行为保全制度刍议

行为保全制度刍议 内容提要：多年来，诉前、诉讼保全在司法实践中利用之频繁和广泛不言而喻，已成为包括财产类纠纷案件的通用程序。结合传统民事诉讼理论和现在司法实践来看，保全对象似乎仅限于财产，民事诉讼保全和财产保全相互等同。而在现实审判实践中，新型保全案例大量出现。2021年8月31日第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议经过的有关修改中国民事诉讼法的决定首次提出了行为保全制度，填补了立法上的空白。笔者就行为保全制度进行了概念的界定、沿革的分析和制度的架构，基于以上三方面进行实证分析，以期行为保全制度能够在实务中取得主动的尝试。经过第二次修正的新民事诉讼法将第九章标题“财产保全和先予实施”及其相关条款中的“财产保全”更改为“保全”，突出了行为保全制度的存在，给予了法院责令被申请人“作出一定行为或严禁作出一定行为”的权力。这一修改，指出了保全制度并不但仅局限于财产保全，行为保全在立法中首次明朗化，对法院的司法实践将会产生主动的影响。一、行为保全概念之界定所谓保全程序，即维持实施标的的现实状况，以保全未来之终局之实施为目标之程序。i保全作为一项暂时救助的手段和方法，包涵了财产保全、行为保全和证据保全。所谓行为保全，是指在民事诉讼中，为避免当事人或利害关系人的利益受到不应有的损害或深入的损害，法院得依她们的申请对相关当事人的侵害或有侵害之虞的行为采取强制方法。ii笔者认为，通俗来讲，行为保全是指在民事诉讼中，为暂时救助当事人和利害关系人的正当权益、保障生效判决和裁定的顺利实现，避免损失及损失的扩大，在诉讼前或诉讼中法院依申请命令相关当事人为一定行为或不为一定行为的民事诉讼尤其程序。对行为保全的裁定，不能够上诉，但能够申请复议。二、行为保全沿革之历史行为保全并非无本之木、无源之水,也绝不是法学理论界所空想的概念。早在1950年，中国的诉讼程序试行通则要求的“暂先处理”就已经涵括了行为保全的内容,不过在此以后的一系列法律、条例,包含1982年民事诉讼法和1991年的民事诉讼法)却全部将行为保全排除在外。1992年,最高人民法院有关审理专利纠纷案件若干问题的解答中明确要求人民法院认为必须时,可责令被告停止侵权行为或采取其它阻止侵权损害继续扩大的方法。以后，1999年12月15日全国人民代表大会常务委员会又在中国海事诉讼尤其程序法中要求了含有行为保全性质的海事强制令制度，并于第二年7月1日实施。中国加入wTo前为满足TRIPS协议的要求,对知识产权法全部作出了对应的修改和调整,要求了受害人能够在起诉前向人民法院申请采取责令停止侵权行为的先行方法。iii这一系列要求就基础上构建起了知识产权领域的行为保全制度。2021年全国人大常委会修订的专利法要求了有关专利权人假如有证据证实她人正在侵害其专利权时，能够申请法院采取方法，进行行为保全的相关方法；2021年修订的商标法也要求，商标注册人能够提出证据证实她人正在或马上对其已经注册的商标实施侵权行为，商标注册人或利害关系人即可在起诉前向人民法院申请相关的保全方法；著作权法也作出了和上述法律相同的要求；2021年最高人民法院又经过了有关对诉前停止侵犯专利权行为适使用方法律问题的若干要求，对关系人怎样在起诉前申请终止侵犯专利行为相关的申请条件、程序、详细方法等作出明确的要求，该法律的颁布系行为保全制度发展的里程碑，为行为保全在司法实践中的正确适用提供了有益指导。三、行为保全制度之架构新民事诉讼法即使丰富了保全方法，但假如缺乏对保全制度功效发挥机制的深入了解，新的要求仍有可能形同虚设。德国学者拉德布鲁赫曾言：“假如将法律了解为社会生活的形式，那么作为形式的法律的程序法，则是这种形式的形式，它如同桅杆顶尖，对船身最轻微的运动也会做出强烈的摆动。”iv民事诉讼制度是为实现民事权利、对被侵害的民事权利实施救助的制度，作为其组成部分的行为保全制度，应该重视权利的实现、救助及其实现路径的正当性。行为保全的开启行为保全申请的有效条件应包含两个方面：一是申请人须具有保全请求资格，即申请人适格。申请人不论于诉前还是诉中，又不论是本诉还是反诉，申请行为保全全部须为本案适格当事人。当然，对申请人资格的审查程度应依据不一样的案件的实际情况决定，法律也无法指定统一的审查标准。二是申请人须有证据证实被申请人的行为将造成难以填补的损害、正在造成损害或使损害深入扩大，确有保全的必须。申请人同时负有举证的责任，至于是否认第2页定则是法院自由裁量的范围。行为保全的管辖有关保全程序的管辖，首先应将其和审判管辖区分开来。二者虽有亲密内在联络,即两个程序包括同一案件事实，一样的当事人，假如由同一法院管辖，更有利于处理纠纷、提升诉讼效率、确保司法统一。但毕竟这是两种不一样性质的程序,它们所包含确实定管辖原因也不尽相同。审判程序是从实质上处理当事人之间的民事权利义务争议的程序,关键应从怎样更加好地便利当事人进行诉讼、便利法院进行审判、确保案件的公正审理、均衡各级法院的工作负担等角度综合考虑,在此基础上确定法院管辖;而保全程序是为了保全未来判决得以顺利实施或避免损害发生和扩大,所以保全程序除了上述和审判管辖相关的原因之外,还应该考虑怎样更加好地便利当事人行使保全申请权、便于法院采取保全方法及该方法的实施等原因。v不然,保全程序的目标无法实现,或即使实现了目标却在时间、费用、人力上造成无谓的资源浪费,最终降低诉讼效益。综上，笔者认为行为保全的管辖法院确实定可遵守以下规则:利害关系人在诉前申请行为保全,应该向纠纷发生地、侵权行为地或被申请人住所地法院提出;当事人在诉讼中申请行为保全,应该以本案法院管辖为主,以纠纷发生地、侵权行为地或被申请人住所地法院管辖为辅。行为保全的担保行为保全的适用,必定造成争议未处理前对被申请人先行产生不利,所以依据利益均衡规则,就需要有对应的制肘来平衡这种法益的倾斜。借鉴各国通行做法,就是法律要求标准上申请行为保全时申请人应该提供一定担保。法院坚持奉行申请人提供担保的金额应和保全的金额相当的标准，易造成保全程序开启困难，同时立法上并没有要求详细担保形式，实践中法院各行其是，也成为保全程序开启另一障碍。对于担保采取一刀切的要求方法欠缺科学性。美国法律认为,在原告贫穷或为公共利益而起诉的情况下,法官能够要求申请人提供零担保或仅是名义上的担保,这一点值得我们考虑和借鉴。vi笔者认为担保金额的大小应由法院依据被申请人若被错误申请行为保全将受到的损失来作出裁定担保的数额,标准上应相当于因申请保全可能造成被申请人的经济损失。因保全的非金钱特征，行为保全不许可反担保，除非申请人自己向法院申请解除或其未在行为保全后的法定时间内向法院起诉而造成保全方法的自动解除,不然在保全期间内,保全方法当然有效。行为保全的责任在被申请人拒绝推行行为的情况下，只能依靠间接的强制方法来实施，比如英美法系将拒绝推行行为保全裁定的行为作为藐视法庭行为来处理，大陆法系对应的处罚方法包含罚款、拘留等，比如中国海事诉讼尤其程序法第59条之要求被申请人拒不实施海事强制令的三种处罚方法，完全可取。行为保全制度在中国立法中首次明确提出，意义深远。伴随司法实践中保全案件的激增和案件类型的多元化，行为保全制度将在民事诉讼制度中大放异彩，伴随其架构的成长和成熟，发挥其应有的作用。注释：i冀宗儒:民事救助要论，人民法院出版社2021年版，第87页ii沈达明:比较民事诉讼法初论，中信出版社1991年版，第177页。iii李仕春民事保全程序基础问题研究中外法学2021iv德1拉德布鲁赫：法学导论，中国大百科全书出版社2021年版第143页v刘学在:财产保全管辖制度的缺点和完善,载中南民族学院学报人文社会科学版2021年第5期,第24-26页。vi王福华:民事保全程序中的程序保障,载法律科学2021年第6期。