彩色版-三国法笔记

国际经济法讲义国际经济法中的“国”指一种单独关税区一、导论：略惯例：贸易术语： 重点掌握3个 二、国际货品贸易法国际货品买卖法（买卖双方）公约合用范畴重要内容合同成立：要约承诺制度（略）买卖双方权利义务违约救济（略）货品的风险转移国际货品运送法（托承收三方）海运其她运送方式国际货品运送保险（投保被三方）险别：承保范畴责任期间和除外责任国际贸易支付方式托收信用证【国际货品贸易法调节四对法律关系：买卖运送保险支付】（一）国际货品买卖法律制度1、国际贸易术语（性质属于国际惯例）【必须由双方当事人商定试用，对内容可任意更改】国际贸易术语解释通则13个术语的基本状况（1）根据卖方义务从小到大分为EFCD四组，其中卖方义务最小的为EXW，卖方义务最大的为DDP（2）除了EXW和DDP，其他的均为卖方完毕出口手续，买方完毕进口手续【EXW买方完毕出口和进口手续；DDP卖方完毕出口和进口手续】三个常用的贸易术语 FOB、CIF和CFR 区别：缩略语后港口名 价格构成 安排运送 投保FOB 装运港 交易成本 买方 买方CFR-CPT 目的港 成+运 卖方买方CIF-CIP 目的港 成+运+保 卖方 卖方共同点：（1）风险转移的时间相似：装运港越过船舷（2）交货地点相似：装运港（3）进出口手续办理相似：卖方办出口，买方办进口（4）合用于相似的运送方式：海运和河运使用时特别注意的事项：FOB：两个充足告知：买方租船后给卖方充足告知【以便卖方及时交货】；卖方交货时给买方充足告知【以便买方及时投保】CIF：如果买方没有特殊规定，卖方只有义务投保海运最低险（平安险）CFR：卖方交货时给买方充足告知2、1980年国际货品销售合同公约（1）公约合用范畴A、合用于营业地在不同国家的当事人之间签订的货品买卖合同B、不合用于六种合同：（a）购买供私人、家人或家庭使用的货品；（b）以拍卖的方式进行的销售；（c）依法律执行令状或其她令状而进行的销售；（d）公债、股票、投资证券、流通票据或货币的销售；（e）船舶或飞机的销售；（f）电力的销售；C、公约合用的任意性：当事人可以通过选择其她国家的法律而排除公约的合用；对公约规定的内容可以进行修改D、中国的保存：书面以外形式的保存【中国必须以书面形式】 ；根据国际私法规则扩大合用的保存【对公约容许转致、反致的保存不容许转反致】交货、交单时间：商定合理时间（2）国际货品买卖双方的权利义务地点卖方义务货品相符 担保权利担保卖方的权利担保义务：涉及所有权担保和知识产权担保【知识产权担保顺着合同找】 所有权担保：卖方要对自己所发售的货品享有完全的所有权或合法的处分权，第三方不能对货品提出任何权利或规定知识产权担保义务：卖方所交付的货品，必须是第三方不能根据买方营业地或合同预期的货品销售或使用地的知识产权主张任何权利或规定的货品知识产权担保义务的免除：买方在签订合同步已懂得或不也许不懂得此项权利或规定；此项权利或规定的发生，是由于卖方要遵循买方所提供的技术图样、图案、款式或其她规格。买方义务付款：因付款方式不同而有所不同采用一切理应采用的行动以便卖方交货接受货品提取货品（否则承当扩大的损失）【在国际货品买卖中，虽然卖方构成主线违约，买方也应及时提取货品】【公约52条：（1）如果卖方在规定的日期前交货，买方可以收取，也可拒收。（2）如果卖方交付的货品数量不小于合同规定的数量，买方可收取也可拒收多交部分的货品】【80公约的邀约承诺、违约救济制度合用国内合同法的规定】（3）国际货品买卖的风险转移A、一般状况下的风险转移：（a）国际惯例优先；（b）交货时风险转移B、在途运送的货品的风险转移:原则上在合同成立时风险转移（二）国际海上货品运送法律制度1、提单的法律特性和种类提单的法律特性：（1）提单是运送合同的证明【提单上记载的是三方当事人：买方、卖方和托运人。以提单追究责任】 （2）是承运人接受货品的凭证【提单调节托承关系。一.证明货已交承运人，二.证明明已交货品处在什么状态】 （3）是承运人交货的物权凭证【一、凭提单交货，二、转让提单，就是转让货品的所有权】【在运送关系中，可以提单追究当事人责任，不受合同相对性的限制】 海运单：合用于短途运送的一种不可流通转让、不具有物权凭证作用的书面海运单据【仍有合同证明，交货凭证的作用】提单的种类：（1）根据签发提单的时候货品与否已装船：已装船提单和收货待运提单【船方未收到货先签发提单】（2）根据提单上有无不良批注：清洁提单和不清洁提单背书转让交付即转让不能转让（3）根据收货人昂首不同：记名提单、不记名提单、批示提单【凭托运人批示】2、海运承运人最低限度的义务：【必须尽到的义务】（1）开航前、开航时船舶适航；【涉及船舶自身、所载人和东西以及货仓要适航】（2）整个运送期间妥善管货3、调节提单运送的两个重要运送公约的区别海牙规则汉堡规则责任基本不完全的过错责任制完全的过错责任制免责航行过错、火灾过错+无过错免责无过错免责责任期间装到卸-责任期间小接到交-责任期间大责任限制低高有关延迟责任无规定承当责任有关实际承运人无规定与承运人共付连带责任有关舱面货和活牲口无规定合用有关保函无规定承认善意保函在托运人和承运人之间为有效诉讼时效1年2年航行过错免责：船长、船员、引水员或承运人的雇佣人在驾驶或管理船舶中的行为疏忽或不履行职责导致的货品损失承运人可以免责；【国内海商法：航行过错+无过错免责集装箱责任期间：接到交。非集装箱：装到卸诉讼时效1年】（三）国际货品运送保险法律制度【调节保险人的责任】 自然灾害：不以人力意志为转移的自然力量所引起的灾害-海啸、风暴等意外事故：在海上发生，如果克尽注意可以避免-搁浅、碰撞海上风险一般外来风险-不必与海水因素和运送工具联系起来的因素特殊外来风险（战争、罢工）特别外来风险（政治、行政等因素）外来风险风险所有损失共同海损部分损失损失单独海损共同海损：在同一海上航程中，船货遭遇共同危险，为了共同安全，故意并合理地采用措施所直接导致的特殊牺牲、支付的特殊费用【合理：同重量，抛便宜的；同价值抛重的】后果：A、共同海损应当由获救财产的受益人【涉及船方、牺牲人、受益人】进行分摊【共同海损分摊一般都在保险公司之间进行，因保险公司有代位求偿权】B、无论投保何种险别，保险人都补偿共同海损的牺牲、费用和分摊基本险别平安险：承保海上风险导致的所有和部分损失，但是单纯由 于自然灾害导致的单独海损不保【单损不保】水渍险：承保海上风险导致的所有和部分损失一切险：水渍险+11种一般附加险险别一般附加险：11种：盗窃、提货不着、淡水雨淋、短量、混杂玷污、串味、受潮、包装破例、钩损、绣损、渗漏、碰损碰破等附加险别特别附加险：6种：进口关税险、舱面险、拒收险、黄曲毒素险特殊附加险：战争险和罢工险三种基本险别承保范畴对比图：海上风险外来风险自然灾害意外事故一般外来风险特别外来风险特殊外来风险平安险全损共损单损水渍险一切险（四）国际贸易支付方式【调节银行（付款人）的责任】1、汇付：性质属于商业信用【买方通过银行把钱汇给对方】2、银行托收：（1）法律根据：国际商会托收统一规则（URC522）没有法律关系（若代收行违背托收批示形式导致卖方损失，卖方无权直接对其起诉）根据URC522，托收行对其批示方的行为可以免责（因此若因代收行的因素导致卖方损失，只能由卖方自己承当）没有法律关系托收法律关系：【卖方先发货，获得提单】委托代理关系买方托收行卖方代收行委托代理关系（2）性质：商业信用（3）跟单托收的种类：付款交单和承兑交单（后者对卖方来说风险较大） 3、银行信用证：【脱离于买卖合同的单据买卖-买方先向银行申请信用证】（1）法律根据：国际商会跟单信用证统一惯例（UCP600）3、告知-无直接法律关系7、付款（折扣）10、告知6、单据、汇票买卖-背书买方（开证申请人）单据买卖11、付款赎单-背书（2）跟单信用证流程图：1、开证申请、费用、押金卖方（受益人）5、提单4、发货 9、付款或承兑，获得单据-背书 单据买卖8、提示跟单汇票开证行1. 被保险人的故意行为或过错所导致的损失；2. 属于发货人责任引起的损失；3. 在保险责任开始前，被保险货品已存在的品质不良或数量短差所导致的损失；4. 被保险货品的自然损耗、本质缺陷、特性以及市价跌落、运送延迟引起的损失和费用。证行告知行议付行2、开证、寄证-委托代理关系【 1、汇票：卖方为出票人，指定开证行为付款人。汇票保证议付行的利益。2、买方与开证行是委托合同关系。 3、卖方和议付行之间是单据和票据的买卖关系。（议付行买人汇票，成为合法持有人）4、开证行与议付行之间是单据买卖关系。】（3）性质：银行信用【银行需先行垫付】（4）当事方之间的关系：（5）银行的责任：单证一致、单单一致条件下付款【既是银行的权利，又是银行的义务】（6）银行的免责：（a）只审查单据表面，不审实质；（b）传递延误或遗失免责；（c）不可抗力免责；（d）不受买卖合同的约束和影响（7）信用证欺诈和信用证欺诈例外原则 信用证欺诈例外原则（最初在美国司法实践中提出）：在银行付款或承兑此前，发现确凿证据，买方可以祈求法院向银行颁发止付令（8） 最高人民法院有关审理信用证纠纷案件若干问题的规定：核心内容：提高了信用证欺诈例外原则合用的门槛在银行（涉及开证行、议付行、保兑行以及其她经授权的银行）付款或承兑此前，发现确凿证据（申请人应当提供担保），（开证申请人、开证行或其她利害关系人）可以祈求法院（必须是有管辖权的法院）向银行颁发止付令时间限制：法院接受止付信用证项下款项的申请后，须在48小时内作出裁定（9）UCP600（7月1日生效）对UCP500的修改：A、取消了可撤销信用证的内容；B、明确议付是对单据和票据的买入行为；兑付是信用证下除议付以外的一切与支付有关的行为；C、明确银行解决单据的时间为不超过收单翌日起第5个工作日；D、明确银行拒付时，可以自行联系开证申请人，如接到开证申请人放弃不符点的告知，银行可以释放单据【浮现单证、单单不符时，决定权在银行】外贸管制关税制度：减让非关税制度修订后对外贸易法的重要内容贸易救济措施：反倾销、反补贴和保障措施WTOWTO与中国重要制度：争端解决机制重要合同：投资措施合同、服务贸易总协定三、外贸管制和WTO（一）国内的对外贸易管理制度1、对外贸易法的合用范畴A、主体合用范畴：外贸经营者（主体扩大到自然人、改审批制为登记备案制）B、客体合用范畴：货品、技术进出口和国际服务贸易（第16条和第26条）C、地区合用范畴：不合用于中国的单独关税区（港、澳、台）16条：国家基于下列因素，可以限制或者严禁有关货品、技术的进口或者出口：（一）为维护国家安全、社会公共利益或者公共道德，需要限制或者严禁进口或者出口的；（二）为保护人的健康或者安全，保护动物、植物的生命或健康，保护环境，需要限制或严禁进口或出口的；（三）为实行与黄金或白银进出口有关的措施，需要限制或严禁进口或出口的；（四）国内供应短缺或为有效保护也许用竭的自然资源，需要限制或严禁进口或出口的；26条：国家基于下列因素，可以限制或者严禁有关的国际服务贸易：（一）为维护国家安全、社会公共利益或者公共道德，需要限制或者严禁的；（二）为保护人的健康或者安全，保护动物、植物的生命或健康，保护环境，需要限制或严禁的。【记忆措施：但凡能“严禁”的都可以限制；可以限制的不一定能“严禁”。能严禁的：16条前四款，26条前两款】 2、贸易救济措施（1）反倾销措施A、条件：进口产品存在倾销、对国内产业导致（实质）损害、因果关系【实质损害：实质损害的威胁或有关产业建立的实质阻碍】B、倾销：进口产品以低于正常价值的出口价格进入中国市场正常价值的拟定顺序：进口产品在出口国国内市场的可比售价出口到第三国的价格或构成价【必经程序】进口经营者缴纳一般不追溯征收一般不超过5年 C、反倾销措施：涉及临时反倾销措施、价格承诺和反倾销税出口经营者可以作出，主管机关初裁之前不能接受D、反倾销调查程序：商务部发起（申请或积极）波及农产品的需会同农业部初步裁定：终结调查或临时措施终局裁定：取消临时措施或征收反倾销税行政复审（申请或积极）国内司法审查（利害关系人对商务部提起行政诉讼）E、有关司法审查的司法解释：【在反倾销个案中，接受价格承诺和征收反倾销税不能同步并用；利害关系人涉及生产商、出口商、进口商和其她利害关系人，一审法院只能是北京高院或由其指定的中院；国内司法审查合用的的法律只能是国内的反倾销条例，因WTO必须转化为国内法才干合用；对于已经征收过临时反倾销税的，仲裁之后采用“多退少不补”。】F、贸易救济措施的多边救济程序：上升为进出口国政府之间的争端合用WTO争端解决机制解决【审查的根据为WTO反倾销合同】（2）反补贴措施【补贴的主体：出口国政府或其她任何公共机构】A、 条件：进口产品存在专向补贴、对国内产业导致（实质）损害、因果关系B、补贴的两个构成要件：政府提供的财政资助；接受者获得利益C、反补贴措施：临时反补贴措施、承诺和反补贴税（3）保障措施A、条件：进口数量增长、对国内产业导致（严重）损害、因果关系B、措施：提高关税或数量限制C、限制：非歧视（针对产品，不辨别来源）D、期限：一般不超过4年，最长不超过两反一保的区别：1、两反针对不公平贸易行为；一保可针对公平贸易行为。2、采用两反需证明国内产业受到实质损害；一保需证明严重损害。3、两反措施的重要方式是关税形式；一保是关税或数量限制。4、两反只能针对特定来源的产品；一保不能针对特定来源的产品。5、两反采用措施一般不能超过5年；一保一般4年，特殊状况可延长到。（二）WTO法律制度1、WTO与中国的关系（1）中国在WTO中的义务：共同义务（WTO多边合同）和特有义务（中国入世承诺）（2）中国入世时的几种重要承诺：A、3年放开外贸经营权的承诺【修订：主体扩大到自然人、改审批制为登记备案制】B、非市场经济承诺其她成员可以针对中国产品反倾销时合用替代国价格C、特定产品保障措施承诺其她成员可以专门针对中国产品合用保障措施，且实行条件低于一般保障措施2、重要制度：WTO的争端解决机制争端解决的基本程序：磋商【必经程序、60天、保密】 报告的执行和监督不执行，争端方将获权报复【世贸无执行机构】上诉机构审理【常设、作出的裁决是终局的、只审法律问题、无权发回重审】专家组审理【非常设】报告的通过（合用否认性协商一致原则）【一票赞成既通过】3、重要合同（1）与贸易有关的投资措施合同【指货品贸易】A、取消有违货品贸易的国民待遇原则和一般性取消数量限制原则相冲突的投资措施B、取消四项投资措施：本地成分规定【规定外资公司优先购买东道国原材料】、贸易平衡规定【规定外资公司的进口不不小于出口】、进口用汇限制【合资公司必须提供外汇平衡的保证】和国内销售规定【限制出口数量】（2）服务贸易总协定A、调节四种服务贸易：（a）跨境交付服务自身跨境【在网上向国外购物】（b）境外消费消费者跨境【到国外旅游】（c）商业存在服务提供者跨境并设立机构【外资银行】（d）自然人存在服务提供者跨境但不设立机构【外籍教师】B、协定特点：框架性合同；与否市场准入，与否予以国民待遇，完全取决于各成员的承诺知识产权贸易知识产权的国际保护（基本原则，TRIPS合同的特点）技术转让：许可证合同的特点和种类国际投资法海外投资保证多边投资担保投资争端解决：重点是中心的管辖权国际金融法国际贷款合同的共同性条款多种融资担保方式的特点国际税法税收管辖权：居民税收管辖权和来源地税收管辖权国际反复征税和国际重叠征税四、其她法律制度 国际逃税（非法手段）和国际避税（合法手段）【工业产权国际保护：规定缔约国受理其她缔约国国民的工业产权申请，但与否授权，依其国内法及个案拟定。著作权国际保护：意味着缔约国国民的作品一旦创作完毕，在所有缔约国自动享有著作权保护】【海外投资保证：资本输出国对本国的私人海外投资根据国内法所实行的一种对政治风险进行保险的制度，旨在鼓励本国投资者向境外投资】【国际投资中心行使管辖权的条件：主体方面：受理的争端限于缔约国政府（东道国）与另一缔约国国民（外国投资者）的争端，但是在争端双方均批准的状况下，也受理东道国和外国投资者控制的东道国法人之间的争端；争端性质方面：受理的争端必须是直接因国际投资而引起的法律争端；主观方面：需要争端双方出具批准中心管辖的书面文献。】【多种融资担保方式的特点：见索即付的保证（独立连带保证）、备用信用证（性质属商业银行独立担保）、意愿书（政府机构提供的担保，无法律执行力）、浮动抵押】【国际反复征税：指两个或两个以上的国家对同一纳税人就同一纳税人就同一征税对象在同一时期课征相似或类似的税收。缓和反复征税的方式：免税制、抵免制（国内重要采用）、扣除制、减税制】（一）知识产权国际保护1、工业产权国际保护和著作权国际保护的主线区别：【知识产权的国际保护基本原则：国民待遇、最惠国待遇、最低保护原则、增进经济于社会福利原则】2、TRIPS合同的特点：（1）初次规定最惠国待遇原则；（2）提高知识产权保护水平（3）初次规定执法程序（民事、行政和刑事程序）（4）将成员国的知识产权争端纳入WTO争端解决机制，加强合同的约束力。（二）国际投资法1、海外投资保证制度：资本输出国对本国的私人海外投资根据国内法所实行的一种对政治风险进行保险的制度，旨在鼓励本国投资者向境外投资。重要承保险别：外汇禁兑险、财产征用险、战争内乱险、政府违约险等2、国际投资争端中心行使管辖权的条件：主体方面：受理的争端限于一缔约国政府（东道国）与另一缔约国国民（外国投资者）的争端；但是，在争端双方均批准的状况下，也受理东道国和受外国投资者控制的东道国法人之间的争端；争端性质方面：受理的争端必须是直接因国际投资而引起的法律争端；主观条件方面：需要争端双方出具批准中心管辖的书面文献。（三）国际金融法国际融资担保方式即特点：见索即付的保证、备用信用证（性质属于银行独立担保）、意愿书（没有法律执行力）、浮动抵押（抵押物不拟定）（四）国际税法1、国际反复征税：指两个或两个以上的国家，对同一纳税人就同一征税对象，在同一时期课征相似或类似的税收。缓和国际反复征税的措施：免税制、抵免制、扣除制和减税制2、辨别国际逃税和国际避税国经新增内容：最高法有关审理无正本提单交货案件的规定：1.承运人无单放货，承运人和提货人应对正本提单持有人承当连带责任。2.承运人责任：追究承运人责任，可主张违约也可主张侵权。承运人的补偿不受海商法有关责任限制的约束。承运人的补偿额为：货品装船时的价值+运费+保险费3.承运人免责事由：根据卸货港所在地规定交给海关或港口当局或被依法变卖的。在记名提单状况下，根据托运人批示，中断运送变更达到地点或货交其她人的。4.无正本提单交货案件的审理合用海商法，诉讼时效为1年。国际私法授课大纲国际私法中的“国”是指一种独立的法律空间主体：重要是法人和自然人（国籍和住所、外国法人承认制）重要调节对象：国际民商事冲突（特点、产生的因素、解决措施）重要内容一、导论国籍和住所冲突的解决1、自然人国籍积极冲突的解决：内国国籍【最后获得者优先】住所或与当事人有最密切联系的国籍 国籍悲观冲突的解决：定居国住所地国住所积极冲突的解决：与纠纷最密切联系的住所住所悲观冲突的解决：惯常居所2、法人国籍的拟定：注册登记地住所的拟定：重要办事机构所在地 自然人、法人主体条件的拟定自然人1国籍（1）积极冲突的解决民通意见第182条：有双重或多重国籍的外国人，以其有住所或者与其有最密切联系的国家的法律为其本国法。（2）悲观冲突的解决民通意见第181条：无国籍人的民事行为能力，一般合用用其定居国法律；如未定居的，合用其住所地国法律。2住所（1）积极冲突的解决民通意见第183条：当事人有几种住所的，以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所。（2）悲观冲突的解决民通意见第183条：当事人的住所不明或者不能拟定的，以其常常居住地为住所。法人1国籍民通意见第184条：外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法。2住所民法通则第39条：法人以它的重要办事机构所在地为住所。公司法第10条：公司以其重要办事机构所在地为住所。3营业所民通意见第185条：当事人有二个以上营业所的，应以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的营业所为准；当事人没有营业所的，以其住所或者常常居住地为准。冲突规范（构造、系属公式、种类）和准据法（特点、特殊状况下准据法的拟定）理解合用冲突规范的基本制度：辨认、反致、外国法查明、公共秩序保存、法律规避二、国内冲突法国际民商事法律合用（重点掌握国内的规定）记忆（一）冲突规范和准据法1、冲突规范：法律合用规范构造：关联词连结点例：侵权依侵权行为地法范畴系属属人法：以国籍（大陆法系）、住所（英美法系）或惯常居所作为连结点系属公式系属的套用格式种类：（1）单边冲突规范：直接规定合用内国法或外国法【如，“合营公司合同的签订、效力、解释、执行及其争议的解决，均应当合用中国的法律。”】（2）双边冲突规范：将系属中连结点和案情结合才干拟定准据法【不动产的所有权，合用不动产所在地法律】（3）重叠合用的冲突规范：有两个或两个以上系属且须同步合用【离婚之祈求，非依夫妇之本国法及法院地法均有离婚之因素者，不得为之。】（4）选择合用的冲突规范：有两个或两个以上系属但只须选择其中之一合用；根据与否按顺序选分为有条件和无条件选择合用冲突规范【涉外合同的当事人可以选择解决合同争议所合用的法律，涉外合同的当事人没有选择的，合用与合同有最密切联系的国家的法律。】2、准据法：经冲突规范指定援用来具体拟定民商事法律当事人权利义务关系的特定的实体法 区际法律冲突和准据法的拟定：最高人民法院有关贯彻执行民法通则若干问题的意见（试行）第192条：“依法应当合用的外国法律，如果该外国不同地区实行不同的法律的，根据该国法律有关调节国内法律冲突的规定，拟定应合用的法律。该国法律未作规定的，直接合用与该民事 关系有最密切联系的地区的法律。” 【有条件选择合用冲突规范】 （二）合用冲突规范的基本制度：1、辨认（定性）：法院对案件性质予以拟定的行为2、反致（广义）反致（狭义）多数国家和国内：依法院地法辨认转致：甲乙丙直接反致：甲乙间接反致：甲乙丙 最高人民法院有关贯彻执行民法通则若干问题的意见（试行）第178条：“人民法院在审理涉外民事关系的案件时，应当按照民法通则第八章的规定来拟定应合用的实体法。” 【中国不承认转致和反致，但承认其她国家的区际冲突】3、外国法的查明【根据冲突规范援用的】最高人民法院有关贯彻执行民法通则若干问题的意见（试行）第193条：“对于应当合用的外国法律，可通过下列途径查明：（1）由当事人提供；（2）由与国内签订司法协助协定的的缔约对方的中央机关提供；（3）由国内驻该国使领馆提供；（4）由该国驻国内使馆提供；（5）由中外法律专家提供。通过以上途径仍不能查明的，合用中华人民共和国法律。”【当事人觉得法院对于应合用外国法的解释存在错误，可以针对该外国法解释及合用提起上诉】4、公共秩序保存：在一国依内国冲突规范的指定应对某一国际民商事法律关系合用外国法时，如其合用将与自己的公共秩序相抵触，便可排除该外国法的合用【国内法院根据公共秩序保存可以排除外国法或国际惯例的合用，但不得以此为理由排除有效国际公约的合用。公共秩序：一国法律的基本原则以及社会公共利益。（沙特继承的案例：男女平等）】5、法律规避：国际民商事法律关系的当事人故意制造或变更某种连接点，以避开本应合用的对其不利的法律，从而使对自己有利的法律得以合用的一种行为最高人民法院有关贯彻执行民法通则若干问题的意见（试行）第194条：“当事人规避国内强制性或者严禁性法律规范的行为，不发生合用外国法律的效力。” 【当事人故意制造连接点规避国内任意法的（如合同法）不是法律规避】（三）国际民商事法律合用1、权利能力和行为能力（1）自然人行为能力的法律合用：原则上合用当事人的本国法【一种原则，三个例外】例外：最高人民法院有关贯彻执行民法通则若干问题的意见（试行）第179条：“定居国外的国内公民的民事行为能力，如其行为是在国内境内所为，合用国内法律；在定居国所为，可以合用其定居国法律。”第180条：“外国人在国内领域内进行民事活动，如依其本国法律为无民事行为能力，而依国内法律为有民事行为能力，应当认定为有民事行为能力。”第181条：“无国籍人的民事行为能力，一般合用其定居国法律；如未定居的，合用其住所地国法律。”（2）法人权利能力和行为能力的法律合用：最高人民法院有关贯彻执行民法通则若干问题的意见（试行）第184条：“外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法，法人的民事行为能力依其本国法拟定。外国法人在国内领域内进行的民事活动，必须符合国内的法律规定。”【外国法人和外国人的民事行为能力的法律合用同样，都是重叠合用本国法和行为地法】2、时效最高人民法院有关贯彻执行民法通则若干问题的意见（试行）第195条：“涉外民事法律关系的诉讼时效，依冲突规范拟定的民事法律关系准据法拟定。”3、物权基本原则：物之所在地法原则例外：（1）运送中的物品的物权合用送达地法或发送地法（2）船舶物权【抵押权】原则上合用旗国法；飞行器物权【抵押权】原则上合用注册登记地法；船舶和飞行器的优先权合用法院地法；光船租赁时的物权合用原注册登记地法律（3）外国法人终结或解散时的物权合用法人本国法（4）遗产继承的法律合用合用被继承人死亡时住所地法（5）离婚时财产分割合用法院地法【不动产物权依不动产所在地法（民通144条）】【只要波及到物权的都合用“本国法”，一种例外：运送中的物品的物权。】4、债权（1）合同之债：有条件选择【A、B、C、D必须按顺序选择】A、国际公约优先，但公约另有规定或中国保存的条款除外B、意思自治原则：例外：在中国境内履行的中外合资公司合同、中外合伙公司合同和中外合伙勘探开发自然资源合同，合用中国法律C、最密切联系原则 D、国际惯例补缺8月8日施行的最高人民法院有关审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律合用若干问题的规定A、有关意思自治原则：当事人可以在一审法庭辩论终结前通过协商一致选择或者变更选择合同争议应合用的法律；当事人未选择合同争议应合用的法律，但均援引同一国家或者地区的法律且未提出法律合用异议的，应当视为当事人已经就合同争议应合用的法律作出选择。B、有关最密切联系原则：第5条明确了17种合同最密切联系的对象C、第8条扩大了必须强制合用中国法律的范畴：扩大至在中国境内履行的三资公司股权或资产转让合同以及外资并购中资公司的合同【不容许意思自治】D、根据意思自治原则合用外国法的，当事人有查明并提供该外国法的义务；根据最密切联系原则合用外国法的，该外国法可以由人民法院或当事人查明并提供。上述途径无法查明的，合用中国法律（2）侵权之债的法律合用 原则：合用侵权行为地法最高人民法院有关贯彻执行民法通则若干问题的意见（试行）第187条：“侵权行为地的法律涉及侵权行为实行地法律和侵权成果发生地法律。如果两者不一致的，人民法院可以选择合用。”例外：民法通则第146条：“侵权行为的损害补偿，合用侵权行为地法律。当事人双方国籍相似或者在同一国家有住所的，也可以合用当事人本国法律或者住所地法律。中华人民共和国法律不觉得在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为解决。” 【侵权之债的法律合用：一般状况合用实行地或成果发生地的法律有“相似”时，多一种“相似”的地方的法律（双方国籍相似，合用当事人本国法或侵权行为地法；双方住所相似，合用当事人住所地法或侵权行为地法）同国籍船舶无论在哪碰撞都合用船旗国法】海商法第273条：“船舶碰撞的损害补偿，合用侵权行为地法律。船舶在公海上发生碰撞的损害补偿，合用受理案件的法院所在地法律。同一国籍的船舶，不管碰撞发生于何地，碰撞船舶之间的损害补偿合用船旗国法律。” 【判断环节：1.看碰撞船舶与否属同一国籍：属同一国籍：无论在哪碰撞都合用船旗国法不同国籍：如碰撞在一国内水或领海，合用侵权行为地法；如碰撞在公海，合用受理案件的法院所在地法】 海商法第275条：“海事补偿责任限制【海事补偿限额】，合用受理案件的法院所在地法律。”民用航空法第189条：“民用航空器对地面第三人的损害补偿，合用侵权行为地法律。民用航空器在公海上空对水面第三人的损害补偿，合用受理案件的法院所在地法律。”【船舶之间在公海碰撞、民用航空器在公海对水面第三人损害、海事补偿限额，都合用受理案件的法院所在地法律】5、商事关系【最密切联系原则】（1）票据行为方式：行为地法；例外：支票出票时的记载事项，合用出票地法律，经当事人合同，也可以合用付款地法律票据追索权行使期限：出票地法【因追索始终追到出票人】持票人责任：付款地法【因持票人需要规定付款】失票时的权利保全程序：付款地法【因失票后需要告知付款人支付】（2）海事和民用航空关系海商法第274条：“共同海损理算，合用理算地法律。”6、家庭关系结婚：婚姻缔结地法离婚：法院地法收养：中国收养法和收养人所在地法监护：被监护人的本国法，但被监护人在中国境内有住所的，合用中国法扶养：与被扶养人有最密切联系的国家的法律【抚养人和被抚养人的国籍、住因此及供养被抚养人的财产所在地，均可视为与被抚养人有最密切联系】7、继承关系民法通则第149条：“遗产的法定继承，动产合用被继承人死亡时的住所地法，不动产合用不动产所在法。”最高人民法院有关贯彻执行民法通则若干问题的意见（试行）第191条：“在国内境内死亡的外国人，遗留在国内境内的财产如果无人继承又无受遗赠的，根据国内法律解决，两国缔结或者参与的国际公约另有规定的除外。”三、国际民商事争议的解决1、国际商事仲裁（1）9月8日起施行的最高人民法院有关合用中华人民共和国仲裁法若干问题的解释第16条规定：“对涉外仲裁合同的效力审查，合用当事人商定的法律；当事人没有商定合用的法律但商定了仲裁地的，合用仲裁地法律；没有商定合用的法律也没有商定仲裁地或者仲裁地商定不明的，合用法院地法律。” 【有条件选择合用的冲突规范】 （2）外国裁决在中国的承认与执行（纽约公约）： 执行机构：被执行人住所地或财产所在地的中级人民法院裁定不执行的，报高院审查 程序：当事人申请2个月内裁定裁定执行的6个月内执行完毕高院仍然裁定不执行的，报最高法审查 注意：辨别国内仲裁裁决、涉外仲裁裁决和外国仲裁裁决【国内法院无权撤销外国仲裁裁决】2、管辖权：在民诉法有关管辖权的基本上重要增长集中管辖的内容集中管辖：发生在与外国接壤的边境省份的边境贸易纠纷案件，涉外房地产案件和涉外知识产权案件，不合用集中管辖的规定。5月22日最高人民法院有关人民法院受理波及特权与豁免的民事案件有关问题的告知：凡以在中国享有特权与豁免的主体为被告、第三人向人民法院起诉的民事案件，人民法院应在决定受理之前，报请本辖区高档人民法院审查；高档人民法院批准受理的，应当将其审查意见报最高人民法院。在最高人民法院答复前，一律暂不受理。3、文书送达【九种途径】（1）向外送达：依民诉法245条送达【人民法院对在中国领域内没有住所的当事人送达司法文书，可采用下列方式：有公约依公约无公约通过外交途径通过中国使领馆（限于向在国外的中国人）外国当事人的诉讼代理人外国公司的代表机构外国公司的分支机构（经授权）业务代办人（经授权）邮寄（受送达人所在国批准）公示（其她方式不能用时）】其中不合用向港、澳、台送达，其他六种合用。最高人民法院于8月22日起实行了最高人民法院有关涉外民事或商事案件司法文书送达问题若干规定A、作为受送达人的外国自然人或者公司、其她组织的法定代表人、重要负责人在国内领域内浮现时，人民法院可以向其直接送达B、除受送达人在授权委托书中明确表白其诉讼代理人无权代为接受有关司法文书外，人民法院可以向该诉讼代理人送达C、受送达人在国内领域内设立有代表机构的，人民法院可以送达给其代表机构。但是只有通过受送达人的授权，人民法院才可以向其分支机构或业务代办人送达D、人民法院可以通过传真、电子邮件等可以确认收悉的其她合适方式向受送达人送达（2）外国向国内送达：依公约送达；外交途径送达；外国驻华使领馆可以向该国公民送达1965年海牙送达公约和1992年最高人民法院司法解释：A、送达途径：外国法院该国驻华使领馆司法部最高人民法院有关人民法院受送达人B、不能回绝送达的理由：a、有关期限已过；b、专属管辖；c、未附有中文译本【受送达人有权回绝接受】C、受送达人有权拒收未附有中文译本的司法文书4、外国法院判决的承认与执行（1）一般法院判决承认与执行的条件（民诉法第267条、第268条）A、有双边司法协助合同或互惠关系如无，则直接不予受理，但当事人可以向法院起诉，法院作出判决后，予以执行。【因设计司法主权，】B、法院有管辖权并且判决已生效力C、不违背国内公共秩序（2）例外：离婚判决的承认与执行A、不以双边司法协助合同或互惠关系为基本B、只承认和执行其外国判决中解除夫妻身份关系的内容【对波及财产分割与抚养不予承认和执行】四、区际司法协助涉港涉澳涉台文书送达机构内地高院香港高等法院（双箭头）内地最高法香港高等法院（上对下单箭头）内地高院澳门终审法院（双箭头）内地最高法澳门终审法院（双箭头）委托送达：内地高档人民法院台湾地区有关法院期限2个月2个月2个月（委托送达）调取证据机构内地高院澳门终审法院内地最高法澳门终审法院期限3个月判决的承认与执行法律根据双边安排（限于合同管辖的判决）双边安排（涉及所有民商事判决、劳动仲裁裁决以及刑附民中民事部分的判决与裁决）1998年最高法司法解释（单边司法解释，仅提到民商事判决）机构内地：被申请人住所地、常常居住地和财产所在地中院；香港：高等法院内地：被申请人住所地、常常居住地和财产所在地中院；澳门：中级法院承认，初级法院执行内地：申请人住所地、常常居住地或者被执行财产所在地中院期限规定的履行期届满或判决生效后两年内溯及至1999年12月20日判决生效后1年内与否能同步向两地法院提出申请能（分别执行的总额不能超过判决数额）不能（可同步向另一法院申请查封、扣押、冻结）仲裁裁决的承认与执行法律根据双边安排双边安排1998年最高法司法解释机构内地：被申请人住所地或财产所在地中院香港：高等法院内地：被申请人住所地、常常居住地和财产所在地中院；澳门：中级法院承认，初级法院执行内地：申请人住所地、常常居住地或者被执行财产所在地中院期限溯及至1997年7月1日溯及至1999年12月20日裁决生效后1年内与否能同步向两地法院提出申请不能能（仲裁地法院先执行清偿）【专属管辖不能回绝文书送达、调取证据、承认和执行仲裁裁决的理由，但可以成为回绝承认和执行法院判决的理由】国际公法讲义国际习惯（对所有国际法主体具有约束力）国际公约（原则上只约束缔约国） 辨别对象原则国际公法中的“国”是指主权国家、政府间国际组织、争取独立的民族解放组织或民族解放运动国际法和国内法的关系：中国实践国际法的基本原则：特点、内容一般法律原则(从司法判例、学说和国际组织决策中抽象)涉及一、国际法渊源国际法的基本原则：1.国家主权平等原则（1）主权：对内最高权、对外独立权、自保权（国防权、自卫权）（2）主权属性：国家固有的（非国际法赋予的）主线属性、不可分割、历史性2.不干涉内政原则内政：国内管辖事项，不得违背国际法3.不使用武力原则。例外：自卫、联合国安理睬授权4.和平解决国际争端原则5.各民族平等和民族自决原则：6.善意履行国际义务原则维也纳公约法公约的重要内容：1、公约的构成要件：国际法主体缔结、自由批准、不违背国际强行法（书面与否不影响公约的效力）排除错误、诈欺、贿赂、逼迫缔约权（国内法）2、公约的保存：仅针对多边公约不得保存的情形：（1）公约不容许保存【联合国宪章和WTO多边合同不容许保存】（2）保存不在公约容许的保存范畴内（如：“本公约第xx条不容许保存”）（3）保存违背公约宗旨公约容许的保存不必接受自然生效（如：本公约第10条容许保存）保存因接受与否效力不同其她情形公约国自行决定与否接受公约为国际组织章程该组织有权机构接受即有效数目和宗旨表白须全体接受全体接受方有效 保存的接受和效力保存所涉规定在两国之间视为不存在按保存范畴变化相应公约条款保存国合用公约规定反对保存国（不反对公约生效）接受保存国3、公约冲突的解决：公约自身规定（如联合国宪章规定：会员国缔结的公约若与宪章冲突，宪章优先）当事国完全相似：后约取代先约公约无有效规定当事国不完全相似：个案解决乙、丙、丁甲、乙、丙后约先约乙丙之间：后约甲乙、甲丙之间：先约，乙丁、乙丙之间：后约甲丁之间：没有公约关系 设定义务书面、明示表达接受才干对第三国发生效力 设定权利第三国不反对既享有4、公约对第三国的效力应试时看清设定的是权利义务取消第三国批准权利还是义务一般规则：上下文和一般含义、目的和宗旨、善意解释（1.缔约方只能以有助于对方或不利于已方的解释措施进行解释2.不能做无效解释） 两种以上文字文本的解释：以作准文本解释，有分歧合用上述规则（善意解释）5、公约的解释 直接合用并优先合用：民商事领域（民通142条） 须经国内法转化才干合用：如WTO诸合同（属行政性质的公约，不能直接合用）用）其她公约如何合用尚无定论公约在中国的合用 （国内宪法无规定）二、国际法律责任政府间国际组织：法律人格、成员、联合国的组织机构国家：四要素、基本权利、管辖权和国家主权豁免、国家承认和继承【国家的四个构成要素：定居的居民、拟定的领土、政府、主权】【国家主权豁免：“平等者之间无管辖权”。（1）司法豁免：管辖豁免、诉讼程序豁免、执行豁免（2）绝对豁免和相对豁免（3）豁免的放弃-个案放弃原则：A、明示放弃：声明、公示、公约等B、默示放弃：起诉、正式出庭应诉、提起反诉、介入诉讼】国际法律责任1、国家主权豁免：国家的行为和财产不受她国法院管辖（不涉及国有公司的行为和财产）例外：主权豁免的放弃（自愿、特定、明确）管辖豁免放弃不意味着执行豁免的放弃限制豁免主义理论的产生（多数国家认同）：主张国家的商业行为没有豁免权老式的主权绝对豁免作为习惯国际法仍然具有普遍拘束力【司考观点：国内主张国家主权绝对豁免】与领土有关：继承独立：不予继承，除非另有合同分离、分立：合同合并：所有转属继承债务继承无合同，领土实际生存原则档案继承：合同不动产：随领土一并继承财产继承非公约继承与被继承国家的国际法主体人格有关的：不继承无商定公约继承：商定国家继承2、国际法上的继承：涉及国家继承（最重要）、政府继承和国际组织继承动产：领土实际生存原则无合同，公平地按比例继承国家的非恶债3、国际法上的承认制度（1）承认对象：新国家、新政府和其她事态【对新国家的承认：被承认对象有领土的变更；对新政府的承认：被承认对象无领土的变更。】（2）承认方式：明示、默示（建立外交关系、建立领事关系、缔结政治性公约、投票支持加入仅对国家开放的政府间国际组织）【建立外交关系以互设使馆为标志；建立领事关系以互设领馆或互派领事为标志】（3）承认的性质：单方行为【承认具有溯及力、（追溯到新国家新政府成立之时）；回绝承认不影响对方作为国际法主体的资格】秘书处（秘书长由安理睬推荐，大会简多通过，任期5年，可连选连任）4、联合国的组织机构 大会国际法院（15，大会和安理睬分别选举，均特别多数获任，任期9年，可连选连任） （非立法机构，平权加多数批准）经社理事会（54，每3年一任，可以连任，简多）安理睬（维护国际和平与安全；唯一有权采用行动的机构；9票+大国一致原则）托管理事会（成立时11块托管领土，先都已经独立或自治，名存实亡）下有合同的17个专门机构 大国一致原则：对于非程序事项或称实质性事项的决策表决，任何一种常任理事国都享有否决权。实践中，常任理事国的弃权或缺席不被视为否决，不影响决策的通过。【非程序性事项：为维护和平与安全而采用行动的决策、采用制裁措施等，向联大推荐新会员、或秘书长人选、建议中断会员国权利、开除会员国】【程序性事项：任意9个理事国批准票。非程序性事项：五大国+至少四个非常任理事国批准】 5、政府间国际组织和非政府间国际组织的区别：成立和活动的根据是政府间合同还是有关国家的国内法【政府间国际组织如：联合国、世贸】国际责任的形式违背主线义务国际罪行排除行为不当性分类违背国际义务6、国际 法律责任违背一般义务国际不法行为总的原则：不平等主体之间：地位高的承当无过错责任。平等主体之间致损：过错责任。客体范畴：为合法但致损的行为承当补偿责任（外空行为、核污染）【1.外空行为致损由国家对外所有承当。2.核污染营运人先承当责任，国家承当补充补偿责任】主体：战争罪下的双罚原则（将国际责任的主体扩大到个人）国际责任的发展行为归因于国家老式国际责任的构成（1）行为归因于国家：下列行为，涉及作为和不作为，被国际法觉得是可以归因于国家的行为：A、国家机关的行为；B、经授权行使政府权利的其她实体的行为；C、事实上代表国家行事的的行为；D、别国或国际组织交给一国支配的机关的行为，在行使该支配权范畴内的行为，视为该支配国的国家行为。【上述可归因于国家的行为一般也涉及以此种资格执行职务时的越权或不法行为】E、叛乱运动机关的行为。在一国领土上的被承觉得叛乱运动的机关自身的行为，根据国际法不视为该国的国家行为。已经和正在构成新国家叛乱运动的行为，被视为已经或正在形成的新国家的行为。F、非代表国家行事的个人的行为不是国家行为。但对于某些特定人员，如国家元首、政府首脑、外交部长及外交使节，由于其在对外交往中的特殊地位，对于她们在国外以私人身份从事的不法行为，国家一般也承当有关的责任。（2）排除行为不当性：A、批准【不得违背国际强行法】B、对抗与自卫：针对其她主体所作国际不当行为而采用的相应措施。根据与否采用武力分为对抗措施和自卫。条件：适度C、不可抗力和偶尔事故D、危难或紧急状态领土：构成、各部分的基本制度、领土的主权的获得和限制海洋法（水域和底土）：构成、各部分界线和基本法律制度三、国际法上的空间上