建筑施工企业合同管理的风险防范与控制课件-李君

建筑施工企业合同管理的风险防范与控制招投标及工程管理专家 李君1一，施工合同的类型及其选择风险1，不同类型合同的特点1总价合同 -固定总价合同与可调合同单价合同 -固定总价合同与可调合同 2本钱加酬金合同 -本钱加固定费用合同 -本钱加奖金合同 -本钱加定比费用合同 -本钱加保证最大酬金合同 -工时及材料补偿合同2，三种计价合同类型选择的适用范围1固定合同 -总价 -单价2可调合同 -总价 -单价,3，选择合同类型与工程实施、合同落实 1合同类型的适用条件 2合同条件的变化风险 3工程实施、合同落实的需求 4工程实施、合同落实的措施筹划 5工程合同结构分解与工程清单的接口 6合同责权利与工程风险的控制二，施工合同风险的防范措施1，总价合同风险应对措施业主面对：业主因为工程变更导致合同价风格整的风险 市场物价起伏过大的风险措施：预先设置涨价预备金 变更发生，双方应该进行协商 根据工程量清单或暂定费对变更进行估价二，施工合同风险的防范措施要求承包商进行履约担保或者投保信用保险二，施工合同风险的防范措施,2，单价合同风险应对措施业主面对：估量工程量单价合同的准确程度 清单中的工程不明确措施：规定工程量极限变动幅度，当工程量变动幅度超过极限幅度时，才许可适当调整单价来降低风险 二，施工合同风险的防范措施业主可以通过补充、完善合同条款，提高合同管理人员素质，将风险转移给承包商或消除风险，即业主可以根据工程特点通过合同选择躲避风险二，施工合同风险的防范措施3，本钱加酬金合同风险防范措施 1业主面对：可能损失降低本钱的时机 2措施：投资者需要承担工程方式的一切费用，因此投资者实际承担了工程的全部风险，签订合同时有关慎重三、合同法律风险及其防范1 1、风险的话题：、风险的话题：风险与不可抗力的区别经营风险与法律风险风险识别案例11三、合同法律风险及其防范合同相关风险管理要点招投标风险 -评标中不公平竞争风险-投标发生选择风险-招标公告公开程度风险-资格预审风险-设计深化风险三、合同法律风险及其防范合同风险-合同条款遗漏-合同价格风险-交货期限拖延风险-合同条款前瞻性风险三、合同法律风险及其防范决策风险-无视专家建议风险-屈从领导意见风险-人员专业水平缺乏三、合同法律风险及其防范道德风险-管理人员责任心风险-工作方法风险-行贿受贿风险承包商风险-承包商缺陷-承包商信用-承包商欺诈经济风险-市场信息风险-货币汇率风险-国际经济形势风险-国内经济变动风险2 2、法律风险风险的处处理:1 1对对于无效合同及条条款的处处理凡违违反合同订订立原那么么的合同都属属于无效合同。根据?合同法?的规规定，无效合同应从应从下表3-173-17中几个个方面加以确认认。无效合同的认定条件主体不合格内容不合法代理不合法程序和形式不合法1不具备法人资格的社会团体组织，以法人名义签订合同的；合同条款违反国家法律和行政法规；代理人未经授权、超越代理权限或者代理权消灭后签订合同，未经被代理人追认的；合同的订立程序违反法定的订立程序，合同的订立形式不符合法定形式。2未经核准登记以及未领取营业执照，以个体工商户名义签订合同的；合同标的为国家明令禁止买卖的物或未经许可经营的物或法律、法规所不允许的行为；代理人以被代理人的同自己签订合同的；3国家法律限制行为能力的人签订合同的。当事人的意思表示不真实，或采取胁迫、欺诈等手段签订合同的；代理人以被代理人的名义同自己代理的其他人签订合同的；4当事人有意回避法律，损害国家利益、社会公共利益和他人利益而签订合同的。代理人与对方通谋签订损害被代理人利益的。未经核准登记以及未领取营业执照，以个体工商户名义签订合同的；合同标的为国家明令禁止买卖的物或未经许可经营的物或法律、法规所不允许的行为；代理人以被代理人的同自己签订合同的；国家法律限制行为能力的人签订合同的。当事人的意思表示不真实，或采取胁迫、欺诈等手段签订合同的；代理人以被代理人的名义同自己代理的其他人签订合同的；当事人有意回避法律，损害国家利益、社会公共利益和他人利益而签订合同的。代理人与对方通谋签订损害被代理人利益的。2对于可撤销合同及条款的处理 可撤销合同是指合同的内容对当事人一方显失公平或当事人一方对合同内容有重大误解时，可以依法变更或撤销的合同。可撤销合同履行中发生纠纷，当事人有权请求仲裁机构或人民法院对合同予以变更或撤销，合同被变更后，应按变更后的合同执行；合同被撤销后，原合同从签订时起即告无效。3对于可变更合同条款的处理合同变更合同条款内容合同变更条件合同变更的原因和依据合同变更的原因和依据应在合同变更指令中详细说明，例如因为图纸错误引起的变更，应在工程变更指令中写明图纸错在什么地方，并附上变更后有关局部的计算书，对合同文件的变更应附有合同双方签订的有关修改变更局部的协议书，须注意的是合同变更必须事先经监理工程师审核批准。合同变更的范围主要包括：工程数量、技术标准、合同条件、设计文件及图纸、施工进度及条件等。合同价格改变确实定按合同条件规定，工程变更价格须由监理工程师确定，监理工程师应按照合同条件的规定，遵循以原合同价为根底的原那么，公正地确定工程变更价格，如果监理工程师确定的工程变更价格不合理，施工承包人有权提出费用索赔，有关确定工程变更价格的程序略。4合同转让合同转让是指合同间主体的变更，它是合同变更的一种特殊形式。合同转让后，原合同主体之间的权利义务关系随之全部消失或局部消失。合同转让包括合同权利的转让债权的转让、合同义务的转让债务的转让以及合同权利、义务的并转让三种情况。合同转让的法律条件A.合同转让建立在对方当事人同意的根底之上，未经对方当事人同意的转让行为是无效行为。B.法律、行政法规规定转让权利或者转让义务应当办理批准、登记手续的，那么只有在办理批准、登记手续后，其合同转让才能生效。C.违反以下规定的转让无效：a.根据合同性质不得转让而进行的转让；b.按照当事人约定不得转让而进行的转让；c.依据法律规定不得转让而进行的转让 D.合同权利转让后，受让人依法取得与债权有关的从权利如索赔请求权；合同义务转让后，受让人应当依法承担与主债务有关的从债务如违约赔偿。E.合同权利转让后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张；合同义务转让后，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。抗辩权是能够组织他人请求自己为一定给付的权利的权利，抗辩权主要是针对请求权的权利，其效力在于组织请求权的效力，从而使抗辩人能够拒绝向债权人履行义务。四、关于施工合同范本适用的问题1 1、建筑市场场流行的施工合同文本 2 2、强制性合同文本与与非强制性合同文本3 3、新近发发布的20212021版?建设设工程施工合同示范文本?的性质质和意义义五、招标文件与投标文件之间的法律地位问题1 1、要约与约与承诺诺的法律规规定X X向P P拍电报说电报说：“你你愿意出售一个农场吗个农场吗。？这这就是一个个要约约。P P回电电：“最低价款时时900900英镑镑。X X再拍电报电报说说：“我们们同意以900900英镑购镑购置该农场该农场。这这就是承诺诺。这这就形成了一个个合约约。因此成立。362 2、关关于招标标文件法律地位的争论争论在工程招投标标的假设设干重要文件中，招标标文件、投标标文件、中标标通知书书、合同等是最为为重要的几项项内内容。招标标文件大致包括招标标工程的工程概况概况、招标标要求、评标标评标标准和方法以及合同主要条条款等。其中主要合同条条款应应明示将将要完成的工程范围围、招标标人与与中标标人各自的权权利和义务义务等等。投标标文件是根据招标标文件的要求对对招标标文件进进行响应响应性的文件，也是签订签订合同中最为为重要的依据之一。3 3、确立招标标文件法律地位的现实现实意义义六、发包方与承包方串通投标导致施工合同无效的案例38串通投标案例串通投标案例串通投标的法律风险串通投标的法律风险38七、被迫“让利合同条款的风险及其防范被迫让利引发的案例被迫让利引发的案例被迫让利的法律风险被迫让利的法律风险防范措施防范措施39八、“压缩合同工期合同条款的风险及其防范措施压缩合同工期行为的法律风险与经营风险压缩合同工期行为的法律风险与经营风险的识别的识别面对压缩合同工期要求的正确做法面对压缩合同工期要求的正确做法40九、合理停工追讨工程拖欠款约定停工：约定停工：所谓约定停工，是指在合同约定的停工情形出现后，按照约定停工。法定停工：法定停工：所谓法定停工，是在法律规定的情形出现后，依法停工。41十、“带资承包合同条款的风险及防范措施关于带资承包工程的合法性问题关于带资承包工程的合法性问题带资承包的法律风险带资承包的法律风险防范带资承包的法律措施防范带资承包的法律措施42十一、关于承包人对施工工程是否享有留置权的问题1 1、关于留置权的法律冲突：、关于留置权的法律冲突：担保法、合同法、物权法的相关规定；担保法、合同法、物权法的相关规定；法律适用三原那么：上位法优于下位法；法律适用三原那么：上位法优于下位法；新法优于旧法；特别法优于一般法。新法优于旧法；特别法优于一般法。2 2、承包人对所施工程的控制手段、承包人对所施工程的控制手段4343十二、对于“扩大劳务分包合同的合法性认定及其处理“扩大劳务分包合同的概念扩大劳务分包合同的概念“扩大劳务分包合同的性质扩大劳务分包合同的性质“扩大劳务分包流行的根源扩大劳务分包流行的根源“扩大劳务分包结算争议的处理原那么扩大劳务分包结算争议的处理原那么防范措施防范措施44十三、承包人进行工程索赔的法律风险与防范工程索赔从主体分类工程索赔从主体分类工程索赔从内容分类工程索赔从内容分类45广义的承包人索赔：指一切引起合同价款广义的承包人索赔：指一切引起合同价款调整的因素出现后，承包人依据合同和法调整的因素出现后，承包人依据合同和法律提出的索赔，包括但不限于：因设计变律提出的索赔，包括但不限于：因设计变更导致的合同价款变更及措施费调整、经更导致的合同价款变更及措施费调整、经济洽商、合同调价、政策性调价、违约金、济洽商、合同调价、政策性调价、违约金、停窝工损失、不可抗力损失等等；停窝工损失、不可抗力损失等等；狭义的承包人索赔：一般仅指因发包人原狭义的承包人索赔：一般仅指因发包人原因导致停窝工的事件发生后，承包人因导致停窝工的事件发生后，承包人依据合同和法律提出的索赔，主要是两项：依据合同和法律提出的索赔，主要是两项：停窝工损失索赔；工期索赔也称工停窝工损失索赔；工期索赔也称工期顺延或工期补偿。期顺延或工期补偿。46 2 2、承包人索赔应注意的事项：、承包人索赔应注意的事项：索赔要有依据；索赔要有证据；索赔要按程序。47十四、价格异常波动时能否调整“一次性包死价合同的法律思考1 1、合同承包方式、合同承包方式2 2、地方政府主管部门关于合同风险价风格整、地方政府主管部门关于合同风险价风格整相关规定的共同特征相关规定的共同特征3 3、当事人请求调整固定价格合同价差的法律、当事人请求调整固定价格合同价差的法律依据依据48十五、关于黑白合同的法律效力49 补充协议改变承包方式引发的仲裁案例 无效补充协议的认定 补充协议不能作为结算依据的情形 未备案的补充协议并非都是无效合同GF-1999-0201版?建设工程施工合同?条款政府主管部门规章、标准的相关规定司法解释的相关规定新版合同的相关规定50十六、发包人签收竣工结算文件后在约定期限内未予答复是否构成竣工结算文件“被视为认可的问题十七、工程结算书签字生效后审计部门核减结算价款的效力问题审计是一种行政行为，不是一切建设工程竣工结算的必经程序审计机构无权任意对发承包双方己经确定的竣工结算价款进行重新计算和核减工程造价审核是一种民事合同行为，需要经双方当事人确认才能生效工程审价属于民事法律行为的依据51十八、仲裁解决合同纠纷的优势仲裁机构由当事人选定；仲裁员由当事人选定；行政干扰小；为当事人保密；结案时间短；代理人较多、没有职业限定；仲裁员素质和专业水平较高；仲裁可以异地开庭；仲裁支持胜诉方的律师代理费。52十九、如何选聘律师选聘合法的律师的依据。律师执业证是获选聘合法的律师的依据。律师执业证是获准以律师名义执业的唯一凭证。准以律师名义执业的唯一凭证。?律师执业律师执业证证?每年应进行注册，未经年度注册一律无每年应进行注册，未经年度注册一律无效。效。与律师事务所订立律师效劳合同。委托代与律师事务所订立律师效劳合同。委托代理合同或者法律参谋合同是律师执提供法理合同或者法律参谋合同是律师执提供法律效劳的合同依据。律师不得私自收案，律效劳的合同依据。律师不得私自收案，必须以律师所得名义签订委托代理合同。必须以律师所得名义签订委托代理合同。5353根据案件特点选择专业律师。根据案件特点选择专业律师。律师的专业化分工越来越细，要选择熟悉本行或本专业的律师。要求律师提供法律意见书。要求律师提供法律意见书。法律意见书是律师对案件经过调查、分析、判断后得出的法律方面意见或者建议，它反映出律师对法律情况的认识和水平。也是委托人评价律师水平的重要依据。545455要求律师编制工作方案。律师工作方案要求律师编制工作方案。律师工作方案反映出律师处理法律事务预期进行的准备反映出律师处理法律事务预期进行的准备工作，包括程序步骤、方法措施、时间安工作，包括程序步骤、方法措施、时间安排、预期结果等。排、预期结果等。标准填写授权委托书。授权委托书是律标准填写授权委托书。授权委托书是律师行使代理权限的法律依据。师行使代理权限的法律依据。律师收费的根本模式。律师收费方式有律师收费的根本模式。律师收费方式有全额预收、根本费加奖励、全额风险代理全额预收、根本费加奖励、全额风险代理等种类。等种类。二十、实现合同法第286286条优先受偿权的新途径2021年8月31日第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议做出了?关于修改中华人民共和国民事诉讼法的决定?，对我国?民事诉讼法?作了第二次修正，做出了新的规定。?民事诉讼法?第一百九十六条规定：申请实现担保物权，由担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人依照物权法等法律，向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出。第一百九十七条规定：人民法院受理申请后，经审查，符合法律规定的，裁定拍卖、变卖担保财产，当事人依据该裁定可以向人民法院申请执行；不符合法律规定的，裁定驳回申请，当事人可以向人民法院提起诉讼。谢谢收看 2021年5月