了初审审法院的的判决，强强调公司司所有股股东都应应对其他他股东负负有严格格的最大大善意和和忠实义义务，特特别是控控制股东东不可以以利用自自己的地地位为其其股份创创造一个个排外的的市场，就就是说，公公司不能能只收购购控制股股东的股股份而拒拒绝其他他股东按按同样条条件出售售股份的的要求。所以，上上诉法院院判决被被告公司司要么废废除该项项内部交交易，要要么以同同样价格格收购原原告小股股东的股股份。到到19669年，JoonessvHFahmmansson&co一案的的判决以以及加州州最高法法院的维维持判决决，最终终宣称控控制股东东不仅对对公司承承担诚信信义务，而而且直接接对中小小股东承承担诚信信义务。【111】在美美国，虽虽然大多多数州承承认股东东之间如如同合伙伙人一样样，应互互相负有有忠实义义务，但但亦有少少数州不不承认股股东的诚诚信义务务。【112】亦亦有学者者认为，强强调股东东忠实义义务往往往使得司司法过多多干预公公司事务务，不符符合契约约自治的的原则，并并且增加加代理成成本。“自由的的契约已已经提供供给公司司应当避避免其他他特别需需要的一一切”，“投资人人选择封封闭公司司时应当当意识到到什么最最适合于于他们的的目标并并通过合合同事先先确定各各种可能能的选择择而不是是依赖于于事后的的法律救救济”。【133】但显显然，这这不是主主流观点点。 大陆法法系国家家非常重重视股份份公司的的社团性性，认为为只要公公司利益益受到保保护，小小股东利利益也自自然而然然地得到到保护，因因此，长长期以来来，对小小股东的的保护问问题主要要通过法法律政策策上的个个别立法法来实施施。如德德国19965年年修订的的股份份法本本来没有有对控制制股东规规定义务务，其最最高院也也不承认认这一点点。【114】但但在700年代之之后，基基于控制制股东操操纵公司司事务的的事实愈愈来愈严严重，最最高院在在判决中中修改了了以前的的意见，强强调了控控制股东东对公司司和其他他股东的的忠实义义务。【15】其内容可以理解为以社员之间相互信赖和相互忠实的协助关系为基础，控制股东必须负有不得实施侵害公司利益和其他股东的社员权利益的(消极的忠实义务)同时，负有积极实施为公司目的所需的行为的义务(积极的忠实义务)。韩国于1988年修正商法，在第402条之2中新设了追究向董事指示业务执行者责任的制度，这主要就是追究控制股东的有关责任。【16】我国上市公司治理准则第19条也规定控制股东对上市公司及其他股东具有诚信义务。 控制股股东承担担义务首首先是权权利义务务相一致致原则的的体现。权利义义务相一一致是自自然正义义的基础础，作为为 公司的的投资者者，控制制股东之之所以应应当承担担对其他他投资者者的义务务，是因因为权利利与责任任相关联联，有权权利必有有责任，无无责任必必无权利利【177】。即即当某一一主体对对其他主主体享有有权力(或者在在效果上上相当于于权力的的权利)时，应应当要求求权力(权利)的享有有者对该该主体承承担一定定的责任任，以便便对权力力所有者者进行一一定的控控制，防防止其滥滥用权力力，保护护弱势者者的合法法权益，维维护社会会公正。正如美美国第六六巡回法法院法官官在RoothsschiildvvMemmphiis&CCRCoo，一案案中指出出的，即即使持有有多数表表决权也也不必然然带来义义务除非非持有人人实际控控制公司司，是控控制带来来义务的的。【118】由由于控制制股东对对公司的的实际控控制地位位，控制制股东通通过资本本多数决决享有了了“正当的的”对中小小股东实实际上具具有类似似于“权力”的绝对对“权利”，控制制股东的的单方面面行为将将直接影影响中小小股东的的合法权权益。因因此，当当控制股股东行使使控制权权对中小小股东造造成影响响，就必必须课以以对中小小股东承承担一定定的义务务诚信信义务，这这样可以以避免控控制股东东滥权，并并使中小小股东的的利益得得到保障障。 控制股股东承担担诚信义义务还在在于它作作为特定定主体的的特定法法律地位位，由于于控制股股东对公公司的操操纵，它它实际上上已处于于董事的的地位，成成为公司司的“事实董董事”。就此此而言，它它当然应应承担如如董事一一样的诚诚信义务务199。 既然如如此，控控制股东东诚信义义务也应应包括忠忠实义务务和注意意义务两两个方面面：忠实实义务属属于客观观性义务务、道德德性义务务和消极极义务，即即要求控控制股东东行使控控制权时时除了考考虑自己己利益之之外，还还必须考考虑公司司利益和和其他股股东利益益的义务务，不得得使自己己的利益益与之发发生冲突突，符合合行为公公正(FFairrdeaalinng)的的要求20；注意意义务是是一种积积极义务务，它要要求控制制股东在在行使控控制权时时，应将将因资本本多数决决而无法法直接表表达自己己意愿的的中小股股东视为为信托人人，对所所托之事事须履行行一个善善良管理理人应尽尽的注意意，即必必须以诚诚信的方方式、以以普通谨谨慎之人人应有的的注意从从事活动动，不得得怠于履履行职责责。对于于控制股股东的诚诚信义务务是仅指指忠实义义务，还还是忠实实义务与与注意义义务兼而而有之，理理论界和和司法界界一直都都有争论论。有学学者认为为，控制制股东对对公司和和少数股股东仅负负忠实义义务，不不负注意意义务，但但没有得得到理论论界的广广泛认同同。如119199年Souutheern Paccifiic CCo诉诉Boggertt案之联联邦最高高法院布布伦达斯斯法官(Braandiies)就认为为：“控制股股东有控控制权，此此时控制制股东对对少数股股东具有有与董事事、主要要干部相相同的义义务”，由是是观之，控控制股东东之诚信信义务似似乎涵盖盖有注意意义务。211当然然，控制制股东的的诚信义义务应以以忠实义义务为主主，注意意义务为为辅。因因为，控控制股东东并不像像公司董董事那样样受公司司或股东东之托而而履行经经营管理理职能，而而是凭借借自身的的控股权权及其实实际影响响力通过过控制公公司的人人事、经经营、财财务等间间接影响响公司的的决策和和经营。因此，控控制股东东并无履履行职务务之直接接授权，也也谈不上上积极、审慎处处理公司司事务之之义务。但当控控制股东东通过表表决权对对公司的的经营决决策直接接发生影影响时，注注意义务务是必须须的。如如在控制制股东转转让其控控制权时时，法院院多要求求控制股股东履行行合理的的调查义义务，即即注意义义务，不不能将其其股份出出让给怀怀有不良良意图的的购买者者。222德德国股股份法也也规定控控制企业业的负责责人对其其从属企企业下达达指示时时，应尽尽其正常常的忠实实管理人人之注意意义务。233 (三)强化董董事的义义务、责责任是提提升上市市公司信信用的核核心 实践和和理论都都表明，完完善董事事会是公公司治理理结构的的重心，而而作为董董事会成成员的董董事则是是公司行行为承担担者和执执行者，董董事履行行义务是是公司治治理的核核心，也也是公司司信用的的关键。董事像像控制股股东一样样，也有有自利的的倾向和和可能，董董事行为为同样存存在逆向向选择和和道德风风险。董董事自利利的失信信行为同同样导致致公司的的信用能能力降低低，并且且，董事事的失信信行为本本身就是是公司的的失信行行为。为为了避免免董事的的失信行行为，必必须强化化董事的的义务和和责任，对对董事的的失信行行为进行行限制和和约束。在上市市公司中中，尽管管控制股股东掌握握着公司司的控制制权，但但是控制制股东对对公司的的控制行行为必须须通过董董事才能能实现。不论股股东会决决策的实实施，还还是小股股东的保保护，最最终都得得依靠董董事行为为。董事事的信用用行为是是控制股股东失信信行为的的屏障。 强化董董事的义义务，对对我国的的上市公公司信用用建立具具有特别别的意义义。而强强化董事事义务，就就是使董董事积极极履行其其忠实义义务，即即当公司司的利益益和董事事个人的的利益发发生冲突突时，公公司的利利益优先先。对董董事忠实实义务的的强化，使使董事真真正履行行义务，将将会约束束董事的的失信行行为，改改善和提提高公司司的信用用能力。 强化董董事义务务的另一一个方面面，是使使董事履履行注意意义务，即即董事在在处理公公司事务务时，应应尽一个个谨慎的的人处于于同等地地位与情情形下对对其所经经营的事事项应予予以的注注意之义义务。即即董事在在处理公公司事务务时，应应该以公公司的最最大利益益为目标标，并且且以善意意的方式式实现这这一目标标。董事事违反注注意义务务的行为为就是失失信行为为，就会会造成公公司财产产的浪费费，使公公司的信信用能力力降低。所以，董董事的信信用行为为，即董董事谨慎慎执行公公司事务务的行为为是公司司信用行行为的核核心，不不仅关系系到董事事自身的的信誉，而而且有利利于防止止控制股股东等公公司利害害关系人人的不守守信引起起的公司司的失信信行为。 必须强强调的是是，董事事注意义义务的根根本是“注意”，是指指“具有通通常注意意能力之之人在相相同之地地位与状状况下，所所应行使使之注意意程度而而为已足足，”其核心心是董事事应具有有“谨慎的的品质”【24】。从各国国立法现现状来看看，注意意义务并并不十分分明确，但但客观性性标准被被越来越越广泛采采用。例例如，从从美国标标准公司司法第第8节第300条和其其他州公公司法的的规定看看，“注意程程度”的认定定应包括括如下三三方面的的内容：第一，行行为的善善意性；第二，以以处于相相似地位位的普通通谨慎人人在相似似情况下下所应尽尽到的注注意；第第三，属属于以其其合理相相信的，致致公司最最佳利益益目的的的方式。【255】可见见，美国国法律规规定董事事在处理理公司事事务上所所应给予予的注意意程度，需需要相当当于一个个善意的的，有同同样学识识及经验验的人处处理自己己事务一一样的、符合公公司利益益的注意意程度。同样的的，英国国也有越越来越多多的学者者主张对对董事注注意义务务之衡量量采取客客观标准准。在英英国众多多的衡平平法判例例中可发发现，所所谓“合理的的注意”即“合理履履行技能能和谨慎慎注意”采用三三类判断断标准：一是对对于不具具有某种种专业资资格和经经验的非非执行董董事，应应采取主主观标准准，视其其是否尽尽了自己己最大努努力；二二是对于于具有所所涉及事事务专业业资格或或经验的的非执行行董事，应应采取客客观标准准；三是是对于执执行董事事通常是是具有专专业才能能并依照照雇用合合同受聘聘的，应应适用更更严格的的推定知知悉原则则，推定定合同中中存在某某种默示示条款：受聘董董事必然然具有受受聘职务务所应该该具有的的知识和和技能，即即适用客客观性标标准。【26】 由于上上市公司司在证券券市场上上的信用用，更多多地体现现在处理理它与社社会公众众投资者者的关系系上。所所以，董董事的注注意义务务，尤其其是董事事行为的的善意性性对其“上市信信用”的影响响更为明明显。公公司利益益和价值值的最大大化必须须在“善意”、“合理”的前提提下实现现，否则则，公司司的行为为即构成成权利滥滥用。而而公司行行为的“善意”和“合理”只能通通过董事事的“善意”、“合理”行为体体现出来来。为了了避免董董事行为为违反“善意”、“合理”的要求求，必须须强调董董事对投投资者的的义务与与责任。无疑，法法人的行行为是通通过法人人的机关关实现的的。原则则上，只只要是法法人机关关执行法法人职务务行为，都都应该看看作法人人的行为为。但是是，法人人机关成成员在行行使职权权时，存存在其滥滥用权力力的情形形。因而而，在强强调公司司承担侵侵害他人人责任时时，也必必须使董董事承担担因故意意行为所所导致公公司对第第三人侵侵害的连连带责任任。董事事必须履履行法律律规定的的信息披披露义务务，发行行人的负负有责任任的董事事对不实实陈述应应承担连连带责任任，上市市公司董董事会全全体成员员必须保保证重大大信息的的及时披披露，保保证信息息披露真真实、准准确、完完整，没没有虚假假、严重重误导性性陈述或或重大遗遗漏，并并保证就就其承担担个别或或连带责责任。董董事必须须承担不不进行内内幕交易易的义务务，从事事内幕交交易的董董事应承承担内幕幕交易的的民事责责任。相相应地，应应允许内内幕交易易的受害害者通过过民事诉诉讼程序序，向内内幕交易易者请求求损害赔赔偿。 (四)健全公公司内部部多层次次监督机机制是上上市公司司信用的的保障 前已述述及，有有效的监监督是公公司治理理的关键键之一。因此，也也是上市市公司信信用的重重要保障障。公司司的监督督可分为为内部监监督和外外部监督督。而内内部监督督是从公公司内部部治理角角度的监监督。从从我国现现行的公公司治理理模式看看，公司司监督的的重点是是对董事事失信行行为的监监督，也也就是围围绕对董董事失信信行为的的监督，在在公司内内部建立立多层次次的监督督机制，包包括董事事会内部部监督，股股东会和和监事会会的监督督。 我国上上市公司司中，国国有股一一股独大大，国有有的控制制股东不不但可以以在事实实上支配配董事会会，而且且，国有有股东的的支配力力甚至超超越了公公司法的的规定。因此，在在我国的的上市公公司中不不存在像像美国上上市公司司因为股股权分散散而产生生的经营营层控制制问题和和代理问问题，我我国上市市公司的的监督机机制必须须有自己己的特点点。监督督机制的的建立和和健全必必须考虑虑以下两两种情况况，一是是虽然国国有大股股东能够够控制董董事会，但但国有股股东自身身往往没没有良好好的治理理，国有有股东的的行为和和目标与与真正的的商事公公司还有有距离。其二是是由于股股权集中中，中小小股东处处于被大大股东和和经营层层摆布的的地位。基于上上述两个个原因，我我国上市市公司监监督机制制的完善善应突出出重点，一一是应积积极发挥挥中小股股东的监监督作用用，完善善其少数数股东权权内容及及其行使使的规则则，通过过他们积积极行使使股东权权来监督督大股东东和经营营层；二二是在协协调的公公司治理理结构中中重视独独立董事事的监督督；三是是完善监监事会的的职权及及其发生生作用的的方式，使使其有力力地实施施对董事事、经理理的监督督。 三、信息是是建立上上市公司司信用机机制的神神经 “信息息是现代代经营活活动的核核心资源源，是对对经营行行为进行行充分评评价的重重要依据据。”【27】在在上市公公司信用用的讨论论中，一一个不容容忽视的的重要资资源是信信息。实实践表明明，无论论是上市市公司良良好的信信用，还还是上市市公司信信用缺失失，都与与信息有有着千丝丝万缕的的联系。而信用用的缺失失总是伴伴随着信信息的不不对称而而产生，信信用状况况的下降降与信息息不完全全同步发发展。 (一)信息对对信用的的作用 首先，信信息可以以表述和和记载评评价意义义的信用用。如上上述，作作为一种种重要理理解的信信用，是是关于履履行义务务的态度度和履行行义务的的能力的的一种评评价。然然而，这这种评价价如何作作出呢?显然，它它需要从从一系列列的行为为表现中中得出结结论。信信用是行行为信息息的结果果。当然然，信用用评价不不能仅仅仅依靠偶偶然发生生的行为为信息。一个公公司从来来就对履履行义务务持不诚诚实的态态度，但但在某次次履行义义务中突突然采取取了一次次诚实的的态度，后后者很难难抵销前前者的不不良记录录。同样样，一个个公司一一贯诚实实地履行行义务(包括合合同义务务、纳税税义务、社会义义务等)，但偶偶尔一次次过失地地违反了了义务，后后者也难难以抵销销前者的的良好信信用记录录。作为为信用评评价的信信息应该该是连续续、反复复多次的的行为信信息。换换言之，每每一个信信息都对对信用评评价有记记载作用用，但要要表述一一个人的的信用则则需要有有行为信信息的沉沉淀。行行为信息息沉淀的的结果就就是信用用评价的的结论。 上述信信息对信信用的作作用表现现为对信信用的量量化上。在交易易和投资资等经济济活动中中，了解解对方的的信用状状况、确确定自己己将要承承担的风风险程度度，是一一个谨慎慎、正常常的商人人所必须须要做的的。然而而，决定定一个交交易和投投资对象象信用状状况的因因素相当当多、相相当复杂杂，除了了比较容容易确定定的财产产数量之之外，像像企业素素质、经经营管理理、经济济效益、发展前前景等因因素都具具有较强强的模糊糊性和弹弹性。由由交易和和投资者者自己了了解对方方的信用用状况或或者由对对方自我我介绍，都都不够客客观、全全面；而而且，要要全面了了解和判判定这些些信用因因素并最最后确认认信用程程度，是是一项非非常费时时、费力力的工作作。现代代商品经经济活动动强调的的是交易易和投资资的方便便、快捷捷、安全全。一方方面，投投资和交交易方需需要能够够使自己己的信用用状况及及时、容容易地为为对方了了解，以以扩大影影响、更更多地吸吸引投资资和客户户。因此此，便于于认识、便于传传输、更更为客观观的信用用信息的的量化就就应运而而生，并并得到迅迅速发展展。信用用的量化化主要是是通过一一定的信信用评级级制度来来进行的的，也就就是对决决定信用用的各种种因素进进行评估估，确定定相应的的等级，并并用简明明的符号号来表示示，为投投资和交交易活动动提供一一个简洁洁、直观观的判断断对方信信用的标标准。信信用评估估可以分分为两种种，即对对企业等等主体信信用的一一般性综综合评估估和对特特定经济济活动中中企业信信用的评评估。前前者如对对银行、保险公公司等金金融企业业信用的的评级；后者如如通常所所称的对对股票、债券等等证券的的评级，表表面上是是对证券券、对行行为的信信用的评评定，实实质上还还是对发发行证券券的企业业的主体体信用的的评级。基于评评价、评评估的重重要性，发发展专门门的信息息咨询和和服务业业，及时时准确地地为交易易和投资资者提供供有关对对方的可可靠信息息，就成成了避免免和减少少风险、增强市市场信用用的关键键一环。 其次，信信息有着着对信用用的监督督机制。信息的的公开可可以监督督、促进进上市公公司提高高信用、增强整整个市场场的信用用度。由由于信用用信息化化，一个个企业的的信用状状况极易易被他人人了解，这这对于信信用好的的企业而而言，自自然是一一件好事事，会提提高企业业的知名名度，吸吸引客户户，增加加商机，其其效果甚甚至连广广告也难难以比美美；对于于信用差差的企业业来说，其其信用信信息的广广泛传播播，对其其极其不不利，甚甚至会影影响到它它的生存存。为此此，应要要求信息息服务机机构讲信信用，保保证所提提供信息息的客观观性和真真实性。因为，只只有及时时、真实实、准确确的信息息才能反反映信用用的原貌貌。 (二)信用评评价对信信息的需需求 我们如如此评价价信息对对信用的的作用，也也并非是是指所有有信息都都对信用用有意义义。应该该说，对对信用发发生作用用的信息息是商业业活动中中发生的的信息，应应具有以以下特点点： 1具具有可传传播性 这是信信息充分分性实现现的条件件。世间间的信息息有两种种：一种种是私人人信息，即即一种特特殊的数数据仅仅仅为单一一的个人人所占有有；另一一种是公公共信息息，即数数据为所所有人拥拥有。公公布就是是信息从从私人信信息向公公共信息息的转化化【288】。转转化的完完成，则则使信息息具有了了可传播播性。而而可传播播的信息息不再具具有独占占性，从从而也导导致因稀稀缺性所所具有的的经济价价值的损损失，代代之而来来的是公公众使用用价值的的产生。无疑，可可传播的的公共信信息是信信用评价价的重要要因素。 在从私私人信息息向公共共信息转转化的过过程中，不不可避免免地会遇遇到私人人信息的的占有者者与社会会公众的的矛盾，“公司保守秘密的愿望和社会公众了解事相的知情权利之间存在着冲突，这种冲突可能导致公司与公众之间的紧张。公司必须创造性和开放性地承担起必要的责任，只有这样才能获得社会公众更多的认同。”【29】不能忽视的是，私人信息很难自发地转化为公共信息，它有赖于通畅的信息传导机制。对此，商法的公示规则为信息传导创造了条件。 2具具有可识识别性 信息可可以有真真实与虚虚假之别别。前者者，如上上市公司司披露的的公司的的真实情情况；后后者，如如上市公公司披露露的 虚假财财务报告告。然而而，不论论是真实实的信息息还是虚虚假的信信息，都都会对作作出正确确的信用用评价有有益。无无非是， 前者构构成一个个公司良良好的记记录，后后者构成成一个公公司的劣劣迹记录录。问题题是，信信息应具具有可识识别性。换言 之，能能够用于于信用评评价的信信息必须须能说明明最初的的发生主主体，是是谁最初初披露的的说明自自己情况况的信息息。或者者虽不是是主动披披露信息息但却是是行为信信息的发发生主体体，譬如如不履行行合同的的主体。只有信信息具有有可识别别性，才才能提供供社会公公众作出出恰当的的具有归归属意义义的判断断。而信信息的可可识别性性不仅依依赖于信信息的充充分，还还依赖于于信息的的表述便便于相关关公众群群体理解解。 3具具有价值值，亦称称为信息息的有效效性 一方面面，我们们不能将将所有资资料称之之为信息息；另一一方面，我我们也不不能认为为所有信信息都是是有价值值的。经经济学家家的研究究表明，信信息是一一个复杂杂的结构构。在这这个结构构的最底底层是数数据。数数据是单单个的事事实，例例如，某某公司的的总经理理被免职职。数据据虽然是是真实的的，但数数据本身身的含意意是极其其有限的的。这个个结构的的第二级级是信息息，它是是一组组组合起来来的数据据，人们们能够分分析它，并并了解其其内涵【30】。结构的第三级是知识，它是关于世界的数据资料的积累体，或者说，它是分析并理解了的信息。结构的第四级是主观信念，即知识之间的主观联系。【31】就此信息结构而言，那些信息对于信用评价最有意义呢?通常人们认为，只有分析并理解的信息才是有价值的。没有分析和理解的数据与信息是毫无价值的【32】。当然，这里的价值不意味着一定是经济价值。可以被人们用以作出判断，也是一种不可忽视的价值。 为了提提高上市市公司的的信用水水平，必必须建立立实现信信息充分分的法律律规则，以以最大限限度地纠纠正“信息不不对称”。信息息充分的的基本原原则是：“(1)每一个个从事公公平交易易的人都都有权获获得所需需的信息息；(22)当他他人行为为可能给给自身造造成严重重的或不不利的影影响时每每个人都都有权了了解有关关情况。”【33】根根据这一一原则，关关于上市市公司的的信息，凡凡不属于于法律规规定特别别保护的的，均应应采一定定的方式式公开。同时，不不同政府府部门掌掌握的上上市公司司的公共共信息，应应通过一一个开放放的系统统，让社社会成员员共享。“政府有有责任提提供必要要的信息息，降低低组织(或个人人)获得相相关信息息的费用用。”【34】 就上市市公司好好的信息息传导机机制而言言，应该该使公司司的不同同组织结结构、投投资者、监管机机关都能能得到他他们认为为必要的的公司信信息，而而不为最最容易接接近公司司信息的的执行业业务的董董事、经经理所独独占。公公司的实实践表明明，公司司业务的的执行和和经营决决策需要要公司信信息，处处于监督督者地位位的人或或组织更更需要信信息。没没有信息息，经营营决策与与业务执执行无法法进行。同样，没没有必要要的信息息，监督督就无从从谈起。在市场场经济条条件下，信信息显得得如此重重要，市市场机制制因信息息不对称称而失灵灵，政府府监管因因信息不不对称而而失灵，公公司的监监督机制制因信息息不对称称而失灵灵，投资资者因信信息不对对称而遭遭受损害害。公可可披露信信息，实实质上是是对上述述享有知知情权的的人的尊尊重和保保护。公公司信用用下降，甚甚至披露露虚假信信息、操操纵市场场、内幕幕交易，都都是对上上述主体体知情权权的不法法侵害。为了保保护其知知情权，必必须以强强行性法法律规范范进一步步完善上上市公司司信息披披露制度度。充分分的、真真实的上上市公司司信息，不不仅使人人们准确确地把握握上市公公司的信信用，也也实际上上加强了了对上市市公司的的监督。 结束语语 上市公公司的“上市信信用”是一个个颇复杂杂的话题题，上述述讨论是是粗线条条的，仅仅具有点点题的意意义。首首先，上上市公司司的信用用不仅是是上述评评价意义义的，还还应包括括未展开开讨论的的信用交交易等。并且，本本文对上上市公司司的讨论论仅仅限限于它的的“上市信信用”，即它它在证券券市场上上的信用用，并未未涉及上上市公司司在其他他商事活活动中的的信用。由于强强调上市市公司“上市信信用”的特殊殊，而不不得不略略去对上上市公司司一般信信用的讨讨论。然然而，特特殊寓于于一般之之中。如如将其“上市信信用”的特殊殊性和一一般信用用结合讨讨论，或或许更能能突出上上市公司司“上市信信用”的本质质。 其次，强强调公司司治理对对于上市市公司“上市信信用”的意义义，仅是是基于对对公司特特质的尊尊重，以以及对利利益关系系连接两两者的关关注。实实际上，从从一定意意义强调调公司机机关成员员尤其是是董事的的不信用用必然表表现为上上市公司司的不信信用时，必必须特别别强调公公司的信信用不能能简单等等同于董董事的信信用。因因为信用用总是与与一定主主体的人人格相联联系的，两两者的简简单等同同会导致致忽视它它们各自自独立的的人格。显然，这这种结果果不是本本文所希希望发生生的。 再次，必必须注意意，上市市公司的的“上市信信用”不仅依依赖于积积极的公公司治理理，还依依赖于一一个完善善的法律律架构。就公司司内部而而言，除除强调公公司相关关人员积积极履行行义务外外，还必必须强调调责任机机制，即即他们不不履行义义务应承承担的责责任。同同时，应应重视政政府监管管机关基基于社会会公共利利益而进进行的适适度监管管和上市市公司所所参与的的社会团团体的自自律的作作用。在在证券市市场上，来来自这两两方面的的监督对对上市公公司的信信用有着着不可忽忽视的意意义。