国际私法简答题总结汇总

Four short words sum up what has lifted most successful individuals above the crowd: a little bit more.-author-date国际私法简答题(总结汇总)国际私法简答题(总结汇总)1.简述国际私法的调整对象。2.法律冲突是怎样产生的？法律冲突是指涉及两个甚至两个以上国家的民事关系，因它们的民事法律规定各不相同，却都要求对该民事关系进行管辖或适用，从而造成的法律适用上的冲突或抵触。在处理涉外民事关系时之所以产生法律适用的冲突，有以下四个方面的原因：一是现实生活中大量出现含有涉外因素的民事关系；二是所涉各国民法的规定不同；三是司法权的独立；四是国家为了发展对外经济贸易关系，赋予外国人在内国平等的民事权利地位，并在一定的范围内承认所涉外国法的域外效力。3.国际私法调整涉外民事关系的方法。答：各国最早采用解决涉外民事关系法律冲突问题的办法是通过冲突规范来制定各种不同性质涉外民事关系应适用的法律。但是，这种解决途径只指出有关的民事关系适用哪一个国家的法律，而没有直接规定当事人的权利义务，因而它只起到“间接调整”的作用。另一种解决涉外民事关系法律冲突的途径，就是有关国家通过国际条约，制定一些统一的实体规范，将彼此在民、商法的分歧统一起来，并供缔约国的当事人直接用于有关民事关系之中，从而消除法律冲突，避免在不同国家的国内法之间作选择。4.国际私法主权原则和平等互利原则的基本内容。答：主权原则本是调整国际关系的最基本原则，但由于国际私法所调整的也是一种涉及不同国家立法、司法管辖权的关系，因此，主权原则也是国际私法的一项基本原则。这一原则要求我们在处理涉外经济、民事关系时，必须贯彻独立自主的方针，并尊重他国的主权，具体表现为任何主权国家都有权通过国内立法或国际条约，规定自己的或自己可以接受的冲突法制度；各国除应遵守国家习惯法的一些基本限制外，都有权制定自己的国际民事诉讼法制度；并在未明示放弃国家及其财产的豁免权时，任何其他国家的国内法院都无权受理以国家为被告或以其财产为标的的诉讼等。主权原则乃国际私法得以产生和发展的基础。随着国际经济联系规模的不断扩大和科技合作的全面发展，国际私法关系将越来越成为国际社会中一种重要的法律关系。任何国家要想得到经济、技术上的迅速发展，就必须诚恳地同别国合作，这就要求在处理发生于经济、贸易、技术和人员交往过程中的各种国际私法关系时，也必须自觉贯彻平等互利原则。即首先要承认各国民商法处于平等地位，在可以而且需要适用外国法时应予以适用；同时还要承认内外国人处于平等的法律地位，他们的合法权利应受到同等保护。5.国际司法保护弱方当事人的合法权益原则的基本内容。在知识经济和全球化时代，发达国家和发展中国家的贫富差距，资本和技术输出国与输入国的经济实力的差距，以及社会上雇主与劳动者、生产者与消费者、男人与妇女、父母与小孩之间利益上的对立，在相当长时期内还将存在，处理不当，仍有可能威胁人类社会的和平与发展。因此，就像WTO这样的国际贸易组织，也得照顾发展中国家的利益，故在处理国际私法关系时，坚持这一原则，也是很有必要的。6.法律冲突的实质是什么？法律适用上的冲突，实质上就是外国法律的域外效力与内国法律的域内效力，或内国法律的域外效力与外国法律的域内效力之间的冲突。法律的域内效力，主要体现国家的属地优越权，法律的域外效力主要体现国家的属人优越权。因而，外国法律的域外效力与内国法律的域内效力的冲突，也就是外国的属人优越权与？内国的属地优越权的冲突；而内国法的域外效力与外国法的域内效力之间的冲突，也就是内国的届人优越权与外国的属地优越权的冲突。属人优越权与属地优越权仅是一个矛盾的两个方面，而国家的属地优越权一般居于主要方面，这是因为国家对其在外国领域内的公民行使属人优越权时，必然受到他国属地优越权的制约或限制。7.区际私法有哪些基本特征？8.怎样理解法律的时际冲突？法律的时际冲突有两种情况，第一种情况是新旧法律的冲突（参见教材第9页1960年纽约州法院受理的非婚生子对其父提起确认父子关系之诉）。第二种情况是动态冲突，即前后两地法律的冲突，如在适用物之所在地法的情况下，某一动产在原所在地国属于不可转让物，后来移到一允许转让这种物的国家，就需要确定究竟应适用原所在地法还是后一所在地法来决定该物是否可转让的问题。9.简述意大利法则区别说的基本观点。其主要代表人物为巴托鲁斯。这一学说很重要的一点就是首先抓住了法律的域内和域外效力这个法律冲突的根本点，把解决法律冲突的问题分为两个主要的相互联系的方面来进行探讨：（1）城邦的法则能否适用于在域内的一切人（包括非居民）。（2）城邦的法则能否适用于城邦以外的自己的居民。并把对这两个问题的回答，完全建立在“物法”和“人法”的区分上，认为凡属物法，则必须在制定者管辖领域内适用，且也只能在其管辖领域内适用，而人法，只要不是那种“令人厌恶”的、亦即对人不利的禁止性法则，是可以随其居民之所至而适用于域外的。巴托鲁斯为了区分哪种法则是物法哪种法则是人法，借助法条词语结构分析，如认为某一法条的主词是物，则属于物法；某一法条的主词是人，则属于人法。例如，法条规定不动产“由长子继承”，因其主词是“不动产”，是物法；反之如法条规定为“长子继承财产”，因其主词是“长子”，是人法。10.简述优利克。胡伯的三原则。（见后面）11.简述杜摩尔学说的基本思想。答：杜摩兰作为法国法则区别说的代表人物之一，其主要贡献是最先提出在契约关系中，应该适用当事人自主选择的那一习惯（法），后人把他的思想理论简化而称之为“意思自治”原则。杜摩兰不但主张契约应适用当事人自己选择的习惯，甚至认为，即使当事人未作这种明示的选择，法院也应推定当事人意欲适用什么习惯于契约的实质要件和效力。他的“意思自治”原则，后来逐渐成为选择契约准据法的一项普遍接受的原则。12.简述萨维尼本座说的基本思想和重要贡献。答，萨维尼是“法律关系本座说”的创始人。他从一种普遍主义的观念出发，认为对各种特定的涉外民事关系应依其本身性质适用其“本座”所在地的法律。他既不再囿于“人法”、“物法”的区分，也不去讨论法律的域内、域外效力问题，而主张平等地看待内外国法律，并认为只有这样做才能达到以下的目的，即不管案件在什么地方提起，均能适用一个法律，得到一致的判决。他认为建立这一理论的根据是，应该承认存在着一个“相互交往的国家的国际社会”，各国的法律也形成了一种“法律的共同体”。而每一种法律关系依其性质总是与一定地域的法律相联系。根据萨维尼的这种本座说，人们只要通过对各种法律关系的性质进行分析，就可以制定出各种双边冲突规范去指引法律选择，因而，他的学说对制定冲突法典起了积极的推动作用。萨维尼的学说，确实开创了一条完全不同于法则区别说的解决法律冲突和进行法律选择的新路子，以后许多国际私法学家虽然又相继提出了“法律关系重心说”、“连接关系聚集地说”、“最密切联系说”等种种理论，但在实际上，均未完全脱离萨维尼方法论的影响。13.戴西既得权理论的主要内容有：（1）英国法院只能对可作出有效判决的事和自愿服从其管辖的人行使管辖权；（2）凡依外国法已有效取得的权利，一般均应为英国法院所承认和执行； （3）但此种承认和执行如与英国的成文法规定、公共政策、道德原则或国家主权相抵触，可不予承认和执行；（4）判定某种权利是否已有效取得及其性质，应依产生此种权利的法律；（5）当事人已协议选择的法律具有决定他们之间法律关系的性质。14.国民待遇制度在国际私法上有何意义？当今国民待遇制度的主要特点在国际私法上，国民待遇制度的意义在于，保证一国领域内的内外国人之间的民事权利地位的平等，从而排除对外国公民和法人在民事法律地位方面采取低于内国公民和法人的待遇。当今国民待遇的主要特点有：（1）原则上要求互惠，但并非一定以条约和法律上的规定为条件，因而多用对等原则加以制约；（2）外国人享有与内国人平等的法律地位，是就一般原则而言的，并非在具体的民事权利享有上完全一样；（3）国民待遇的范围，有时还在条约中作出具体的规定和限制。15.最惠国待遇制度在国际私法上有何意义？简述当今最惠国待遇制度的主要特点和分类。答：最惠国待遇制度在国际私法上的意义是，保证在内国的各外国的公民和法人之间的民事权利地位的平等，从而排除或防止对一外国公民赋予的权利低于内国赋予第三国公民的权利。当今最惠国待遇的主要特点有：（1）是根据条约而赋予的；（2）凡给惠国授予第三国以任何优惠，受惠国无须向给惠国提供一定条件或履行一定手续，即可取得和享有；（3）这种待遇实际上是通过给予对方自然人、法人、商船、产品等具体的优惠表现出来的；（4）在最惠国待遇条款中，一般对其适用范围或事项作有规定。其分类主要有： （1）互惠的最惠国待遇和非互惠的最惠国待遇；（2）有条件的最惠国待遇和五条件的最惠国待遇。16.简述形式上的互惠与实质上的互惠的主要区别。答：采取形式上的互惠，则国家之间在民商事领域签订互惠条款时，并不要求在缔约对方国境内赋予其公民的具体权利范围与这些国家赋予缔约对方国的公民的权利范围相等。而实质上的互惠则要求在互惠条款中专门规定的权利范围上完全相等。17.外国人在我国目前能享受哪些主要民事权利？答：外国人目前在我国能享有的主要民事权利有： （1）亲属权；（2）继承权；（3）劳动权；（4）智力成果权；（5）经营工商企业和参加合作开发自然资源的权利； （6）土地的长期租赁权； （？）司法保护权。18.什么是冲突？规范冲突规范在结构和性质上有什么特点？19.冲突规范有哪几种基本类型？20.单边冲突规范和双边冲突规范有什么区别和联系？答：单边冲突规范与双边冲突规范，既有联系又有区别，这种联系，主要表现在具体案件中援用双边冲突规范时，总是需要从中分离出一个单边冲突规范来。这就发生了双边冲突规范向单边冲突规范的推移过程。反之，在运用单边冲突规范的时候，如果需要并允许据此推引出另一个相应的单边冲突规范，那么把这两个单边冲突规范结合起来，它们又可以构成一个双边冲突规范。21.什么是连接点？连接点的冲突如何解决？22.什么是识别？识别在冲突法制度中起何作用？解决识别冲突的依据有哪几种主要学说？答：识别是指依据一定的法律观点或法律概念，对有关事实的性质作出定性或分类，把它归入特定的法律范畴，从而确定应援用哪一冲突规范的法律认识过程。一般认为，在运用冲突规范的过程中，识别之所以必不可少是由于以下几个方面的原因：（1）不同国家的法律对同一事实赋予不同的法律性质，从而可能会导致适用不同的冲突规范。（2）不同国家对一冲突规范中包含的概念的内涵理解不同，从而导致适用不同的法律。（3）不同国家的法律往往将具有相同内容的法律问题分配到不同的法律部门。（4）由于社会制度或历史文化传统的不同，不同的国家又具有不同的法律概念或一个国家所使用的法律概念是另一个国家所没有的法律概念。因此，只有先解决了识别问题，才能确定应援用哪一冲突规范。故在冲突制度中，识别是决定援用哪一种冲突规范的前提。解决识别冲突的依据，主要有三种不同学说：（1）德国学者卡恩和法国学者巴丁主张的法院地法说，认为受理案件的法院只应依自己国家国内法的统一概念与观点来作出识别；（2）法国的德帕涅和德国的沃尔夫等主张的准据法说，认为用来解决争讼问题的准据法，同时也是对事实构成的性质进行识别的依据；（3）德国的拉贝尔和英国的贝克特等主张的分析法学与比较法说，认为识别只能依建立在分析法学和比较法研究结果之上的一般法理或共同概念与原则进行。23.什么叫先决问题？构成先决问题的条件是什么？答：先决问题最早是德国学者梅希奥和汪格尔提出来的。他们指出，在国际私法中，有的争讼问题的解决需要以首先解决另外一个问题为条件，这时，便可以把争讼的问题称为“本问题”或“主要问题”，而把要首先解决的另一问题称为“先决问题”。 构成一个先决问题，必须具备三个条件：首先，主要问题依法院国的冲突规则，应适用外国法作准据法；其次，该问题对主要问题来说，本身就具有相对的独立性，可以作为一个单独问题向法院提出，并且它又有自己的冲突规则可以援用；最后，依主要问题准据法所属国适用于先决问题的冲突规则和依法院国适用于先决问题的冲突规则，会选择出不同国家的法律作准据法，并且会得出完全相反的结论，从而使主要问题的判决结果也会不同。这三个条件缺一不可，否则便不会构成一个“先决问题”。24.遇有冲突规范指定应适用当事人的本国法，而其本国存在多个法域时，如何确定他的本国法？答：遇有这个问题时，目前大体上有以下几种解决办法： （1）以当事人所属地法为其本国法，亦即以当事人的住所地或居所地法为其本国法而加以适用；（2）依当事人本国的区际私法来解决这个问题；（3）但有时被指定的多法域国家并无这种区际私法，所以有些更严密的立法在用第二种解决办法时，同时也规定在遇有此种情况时的补救办法（如以与其有最密切联系的那个地方的法律作他的属人法）。25.简述识别中法官的一般认识过程。（1）依法院地法给争讼的问题或法律关系定性（识别），以决定应该援用的冲突规则。（2）进一步考察依该冲突规则中的规定，指引准据法的连结点在何处。这就需要对连结点作出解释，以确定连结点在哪一国家。（3）确定解决争论问题应适用哪一国法律。（4）如果应适用的法律为外国法时，这时还要解决一个准据法的性质和适用范围的问题。依据比较普遍而公共的观点，多认为对这个问题只能依据该外国自己的法律观点来对它的性质作出判断，同时在解决外国法在各案中的使用范围时，也应破除传统上外国法或外国程序法完全不予适用的观点。26.论述国际私法中时际冲突的解决。法律时际冲突的解决，也因其发生的原因不同而有区别。如在冲突规则发生改变时，根据“法律不溯及既往”和“既得权保护”的一般原则，应在立法中明确规定它是否具有溯及力以及溯及的条件。在连结点发生改变时，各国在实践中多根据法律关系的性质，分别采取允许适用新连结点指引的法律（即可变更主义）和不允许适用新连结点指引的法律（即不可变更主义）的方法，以使问题求得公正合理的解决，既不破坏法律关系的稳定性，也不应让当事人规避法律的意图得逞为基本原则。在被指定的准据法发生改变时，也应看改变后的准据法是否具有溯及的效力，它的适用是否会在当事人之间产生严重的不公平、不合理的后果，特别在涉及第三世界国家的重大利益时，更不宜毫无条件地适用“既得权保护”原则。27.简述反致产生的根本原因。28.简述反致制度在冲突法中的作用。答：从根本上讲，在可能的情况下，求得有利的实体法的适用和求得判决的一致，应该是采用反致制度的主要原因。反致主要发生于援用双边冲突规范的场合，由于双边冲突规范可能导致外国实体法的适用，因此，如果采用反致就可以排除对本国不利的外国法的适用，从而适用法院地国法律或第三国法律。29.公共秩序的职能和规定的方式。答：公共秩序的职能是通过下述两种方式限制外国法的适用，从而保证自己法律与道德的基本原则或社会重大利益不致因适用某一外国法而遭到破坏的结果（或保证自己的强行法得以适用）。其规定方式有：直接限制，即在立法中明确规定，外国法的适用不得违反内国公共秩序，否则拒绝适用；二是间接限制，即指出某些 内国法具有绝对强行性，或者必须直接适用，从而排除有关外国法在内国适用的可能性。在各国两者均加采用（合并限制）。，30.简述公共秩序多采用客观说（结果说）的理由。答：在实践中，有的国家规定；只有在适用由冲突规范指定的外国法会产生与自己的公共秩序严重抵触的结果时。才能借此排除其适用（被称为“客观说”或“结果说”）。比较而言，在用本国法（即国籍国法）作属人法的国家里，公共秩序制度的作用更大、更重要一些。这主要是因为在这些国家，适用外国法的机会更多一些。而在用住所地法作属人法的国家里，公共秩序制度的作用要小一些（这主要是因为住所本是司法上确定案件管辖权的最常用的标准，从而在这些国家依当事人住所在自己？境内而行使司法管辖权的案件中，实体法也常常是自己的法律）。另外，有些国家还常以识别为手段，在本应适用外国法时，把有关的外国法规定识别为程序法或公法，然后根据程序法或公法不具域外效力的特点，同样可以达到排除外国法适用的目的（但这种“不诚实的识别”，受到学界的普遍反对）。31.简述运用公共秩序排除外国法后的处理方式。答：运用公共秩序排除本应适用的外国法后，大多数国家都主张改而适用自己的法律。但也有国家主张驳回起诉，拒绝受理该案的。还有主张改用与之近似或类似的外国法判案的；改而采用一般法理判案的；视是否还有其他指引另一外国法律的连结因素而定，如有，改用该另一外国法，如无，；才改用自己的法律。此外还要注意，如被排除的外国法只涉及要处理的案件的某一个问题或某一部分，该外国法的其余部分的适用并不会产生与自己公共秩序相抵触的结果，则这部分外国法仍可适用。32.法律规避构成的要件及其效力。答：法律规避又称法律欺诈，是指涉外民事关系的当事人故意制造某种连结点，以避开本应适用的对其不利的法律，；而使对自己有利的法律得以适用的行为。法律规避有四个构成要件：从主观上讲，当事人规避某种法律必须是出于故意，也就是说当事人有逃避适用某种对其不利的法律的意图；从规避的对象上讲，当事人规避的法律是本应适用的强行法或禁止性的规定；从行为方式上讲，当事人规避法律是通过有意改变或制造某种连结点来实现的，如改变国籍、住所、物之所在地等；从客观结果上讲，当事人已经因此规避行为而达到其适用对自己有利的法律的目的。一般认为凡规避内国强行法的行为是无效的，很多国家的立法都作了明文规定，我国也认为规避内国强行法系无效行为。但是，如被规避的是外国强行法，是否也认为无效，则无定论。此外，有认为借规避行为而成立的法律关系是无效的，至于被改变而新设立的连结点是否无效（如其取得的“新”国籍、“新”住所），则应由改变后的连结点所在国家的法院决定。但也有认为这种故意设立的“新”连结点也是无效的。33.在国际私法上对外国法的查明有哪几种最基本的态度？其理由是什么？答： 有三种最基本的态度。一是完全要由当事人查明，理由是这些国家认为外国法对法官来说不是法律而只是一种事实，而事实是“谁主张谁证明”的；二是法院可依职权查明，理由是在审理涉外案件时被冲突规范指引的外国法同样是法律，而法官应“知法”；三是法院既可依照职权查明，当事人亦当协助，这是公正合理的态度。34.我国对外国法查明问题的具体规定是什么？35.试论对待反致的理论上的不同观点。答： 持反对态度的学者们主要认为： （1）反致与国际私法的常识和任何国际私法制度的真正性质相抵触；（2）采用反致有损于内国的立法主权；（3）采用反致于实际不便；（4）采用反致会导致指定准据法的无限循环。 赞成反致的学者们则认为：（1）采用反致可维护外国法律的完整性；（2）放弃自己的冲突规范，改用对方国家的冲突规范，也并不有损于本国的主权，反而可扩大内国法的适用，更何况法院在这样做的时候，也是从维护自己法律的完整性出发的，是本国国际私法的指示和要求；（3）采用反致可使各国法律对同一涉外民事案件作出相同判决，而这一点正是国际私法的主要目标。36.分析法律规避与公共秩序制度的联系与区别。答：（1）法律规避和公共秩序制度同为国际私法中限制适用外国法的基本制度。两者在维护内国法的强行性规定和排除本应适用的法律上具有共性；（2）分析两者的主体、产生的原因和着眼点存在较大的差别。37.论述外国法不能查明与外国法错误适用的处理。答：外国法不能查明时的处理办法主要有： （1）以内国法取而代之；（2）驳回当事人的诉讼请求或抗辩；（3）适用同本应适用的外国法相近似或类似的法律；（4）适用一般法理；（5）如有其他指引外国法的连结点，则适用被指引的另一外国法，只有在无这种连结点因素时才能适用自己的法律。外国法错误适用有因错误适用内国冲突规范而造成的外国法错误适用与适用外国法本身的错误两种情形。对于前者，各国一般允许当事人上诉并加以纠正；对于后者，存在允许与不允许当事人上诉两种不同的处理办法。38.论述运用公共秩序应注意的几个问题。39.简述住所冲突的解决。答：国际私法上的住所究竟如何认定，曾有各种不同的学说。大多数学者和司法实践采用法院地法说，即依照法院国的住所概念去认定当事人的住所究竟在何处。对于住所的积极冲突，其解决原则大体与解决国籍的积极冲突相似，即如发生-内国住所与外国住所间的冲突，以内国住所优先，而不管这些住所取得的先后；如发生外国住所与外国住所间的冲突，在它们是异时取得的情况下，一般主张以最后取得的住所优先，。如果是同时取得的，则一般以设有居所或与当事人有最密切联系的那个国家的住所为住所。对于住所的消极冲突，一般以当事人的居所代替住所；如果无居所或居所不明时，一般以当事人的现在地代替住所确定其属人法。40.简述自然人权利能力的法律适用。答：各国虽都确认人的权利能力始于出生并终于死亡，但各国关于何为出生和死亡特别是宣告死亡的规定常有不同，这是产生权利能力法律冲突的主要原因。？加之权利能力又有一般权利能力和特殊权利能力之分，在这两方面各国亦往往异其规定，所以，在国际私法关系中，；需要解决它的法律适用问题。？，不同的理论和实践主要可以分为三种：一是认为应适用于人的权利能力的法律是各该法律关系的准据法所属国法律；二是认为应适用于人的权利能力的法律是法院地法，三是认为应依当事人的属人法来解决他的权利能力问题。41.简述涉外失踪或死亡宣告的管辖权和法律适用的依据的基本原则。答：对涉外失踪或死亡宣告案件应，由何国法院管辖的问题，主要有三种不同的主张：其一认为应以其国籍为依据确立管辖权，归国籍国法院管辖，其二是主张以其住所地为依据确立管辖权，？由住所地国法院管辖，其三是主张原则上由失踪者本国法院管辖，但在一定条件下和一定范围内也可由其住所或居所国等法院行使管辖权。当今国际社会普遍的做法是大多数国：家采纳第三种观点此种宣告的法律适用亦原则上应依确定管辖权的第三种主张解决。42.简述涉外禁治产宣告的法律适用。答，对在内。国的外国人的禁治产宣告，应由其本国法院管辖还是应由，其居住地法院管辖厂主要有两种不同主张：一种是主张只应由被宣告禁治产者的本国法院管辖并依本国法宣告；？另一种是主张可由被宣告禁治产者居住地国家的法院管辖并适用其法律。但为保护被宣告人的利益和社会交易的安全，对于成年人为此种禁治产宣告，多数国家的实践与学说是倾向兼采上述两种主张的，即原则上应由本国法院管辖并适用其本国法，但为了兼顾住所地或行为地的交易安全，也允许其居住地国法院管辖，并适用其本国法或居住地法。43.论述涉外宣告失踪和死亡的43.论述国际私法关于解决自然人国籍冲突的基本原则和办法。答：（1）对于存在自然人国籍积极冲突时如何定其本国法分以下两种情况：首先，一个人同时既具有内国国籍，又具有外国国籍时，国际上通行的做法多主张以内国国籍优先，。以内国法为该人的本国法，不论这几个国籍是同时取得还是异时取得的。这就是“内国国籍优先原则”，且已被各国普遍接受；其次，在当事人具有的两个或两个以上的国籍均为外国国籍时，如何确定其本国法，各国的实践不一，归纳起来主要有三种做法：最后取得的国籍优先原则，当事人住所或惯常居所所在地国国籍优先原则，与当事人有最密切联系的国籍优先原则。（2）对自然人国籍存在消极冲突时如何确定其本国法，各国的立法和司法实践基本采取一致原则，以住所所在地国家的法律为其本国法。如当事人无住所或住所不能确定时，以居所所在地法为其本国法。如果当事人的居所也不能确定时，多数国家的法律未作规定，司法实践既有主张以当事人现在地国家为准的，也有主张尊重当事人意愿，以当事人意思自治来决定其国籍和本国法的。44.论述连接点的改变对自然人的行为能力的影响。答：这要根据不同情况，分析解决： （1）一个依其原属人法为未成年的人，后来在一个成年年龄较其原属人法规定为低的国家取得了住所或国籍，依后一属人法他已达成年，在这种情况下，一般都主张应承认他取得成年人资格而且有完全行为能力。（2）一个成年年龄较低的国家已达成年的人，因连结点的改变，依他的新属人法规定还未成年，依原原人法他已取得的完全行为能力能否得到保留，对于这种情形，主要有三种主张：一是根据既得权说，认为他的新住所国或新国籍国应承认他已取得的完全行为能力；但反对者认为如果这样，就会使该当事人处于比内国同等情况的人更为优越的地位，因而第二种观点是认为其成年不能在连结点改变后仍保留；第三种折衷的观点则认为，应根据个案的具体情况分别解决，总的原则是既不宜使此种权利五条件地得到保留，但也不宜使过去已成立的法律关系遭到否定（如当事人在过去取得成年后已成立的遗嘱、已缔结的婚姻、已承担的责任等）。应该说，第三种观点是可取的。45.简述确定法人住所的几种学说与实践。答 （1）管理中心所在地说，或称主事务所所在地说。这种主张认为法人的管理中心是法人的首脑机构，故法人的住所应该是它的管理中心地或主事务所所在地。西方发达国家多采用此种主张。我国民法通则也规定，法人以它的主要办事机构所在地为其住所。我国公司法的规定与此相同。（2）营业中心所在地说。此说认为，法人运用自己的资本从事经营活动的地方即是该法人实现其经营目的之所在，故法人的住所应是其实际上从事经营活动的所在地。46.简述跨国公司国籍的确定。答：跨国公司一般由总公司或母公司和分布在世界各地的分支机构或子公司组成。在确定跨国公司的总公司及其分支机构的国籍时，应结合个案具体情况，将分布在不同国家的公司逐个区别开来，而后按照内国确定法人国籍的标准，分别加以确定。48.简述内国的外国人法在法人问题上的适用范围。答：内国的外国人法一般适用于是否允许外国法人在内国从事民事活动，对外国法人的监督，以及外国法人在内国享有权利与承担义务的限制等方面的问题。49.简述法人属人法的适用范围。答：法人的属人法，一般主张是决定法人权利能力和行为能力的，即确定法人身份、构成和法律地位的法律。法人的属人法主要适用于以下各项问题：（1）法人的成立和法人的性质；（2）法人的权利能力和行为能力；（3）法人的内部体制以及法人合并或分立时对前法人债务的继承；（4）法人的解散等。50.论述我国对外国法人认许的主要规定。答：根据外国法人在我国进行经济活动的方式不同采取不同的规定。外国法人在我国进行经济活动主要有三种不同方式：（1）临时来华进行经贸活动；（2）在华进行直接投资；（3）在华设立分支机构。 .首先，外国公司依法向我国公司登记机关申请设立登记分支机构的，必须符合公司法规定的条件，即：（1）外国公司分支机构必须有标明其外国公司国籍和责任形式的名称；（2）外国公司必须指定在中国境内负责该分支机构的代表人或代理人，作为其公司总机构在中国境内的代表，代理其参加在中国境内发生的诉讼或非诉讼活动；（3）外国公司必须按照规定向其在中国境内的分支机构拨付经营活动或业务活动所需资金；（4）外国公司分支机构必须在本机构中置备所需的外国公司的章程。外国公司在华设立分支机构还需符合一定程序，遵循三项基本原则：（1）该外国公司必须是在中国境外的某个国家或地区依法正式登记注册成立并已开展营业活动，到我国申请设立分支机构必须提交其公司章程和登记国政府机关签发的公司登记证书及有关证明文件；（2）该外国公司设置的分支机构，应当有明确的经营目的和业务范围，并且不得违反我国的法律、法规和社会公共利益，不得损害我国的社会道德风尚；（3）分支机构的经营活动应当符合我国的产业政策，有利于我国市场经济的发展。总的看来，我国对外国法人的认许采用一般认许程序。51.论述法人权利能力、行为能力法律冲突及其解决。答：法人的权利能力是指法人作为民事权利主体，享受民事权利和承担民事义务的资格。法人的行为能力是指法人以自己的意思独立进行民事活动，取得民事权利并承担相应义务的资格。各国民法关于法人民事权利能力和行为能力的规定是不尽相同的，例如有的国家（法国和意大利等）承认无限责任公司是法人，而有的国家（如德国和瑞士等）则不承认无限责任公司是法人。德国商法认为登记是公司成立的要件，公司非登记不能成立，而日本商法认为登记并非公司成立的要件，仅为对抗第三人的要件。还有英国规定法人为“权限外的行为”无效，而德国则无此种限制。因此法人的权利能力和行为能力的法律冲突势必产生。法人的权利能力和行为能力同时开始。因此，对于法人的权利能力和行为能力的法律冲突，国际私法上是采用同一冲突规则来解决的，即适用法人的属人法。52.简述场所支配原则的适用答：根据“场所支配行为”原则而适用行为地法，这是最常适用于决定行为方式准据法的原则。虽然各国都采用行为方式适用行为地法原则，但对其性质认识却有不同的主张。有的认为它是强制性的规范，也有的认为它是任意性规范。从当今的国际立法实践来看，倾向于认为“场所支配行为”原则是任意性规范，因而多采用相对的选择适用主义。53.简述本人与代理人关系的准据法的确定。54.简述本人与第三人关系的准据法的确定。55.简述涉外代理法律适用的理论实践。56.论述代理人与第三人关系的准据法的确定。57.论述海牙代理法律适用公约。答：代理法律适用公约的主要内容有：它不仅明确规定了公约的适用范围，而且对代理人与被代理人内部关系的法律适用和代理的外部关系的法律适用均作了较具体的规定。在最后一章即公约第四章的一般条款和最后条款中，还规定了与适用公约有关的一些基本问题，如公共秩序保留上、内国法强行性规定的优先适用等。它的主要特点有：（1）将公约的适用范围限制于国际性商行为代理；（2）在适用该公约时，如根据与案件有重大联系的国家的法律，其强行性规范必须适用时，不得加以规避；（3）只有依公约规定应适用的外国法与自己国家的公共政策有明显抵触时，才得排除其适用；（4）公约不接受反致、转致和间接反致。58.简述我国关于物权法律适用的一般规定。答：不动产物权适用物之所在地法。它包括不动产的所有权、买卖、租赁、抵押、使用等民事关系。未涉及动产，仅在我国继承法中规定动产继承应适用被继承人死亡时之住所地法。59.简述物之所在地的确定方法。答：就不动产及有体动产来说，其所在地为其物理上的所在地，处于运动或运输中的有体动产，如船舶、航空器等可以其注册国（港）为其所在地，而如货物等则有采发运地或到达地为其所在地的，也有采对它进行处分时的实际所在地为其所在地的；无体动产的所在地，则通常应是可对其进行有效追索的地方。60.物之所在地法的适用范围。答：主要适用于动产与不动产的识别；物权客体的范围；物权的种类和内容；物权的取得、转移、变更与消灭；物权的保护方法等。61.简述物之所在地法适用的例外。答：对于运送中的物，由于它们的所在地往往处于不断变化之中，虽有上题所述认定其所在地的方法，但也有实践不用物之所在地法，而由所有人属人法来决定的；对航空器及船舶、车辆虽亦有用其实际所在地法的，但是采用它们的注册国（港）的法律时，也可以认为乃物之所在地法的例外情况；此外，外国法人终止或解散时的财产归属问题，一般亦宜用法人届人法解决。62.简述单一破产制和复合破产制的区别。答：（1）单一破产制只需债务人在一国法院宣告破产，不需要再在另一国宣告破产；而复合破产制则需要重复宣告，对位于他国的财产应由当事人在有关国家分别提出破产的申请，依法宣告。（2）采用单一破产制的国家主张普及破产主义，认为一国的破产宣告具有域外效力；复合破产制则认为一国法院的破产宣告的效力仅仅及于破产人在该国领域内的财产，对破产人在其他国家的财产不发生影响，除非债权人在其他国家再申请破产程序。63.论述国际破产法律适用。（1）破产程序的法律适用。整个破产程序可大致分为三个阶段：即破产申请、破产：宣告和破产清算。在国际私法中，一般认为破产程序的法律适用应依法院地法，亦即依破产宣告国法。（2）破产管理的法律适用。对于破产管理的法律适用，一般也主张适用管理地法，亦即法院地或破产宣告国法。（3）破产财团的法律适用。破产财团是指在破产程序中，债务人依破产法宣告破产时，为了所有债权人分配偿还财产的需要而组织管理起来的破产人的全部财产。关于破产财团范围的法律适用，一般认为应适用破产宣告国法，亦即法院地法。而对破产财产是动产还是不动产加以定性或识别，应另依物之所在地法。至于有关债权人对破产财团的物权，依物之所在地法，而债务人对抗债权人的抵销权和否认权一般依破产宣告国法。（4）破产债权的法律适用。破产债权是指基于破产宣告前的原因成立，依破产程序申请并被确认，且可以从破产财团中受到清偿的无财产担保债权和放弃优先受偿权的有财产担保债权及其他债权。在国际破产案件中，在破产债权的范围以及清偿顺序的法律适用问题上，主要有两种主张：一是主张适用破产宣告国法；另一种观点是主张适用破产宣告时的财产所在地法。64.论述信托的法律适用。65.简述知识产权法律冲突产生的原因。答：。第一，因各国有关知识产权的法律对各种知识产权在取得、行使、保护范围和保护期限等方面作了不同的立法规定。第二，即使是受国际知识产权条约约束的国家，相互给予对方公民或法人的也都是“有限制的国民待遇”，因而在权利的原始取得国的法律与被请求给予属地保护的国家的法律之间，也会因各自的法律规定不同而发生法律冲突。第三，迄今为止的有关知识产权的国际条约对许多问题仅仅作了粗线条的统一规定，具体的制度尚有赖于各国的国内法，而这些国际条约之间或同一国际条约的不同文本之间也非一致而存在着差异，受不同条约或同一条约不同文本约束和国家之间所提供的保护也会有所抵触。66.简述关于知识产权的几种准据法制度。答：（1）知识产权的原始取得国法说。采用此说的有布斯达曼特法典。但输入知识产权较多的国家，如果不受条约约束，一般不一定情愿去适用权利原始取得国的法律。（2）被请求保护国法律说。（3）行为地法律说。这多在对知识产权的侵权诉讼中加以采用。（4）允许一定程度的意思自治。（5）目前还有主张可分别对不同的知识产权（如著作权与工业产权）以及分别对以自己独立取得的知识产权和受雇于他人而产生的知识产权，适用不同的冲突规则 .67.保护工业产权巴黎公约在工业产权的国际保护方面确立了那些原则。答：（1）国民待遇原则。公约指出，在保护工业产权方面，公约成员国的国民（包括法人）在其他成员国内应享有各该国法律现在或今后给予各该国国民的各种利益，而不论他们在该国是否有住所或营业所。 （2）优先权原则。 巴黎公约规定了缔约国应对发明、实用新型、外观设计和商标的申请人给予优先权。 （3）专利（商标）独立原则。公约规定，就同一发明在不同缔约国取得的专利权是彼此独立的。一项专利申请的批准与否，完全取决于专利申请受理国的专利立法。各成员国授予或取消专利权完全是一种具有独立意义的行为，。 巴黎公约同时也确立了同一商标在不同国家的独立保护原则，。 （4）强制许可原则，为了防止专利权人可能对专利权的滥用 （如，无正当理由不实施或不充分实施其专利），公约规定，各成员国可以采取立法措施，规定在出现此种情况时可以核准强制许可。68.专利合作条约在专利的国际申请方面具有哪些重要优点。69.简述商标国际注册马德里协定的主要内容。答：（1）只有协定成员国的国民，或者在某一成员国有住所或没有真实有效的工商业营业所而能够享受该协定利益的人，方可申请商标国际注册。同时，该申请人还得首先在其本国取得商标注册；（2）申请人就其在本国已取得注册的同一商标进行国际注册的，应向本国的商标注册管理部门或其代理组织提出；（3）国际局收到申请案后对其进行形式审查，若获通过，即算是取得了国际注册；（4）指定国的商标注册主管部门收到上述文件后，有权在1年期限内声明在其领土内不能给予此种商标以保护并说明拒绝的理由。否则，该商标的国际注册即在该国自动生效，转而成为该国的国内注册；（5）自国际注册日开始满 5年时，国际注册方具独立性。否则，该国际注册所取得的保护仍有赖于申请人所属国法律中给予的保护。我国已于1989年5月25日作出加入该协定的决定，同时声明：（1）关于通过国际注册取得的保护只有经商标所有人专门申请时，才能扩大到中国；（2）关于公约第14条第2款第4项，指出，该议定书只适用于中国加人生效后注册的商标，但以前在中国已经取得的与前述商标相同且仍有效的国内注册，经有关当事人请求即可认为国际商标的，不在此例。70.论述我国著作权方面有关知识产权国际保护的立法的主要规定。答：依我国新修正的著作权法的有关规定，外国人、无国籍人的作品首先在中国境内出版的，依照该法享有著作权，而外国人、无国籍人在中国境外发表的作品，根据其所属国或经常居住地国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的著作权，也受中国法律的保护。此外，为了实施国际著作权条约，保护外国作品著作权人的合法权益，我国颁布了实施国际著作权条约的规定规定。这一规定所保护的外国作品范围包括： （1）作者或者作者之一，其他著作权人或者著作权人之一是国际著作权条约成员国的国民，或者在该条约的成员国有经常居所的居民的作品；（2）作者不是国际著作权条约成员国的国民或者在该条约的成员国有经常居所的居民，但是在该条约的成员国首次或同时发表的作品；（3）中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业按照合同约定是著作权人或著作权人之一的，其委托他人创作的作。71.论述“意思自治”原则。（当事人意思自治的限制。当事人未选择法律或选择无效时的处理。）答：尽管有理论主张当事人的意思自治是不受限制的，但大多数国家的理沦与实践均主张加以适当的限制，如：（1）意思自治要受本应支配合同的法律中的强行法的限制。 （2）当事人的协议选择必须“善意”、“合法”。（3）当事人协议选择的法律必须有合理的根据许当事人选择与合同毫无联系的国家的法律。其处理办法大致有以下几种：（1）在法律中明确规定改为适用依一种客观连结因素指定的法律，如日本法例的规定。（2）按合同的不同性质和种类，分别规定适用依不同客观连结因素指定的法律。（3）规定应按最密切联系原则，由法律或法院确定应适用的法律。（4）要求法院根据合同的各种情况推定当事人当时考虑到这个问题时可能选择的法律。在当前，越来越多的实践均主张采用第二种和第三种方法。这两种方法尽管从表面上看似有不同，但实际上都是把当事人意思自治作为确定合同准据法的首要原则，而以最密切联系作为它的补充原则。72.简述缔约能力的法律适用。答： 对于当事人的缔约能力，一般不主张交由当事人自主选择的法律支配。主要是这多属于各国强行法的调整范畴，同时也是为了避免出现缔约能力不确定的状况。但是，对于当事人缔结合同的能力应适用的法律，却有以下几种不同主张：（1）适用当事人属人法或行为地法。如，有主张只适用当事人属人法的，有主张只适用合同行为地法的。但目前多主张在属人法和行为地法之间做选择的适用。 （2）适用合同准据法。采取这种主张，主要认为不应当把合同当事人的缔约能力和合同的成立和效力分割开来置于不同法律控制之下，而应扩大合同准据法的适用范围。73.合同形式的法律适用。答：对于合同形式，一般也不主张完全由当事人自主选择的法律支配，因为过去一直认为“场所支配行为”的原则乃属强行法，凡合同形式遵守了行为地法的要求便足够了。但是，由于国际经济贸易活动的地域范围越来越大，而交通通讯工具又十分便捷，隔地缔结合同和缔约地纯属偶然等情况大量增加，因而现代法已多不再主张合同形式必须适用行为地法，而是主张合同或符合缔约地法，或符合合同准据法对形式的要求，均应认为有效。但对不动产的合同形式，多主张必须符合不动产所在地法对形式的要求才属有效。74.合同成立与效力的法律适用。答：对于合同是否已有效订立，早先主要也是受“场所支配行为”的规则支配的，即大多主张适用“合同地法”。所谓合同地法，主要是指合同缔结地法，但有时也可能是指合同履行地法。不过，在现代法中，已多主张用合同准据法来对合同是否已有效订立作出判断。合同一经成立，即在当事人之间产生权利义务关系，这就是合同的效力问题。它包括当事人之间根据合同所享有的权利和承担义务的内容和范围，以及当事人未履行合同义务时应承担的后果和债权人可采取的救济方法等，这也是合同准据法调整的事项。合同的效力涉及两个方面的问题，即方面是合同当事人订立合同时意欲使其发生或实现的后果，另一方面则是根据法律的作用因违反或未履行合同而可能产生的后果。75.合同解释与合同消灭的法律适用。合同解释蛇法律适用：合同的解释，一般应适用合同的准据法，但这并不意味着合同中的一切专门性的法律术语，都得用准据法中的相应术语的含义去解释，而只是说应适用准据法中的解释规则来解决解释中遇到的问题。在实践中，还有允许当事人另行专门约定合同解释应适用的法律的情况，只是在无此种专门约定时，才适用合同准据法。合同消灭的法律适用：在大多数情况下，合同是否继续存在的问题，自当由合同准据法决定。但应该看到，债务合同消灭的方式是多种多样的，涉及的问题也是多种多样的。对于因不同消灭方式而提出的各种法律问题，并非一概而依合同准据法。例如：（1）因履行而消灭，一般适用合同准据法。 （2）因替代履行而消灭时（如债务人用提交一辆汽车来替代支付一笔金钱的履行），这一新的合同是否成立及其在当事人间的效力，应由这一新的合同的准据法解决。但原来的合同是否消灭，担保是否解除或抵押是否结束，仍应受原始合同的准据法支配。（3）因国家机关提存（如法院便常采用此种措施）而消灭合同时，除提存的方式和存放的机关应由提存地法决定外，应适用合同准据法。（4）因债权人的抛弃而消灭时（其是否消灭，尤其是债权人单方面的宣布是否已经足够而不要求债权、债务人双方的一致同意，以及抛弃是否需要对价或字据才有效等问题），均应受合同准据法支配。（5）因抵消而消灭债务时（如关于抵消的要件、行使的方法以及禁止抵消和抵消的效力等问题），均应受合同准据法支配。76.我国涉外合同法律适用的立法和实践我国1985年的涉外经济合同法第5条和民法通则第 145条都规定，涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。当事人未选择法律的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。这表明，我国也是把“意思自治”原则作为确定涉外合同准据法的首要原则，把最密切联系原则作为意思自治原则的补充原则。但我国在适用这一原则时，最高人民法院的有关解答曾进一步加以具体化为：第一，对法律选择的方式问题，我国有关法律明确规定，合同当事人的法律选择必须是明示的，从而排除了默示选择的方式。第二，对法律选择的范围问题，我国同国际社会的普遍做法一致，也排除反致。当事人协议选择的或人民法院按最密切联系原则确定的处理合同争议所适用的法律，只指现行的实体法，不包括冲突法在内。第三，允许当事人作出法律选择的时间，最高人民法院的司法解释放得很宽，直到人民法院开庭审理以前，合同当事人都可以协议选择合同的准据法，但在开庭审理时，合同当事人仍不能协商一致作出法律选择的，人民法院则按照最密切联系原则决定应适用的法律。第四，当事人未选择法律或选择法律时达不成协议，或选择无77.简述国际贸易惯例适用的条件和特殊性。答： （1）以合同双方当事人的意思自治为基础，只有合同双方当事人在合同中引用时，国际贸易惯例才对当事人有约束力。（2）对国际贸易惯例的有关内容，当事人双方经协商一致可作出变更。（3）即使当事人双方已明示选择适用某一国际惯例，但如果合同所订内容与该国际贸易惯例的有关内容不一致时，仍应按照合同的规定。78.简述交货共同条件的适用条件。答： （1）国家间以双方或多边条约缔结的交货共同条件，一般对各缔约国当事人具有拘束力，必须适用于有关合同，只有共同条件未规定或不要求必须采用的规定，才由当事人另加约定； （2）大企业集团及国际经济组织制定的特定货物买卖的格式合同，对当事人不具有当然的拘束力，仅供当事人订立合同时参考或选择适用。79.何谓提单？提单的法律性质是什么？答：提单是国际海上货物运输中使用最广泛、最重要的运它是承运人收到承运的货物并装上船后，签发给托运人的单提单是国际海上货物运输合同的凭证；提单是承运人收到所承运货物的收据；提单是所运载货物的物权证明。80.国际货协关于托运人和承运人在铁路货物运输合同关系中的基本义务的规定。答：托运人义务： （1）正确填写货运单，并对因不正确填写货运单而引起的一切后果承担责任；（2）支付运费；（3）在到站凭货运单领取货物。承运人义务：（1）将货运单项下的货物运至到站，交付给收货人，发站、途经站和到站所在国铁路间均负连带责任；（2）执行托运人按规定提出的变更合同的要求；（3）自签发货运单时起至交付货物时止的一段时间，为承运人的责任期间，在此期间内，对货物因逾期运到，以及因货物全部或部分灭失或毁损所造成的损失承担赔偿责任。81.简述1929年华沙公约有关航空货物运输方面索赔和诉讼方面的主要规定。答：（1）收货人在收受货物时如发现货物有损害，应立即向承运人提出异议，最迟应在收到货物后？天内提出异议。如果延迟交货，最迟应在收到货物后14天内提出异议； （2）任何异议应在规定的期限内写在运输凭证上或另以书面提出；（3）除非承运人方面有欺诈行为，否则如果在规定期限内没有提出异议，就不能向承运人起诉；（4）诉讼时效为2年，自航空器到达或应该到达或从运输停止之日起计算； （5）原告可以依自己意愿，在一个缔约国内，向承运人的住所地或其总管理处所在地，或签订合同的机构所在地或目的地法院提起诉讼。82.简述国际货物运输保险合同法律适用的特殊性及我国的法律规定。答： 国际货物运输保险合同的法律适用，在国际上，和其他种类合同一样，也是采用当事人意思自治原则，只不过此种当事人的法律选择有其特殊性，即对保险合同的法律适用的选择权常在保险人一方。我国涉外经济合同法及其司法解释规定，涉外保险合同属于涉外经济合同，当事人可以选择应适用的法律，当事人未选择的，人民法院按照最密切联系原则确定