混业经营趋势下金融监管的挑战与应对――以银行监管为...

编号：时间：2021年x月x日书山有路勤为径，学海无涯苦作舟页码：第30页 共30页混业经营趋势下金融监管的挑战与应对以银行监管为中心的讨论材料准备人与主讲人 厦大法学院08级经济法研究生方铮铮第一章、 背景介绍：分业经营与混业经营之博弈（此部分为背景介绍，大家了解即可。其中的美国部分有思考题，可发表意见但不集体讨论）一、混业经营世界金融发展的选择金融业分业经营与混业经营，是指金融业是否根据金融机构不同而划分不同经营范围。分业经营是指是指通过立法对金融机构经营范围作出限定，其核心是对银行机构和证券机构相互间经营彼此业务的限制，商业银行业务和投资银行业务分别有不同的机构经营，商业银行不得从事证券业务和保险业务。混业经营是指商业银行业务(吸收存款合法放贷款)与投资银行业务(发行，包销，销售和兑换公司证券、自营或经纪证券、交易和企业重组等)的结合即银行业、证券业、保险业和信托业之间业务的交叉和融合。20世纪80年代以来，在金融自由化浪潮的冲击下，金融创新不断涌现，各种金融机构之间业务相互交叉与渗透不断加剧，一度实行分业经营模式的西方银行开始逐渐向混业经营模式过渡，世界金融史上的混业经营模式拉开了帷幕。(一) 西方国家金融业进化史 （思考题一：美国模式的启示与经验教训，可联系金融危机，结合我国的发展历程，谈谈如何才是真正顺应趋势，如何在变革与稳定之间平衡。）美国作为金融业分业经营向混业经营过渡的典型代表，其发展历程展现了世界金融业的发展变迁。1928年美国麦克法顿法案出台，该法案鼓励银行业证券业混业经营，致使其发展竞争过度，这在当时金融监管、风险控制系统尚不成熟的情况下引起金融业秩序的严重混乱，最终导致了1929年大危机的发生。大危机中美国的金融体系几近崩溃，痛定思痛，美国政府于1933年出台格拉斯斯蒂格尔法，开始了美国分业经营的先河。该法案第16条规定联邦储备银行和加盟联邦储备制度的州银行原则上禁止买卖流通有价证券，禁止承销新发行有价证券业务;主营股票、公司债及其有价证券的个人或法人，不可以从事存款业务;除经过联邦储备理事会的特别认定，任何从事证券业的人，不得担任成员银行官员、董事或者雇员。该法案直接将银行业务和证券业务相分离并从组织制度及人员管理上保证了银行与证券公司的间接分离。此后美国国会又相继出台了1934年的证券交易法和1939年的信托契约法等法，自此美国金融业确立了分业经营、分业监管的体系结构。在20世纪30年代，该法缓解了金融危机，挽救了国民对银行的信息，在确保金融系统安全起到了相当重要的作用，这种严格监管的金融业经营模式在当时促进了美国经济的复苏和金融业的发展水平的提高，但是这毕竟是以牺牲了金融业的竞争换取了金融安全，面对没有受到分业经营立法限制的欧洲银行尤其是德国银行，美国的银行业发展空间显得非常狭小，明显缺乏竞争优势，原来的分业监管、分业经营的金融体系开始变得不能适应。20世纪50年代开始，分业经营的美国金融界掀起了一股旨在追求超额利润的多样化的金融创新的高潮，金融业务相互融合渗透，分业经营逐步转向混业经营。以证券领域为中心的新金融商品的开发和需求的创造，使得银行的传统存款业务日益萎缩，银行作为金融中介机构的职能受到了极大的威胁，投资银行业务的繁荣与银行业务的萎缩形成了鲜明的对比，彻底打破了金融服务产业的原有平衡，银行机构渗透其它金融领域势在必然。1999、11月4日，美国参众两院通过了1999年金融服务法，正式废止实行了66年之久的格拉斯一斯蒂格尔法，该法案彻底结束了美国银行、证券、保险的分业经营、分业监管的局面。该法案允许银行、证券公司、保险公司以控股公司的方式相互渗透，通过金融控股公司设立子公司以经营不同的金融业务。即通过拥有若干从事不同金融业务的独立金融子公司的金融集团，包括商业银行、投资银行、保险、信托公司等各个拥有独立法人地位的子公司经营性质不同的金融业务实现混业经营，其意图是以“内在防火墙”的方式达到分业监管和混业经营的目的，自此美国金融业迈入一个新时代。美国银行业从分业经营到混业经营，清晰地描述了金融业从“简单中介人”到“万能垄断者”的历程。随着金融业竞争的日益激烈，对商业银行限制历来少的西欧银行广泛经营商业银行、证券和保险业务，并在国际竞争中显露出多元化经营的明显优势。英国1986年颁布金融服务法，进行了“大爆炸”式的金融改革，传统上的金融分业经营格局发生了重大变化，允许银行兼并证券公司，形成经营多种金融业务的企业集团。仿照美国20世纪30年代银行体制的日本也于1998年推出金融体系改革一揽子法放宽对银行、证券、保险等行业的限制，允许各金融机构跨行业经营各种金融业务，废除了银行不能直接经营证券、保险业务的禁令，扩大了银行的经营范围。至此，分业经营的三巨头都跨入了混业经营的行列。在金融自由化浪潮下，在国际和国内金融业竞争的巨大压力下，现代金融业融合发展趋势己势不可挡。二、混业经营的理论分析（了解内容即可，可不看）我国商业银行实行混业经营,既有其内在的发展要求，又有其外部的压力。1.混业经营是银行业增强盈利能力的需要随着金融业的发展，银行业竞争日趋激烈，经营风险更难预测。为了最大限度分散经营风险，实现利润最大化，银行业就要求实现资产负债的多样化。而我国银行资产结构比较单一，贷款资产在总资产中具有举足轻重的地位，而证券资产和其他资产所占比重很小，这种资产结构不仅使商业银行处于高风险运行中，也影响商业银行竞争力的提高和盈利能力的增强。因此商业银行欲走出困境，必须实施业务创新，增加业务品种，延伸商业银行服务功能，使银行混业经营各项业务成为可能。2.混业经营是加入 WTO，应对金融开放的需要我国入世承诺对银行业开放的力度很大，这必然会导致外资银行大量涌入，其中不乏世界上赫赫有名的综合性全能银行。虽然这些银行进入我国后要遵守我国有关经营范围的规定，但是由于其在境外能够进行混业综合经营，因此可以做到业务互补、资本扩展余地大，资金调度空间大，各种专门人才聚集以及由此节约有关成本，这些都使其相对于我国的银行具有更强的竞争力。而在我国分业经营模式下，狭窄的经营范围使中资银行面临外资银行的竞争时难以应付，严重削弱了中资银行的竞争力，使我国银行业的发展受到严重影响。2002 年的“南京爱立信倒戈事件”就是一个最好的例证（南京爱立信公司当时凑足巨资提前还掉亿元中资银行贷款，转向外资银行签订贷款合同。起因则是相关中资银行难以提供“无追索权的应收账款转让”业务。所谓“无追索权的应收账款转让”，是保理业务的一种，属于贸易金融的范畴。如今中资银行已对此类保理业务驾轻就 熟，如民生银行已建立起完善的贸易金融业务体系，光大银行为多家合资企业提供服务。可在年，南京爱立信“倒戈”事件的发生，用当时央行南京分行负责人的话来说，暴露出“中资银行加快金融创新的重要性和紧迫性”。）3.混业经营是适应多样化市场需求的需要中国金融市场目前已经从卖方市场进入到竞争激烈的买方市场。在买方市场中，客户的需求对金融业而言，比以往任何时候都要重要。客户对金融商品的需求是多种多样的，而且大多是综合性需求，客户既需要存款、贷款、结算等金融商品，也需要买保险、买基金、买债券、炒股票和使用信用卡，他们都希望获得“一站式”全过程的金融服务，即在任何一家金融机构都能得到各种各样的金融服务，就如同在“金融超市”里选购金融商品。银行只有扩大经营范围甚至进行混业经营才能满足这种要求。4.金融创新的推波助澜使银行混业经营成为可能证券、保险和其他非银行金融机构为了拓展生存空间不断向银行领域进行渗透，与商业银行争夺金融资源。这加重了商业银行经营的困难，降低了商业银行的竞争地位。在创新中求发展已成为银行业走向成功的必由之路。在金融创新的推动下，银行业务品种不断增多，业务范围不断扩大，一些原本属于服务业范畴的各种业务，被并入了银行业，使银行业务的内涵和外延发生了深刻的变化。5.银行业的外部压力促使我国银行业实行混业经营当前金融各业间的相互渗透和融合已成为一种世界性潮流，西方发达国家纷纷放松了对金融领域的管制，逐步打破银行业、证券业与保险业之间分割经营的格局，在全球范围内掀起了混业经营的浪潮。2005年7月期英国银行家杂志发布了1000家大银行最新排位情况，在前25名银行中，实行混业经营的银行占 68%；在前10名银行中，实行混业经营的银行占80%。在世界金融业从分业经营转向混业经营的主流趋势下，我国作为世界上少数实施分业体制的国家，虽然目前的制度、技术与市场条件还不允许我国立即实现全面的混业经营，但从发展的观点来看，开放的中国不可能长期游离于世界金融主流体制之外，实现与国际金融业的接轨、实现金融业的全面混业经营必将成为我国金融体制变迁的目标选择。三、我国的混业经营趋势（实例）讨论题一、金融控股公司的监管，如何才能既鼓励又规制、安全与效率并存？目前、实行金融混业经营的国家主要采取以下三种模式：全能银行制(以德国、荷兰和瑞士等欧洲大陆国家为代表)、金融混合体(以英国为代表)和金融控股公司制(以美国为代表)，其中全能银行是最彻底的混业经营，它就像一个“金融百货公司”，可以经营银行、证券、保险等各种金融业务。金融控股公司是介于全能银行和分业经营之间的中间模式。在金融控股公司模式下，母公司没有自己特有的事业领域，而仅仅是一个公司战略的决策部门，只负责对派往子公司的董事和总经理等人事、财务、收益、重大投资等事项进行内审和监督管理，银行、证券、保险等业务由分业的子公司经营。母公司是全能的，从而兼顾了安全和效率。我国的混业现状大致属于金融控股公司模式。金融控股公司有三种形式：第一种是以集团公司为主体的混业经营，其特点是母公司不再是经营机构，而只是一个纯粹的投资控股机构，全资或控股银行、信托、证券、保险以及各种实业公司，如中信控股光大控股等。第二种是以金融机构为主体形成的混业经营，其特点是，母公司是主要经营某种金融业务的银行、信托、证券或保险公司，通过子公司或者直接由母公司参加另一种或多种金融业务，如中国银行的中银控股公司、中国建设银行的中国国际金融有限公司、中国工商银行的工商东亚金融控股公司等。第三种是以实业公司为主体形成的混业经营，其特点是，在金融机构增资扩股中，产业资本、民营资本投资控股银行、证券、保险等多类金融机构形成金融控股公司。由于企业集团对金融机构投资不受限制，这类金融控股公司发展较快，如宝钢、山东电力、海尔以及泛海系、爱建系、东方系、德隆系、万向系、希望系、金信系、农凯系在内的八大家族。这些金融控股公司形式的混业经营，都有着“集团综合、经营分业”的共同特点，即通过控股不同业务类型的具有独立法人资格的子公司来实现集团业务的多元化和金融产品的综合化。具体实例：中国光大集团和中信集团。中国光大集团拥有光大银行、光大证券和光大信托三家金融机构，同时持有申银万国证券公司19%左右的股份，成为其最大的股东。光大集团同时还拥有香港上市的三家公司光大控股、光大国际和香港建设公司。1999年12月15日，中国光大集团总公司与加拿大永明人寿保险公司共同组建了中加合资人寿保险公司。可以说，光大集团目前的业务格局就是一个金融集团的雏形。未来的光大集团是一个综合性的金融控股集团公司。金融控股公司是指拥有若干从事不同金融业务的独立金融子公司的金融集团，包括商业银行、投资银行、保险、信托公司等各个拥有独立法人地位的子公司经营性质不同的金融业务实现混业经营。在我国当前混业经营的大框架尚不明确的情况下，商业银行发展金融控股公司，采取“迁回”策略通过组建以大银行为主体的金融控股集团公司的模式实现混业经营，这种模式兼备了分业经营和混业经营的优点，其最主要的特点是“集团混业，经营分业”，它通过对商业银行、证券公司，保险公司和非金融子公司的股权控制，实现各子公司间在资金、业务和技术上的协同合作，从而实现资源的有效配置和利益共享，降低成本，提高效率和整体竞争力，获得混业经营的正面效应。由一个金融控股集团公司旗下的多个子公司来实现对多种金融业务的“混业”经营，在实践中成为一种规避分业管制的变通办法，在分业经营的框架下，设立金融控股公司不失为我国从分业经营逐步走向混业经营阶段的一个现实选择。而金融控股公司，恰好可以为银行涉足产业领域谋取了一个名正言顺的身份，显然，这又为更大领域里的混业经营埋下了伏笔。“光大模式”其实就是金融控股公司下的商业银行、保险公司、证券公司、信托公司等金融机构分业经营、分业管理的综合体，同时又实现了在同一利益主体下互相协作的混业经营的局面。虽然“光大模式”的形成有一定的偶然性，但却为中国未来金融业混业经营探索出了一个方向。未来中国的混业经营模式可能就是，在一个控股公司控制下的各类金融机构的混业经营。我国若采取这种混业经营模式，则必须允许目前的商业银行成立单一的银行控股公司，并以这个全能化金融集团为平台收购或新设证券公司、保险公司、信托公司等。第二章、 混业经营趋势带来的监管挑战和应对一、一般分析（了解即可，可不用细看）（一）中国金融监管体制的演变* 一、1984-1995实行“混业经营、混业监管”模式；* 二、1995-2003“分业经营、分业监管”模式的确立；* 三、2003-混业经营的趋势以及监管协作、信息共享、职能监管、主牵头监管等。（二）问题的提出1我国目前的金融监管体制分业经营、分业监管我国目前实行严格的“分业经营，分业监管”的监管模式，金融法律从业务和机构两个方面定义了银行分业，及业务上不得从事信托、股票和保险，机构上不得投资非银行金融机构和企业。笼统地说，商业银行、保险、信托和证券等金融企业各自从事法定业务范围内的经营内容，除规定的一定限度交叉经营业务外，法律上禁止金融企业的混业经营。在一定时期内，这种严格的分业金融监管体制对于防范金融风险，整顿金融秩序，保障我国金融体系安全运行起了很大的作用。目前仍是根据机构性质建立的机构型监管模式。为了适应金融混业经营的需要，2004年7月27日，中国银监会、中国证监会、中国保监会发布分工合作备忘录，为确保三家机构协调配合，避免监管真空和重复监管，提高监管效率，鼓励金融创新，保障金融业稳健运行和健康发展，监管三方达成了信息共享和重大事件通报以及每季度召开一次监管联席会议制度。（三）存在的问题及应对（一般角度分析）（此部分需浏览）1、存在的问题无庸讳言，在现行的金融体制下，这种金融监管存在着诸多问题：首先，金融监管体制存在障碍，监管力量分散。银监会、证监会、保监会“三足鼎立”的监管格局，往往使监管出现真空，造成中央银行货币政策作用的空间缩小。其次，有效银行监管的基础没有建立起来，缺乏社会联合防范机制。金融机构上级行对下级行缺乏科学有效的激励和约束机制，导致下级行经营者强化内部控制的激励不足。同时，作为商业银行内部控制重要内容的稽核监督体系，隶属于各级行经营者，没有有效独立出来，其监督职能也容易流于形式。第三，缺乏一整套系统性的风险预警、处置、缓冲、补救机制。金融监管没有形成有效的金融风险监测、评价、预警和防范体系，缺乏早期预警和早期控制，监管信息没有有效利用，风险防范工作忙于事后“救火”，不利于有效防范化解金融风险。第四，基层中央银行缺乏一套科学严密的监管制度和监管方法，监管工作中信息不对称，由于商业银行报送数据可用性较差，中央银行的非现场监管体系不能发挥应有的作用，而非现场监管和现场监管相结合的现代监管方法体系还没有建立起来，监管效率有待于进一步加强。第五，监督措施的效能未得到充分发挥。突出表现在：一是对金融机构违规行为的处罚成本过低，即金融企业预期违规操作的潜在收益远远大于预期成本，使违规行为有利可图；二是违规处罚执行中缺乏严厉性；三是当前监管部门对违规行为的处理缺乏有效性。2、混业经营条件下我国金融监管模式变革的必要性对我国还不完善的分业监管模式和发展不甚成熟的资本市场来说，匆匆过渡到混业经营、混业监管，并不是最佳的选择。因为，逐步完善的分业监管体制与整个政府结构有密切的关系，三个监督管理委员会的建立和完善绝非一日之功，若要短期内实现合并统一，从成本上讲并非合算之举。而剧烈的人事机构变动，很可能对资本市场的稳定产生影响。就目前我国的金融状况和具体国情而言，以金融控股公司的监管需求为契机，在现有制度的基础上整合各个监管机构的职能，增设相关机构或增加相关机构的职能，相对于把分业监管制度进行彻底的改革，阻力及风险小于制度性颠覆所带来的影响。3、具体建议（讨论题二：关于联席会议和综合监管机构以及大部制构想。混业监管中的联系和协调，是改进联系会议or建新的综合机构or大部制？这题在后面功能性监管部分讨论，会补充背景介绍）从这个角度出发，有如下建议：首先，建立一个长期的专业的综合监管机构。可以在当前银监会、证监会和保监会三方联席会议基础上，组建金融监管协调委员会。金融监管协调委员会作为主管机关，对金融控股公司进行监管，负责跨业监管与决策。对金融控股公司下属不同金融业务领域的子公司，则由原来各监管机构实施专业化监管。这样在保持现行分业监管体制下，对子公司实施有效分业监管的同时，也确保了对金融控股公司集团公司的监管。其次，建立综合系统监管体系。监管机构必须从审批公司准入市场开始到其退出市场为止，对金融控股公司的设立、组织、业务、制度建设、财务指标等整个经营活动进行全方位的持续监督管理。在监管过程中，各个监管机构亦要在权威机构的领导下，相互配合、协调行动，对金融控股公司的跨业经营、跨地区经营活动以及创新的金融产品实施综合系统的监管。第三，制定能体现我国金融体系规范发展的相关法律。鉴于金融混业经营以及金融机构的业务多元化是一个必然的趋势，而外资金融机构的进入将加速这一进程，银行立法也应当注重为中资和外资金融机构建立平等的竞争平台，注重从传统的着眼于国内的监管视角转向监管的国际化；强调市场约束在金融监管中的作用。第四，鼓励金融监管的创新。首先在当前的金融监管中引入激励监管的观念，充分尊重金融机构的创新能力。其次，金融监管应当鼓励金融创新，改善目前过于严厉的行政审批和行政管制抑制金融创新的状况。第三，要引入金融监管的成本收益理念和问责机制。第四，要适应混业经营的发展趋势，逐步为金融监管体制从分业监管转向混业监管、从机构监管转向功能监管创造条件。第五，加强金融机构间的协调，实现信息共享。从金融市场运行角度看，我国监管机构应强调适度分工基础上的整个金融市场的协调发展，建立综合大型的数据库，从而减少业务交叉和重复、降低监管成本。另外，从银行监管的角度看，不应片面理解货币政策和银行监管分离，而要合理把握中国人民银行的货币监管与银行监督管理委员会的机构监管职能及其协调关系。第六，建立和完善金融机构的自控机制，重视舆论监督。相对于监管当局的监管，内部控制制度注重的是微观个体的安全与效率，但良好的内部控制却能发挥较外部监管更为深刻、持久的作用，并因此成为有效金融监管的基础。第七，建立紧急情况下的救援机制。由于资本市场有着不同于实物交易市场的特殊性，这种“牵一发而动全身”的风险愈加明显。当一家具备一定规模的金融控股公司出现面临流动性危机，或者其重要子公司面临倒闭风险时，监管机构必须有一套完整的救急预案对其实施有效的救济措施。否则，整个资本市场就会面临难以预期的危险，而救援措施或救急预案的产生，依赖于各个监管机构事前的沟通与合作，涉及金融控股公司内部的监管机制。措施二：（一）完善金融当局间协调合作机制，重组银行监管的组织结构（二）健全金融监管法律、法规和信息披露制度三）完善金融风险的预警机制和迅速的危机处理机制（四）建立资金、业务和信息交流三重防火墙五）要加强金融机构内部监管（六）加强与国际金融监管机构的合作二、对挑战与应对的具体分析（沙龙讨论重点）（一）混业经营背景下银行监管的特殊性1、混业经营要求严防监管真空在分业经营的背景下，银行只从事单一的资产负债业务即存贷款业务，没有跨行业经营的空间，其风险监控内容简单，程序简洁。监管部门只要在自己的监管领域内跟踪防范风险就很容易控制危机的发生，一般不会出现监管真空的问题。在金融业务转向混业经营以后，跨行业的金融产品日益增多，金融业务交叉现象层出不穷，容易出现跨业违规的现象，各管部门囿于传统的监管领域及特有的专业监管理论很难对跨业经营进行有效的监管，容易因监管领域界限不清和监管责任不明而产生监管真空的问题。同时因为法律规定具有滞后性，也会因法律对银行经营范围规定不周而产生监管的灰色地带。由于混业经营对引发金融风险将不局限于个别行业，很有可能会危及整个金融业，一家机构破产会波及到其他机构，因此，针对混业经营下金融业务交叉现象层出不穷，需要设立一个跨产品、跨机构、跨市场的监管机构来克服监管职权划分缺乏科学的标准和权威的现象;需要建立一个能够协调银行业、保险业、证券业关系的机构，建立一种更加开放，更加综合的监管体制来进行监管，防止监管的灰色区域，从而维护金融业的稳健经营，防止因监管不周而产生风险相互渗透的“多米诺骨牌”效应。2、混业经营要求防范关联交易与内幕交易分业经营下，由于银行业务与证券业务相互分离，不存在交叉经营的问题，银行面对的大多是单个的存款客户或实业机构，银行与其他金融机构的业务往来也仅限于同业拆借等传统业务，对信息披露的要求并不高，也不易出现关联交易的问题及内幕交易的现象。混业经营中利益冲突与内幕交易将是不可避免的。前已述及，混业经营国家一般采取金融控股公司的形式，通过拥有若干从事不同金融业务的独立金融子公司的金融集团，包括商业银行、投资银行、保险、信托公司等子公司经营性质不同的金融业务实现混业经营。各子公司在法律和经营上是相对独立的法人。我国光大集团及中信集团采取的即是金融控股公司的形式。一般来讲，金融控股公司存在的风险最主要的一是内幕交易，二是利益冲突。首先，金融控股公司各子公司之间的关联交易增大了进行内幕交易的可能性。子公司之间的关联交易包括资金和商品的相互划拨，相互担保以及为了避税和逃避监管而进行的利润转移。这些关联交易使得各子公司之间进行内幕交易相对比较容易，透明度较差，内幕交易无疑会加剧集团成员之间风险的传染性，如证券子公司出现经营困难，金融集团动用系统内的银行子公司的资金来救济，结果使银行子公司也出现经营困难，最后导致银行子公司与证券子公司共同陷入危机。其次，在金融控股公司运营过程中常常存在着利益冲突。利益冲突是指集团各成员之间，子公司与集团公司之间，集团系统内部与客户和股东之间的利益冲突。例如，从投资者心理角度讲，到银行进行储蓄的客户大多是属于追求金融资产安全性的“风险厌恶型”投资者，而到证券公司买卖股票的大多是追求高风险、高回报的“风险喜好型”投资者，如果在金融控股公司内部将银行资金用于其他子公司的证券交易，这就违背了安全性原则，从而使银行储户的利益受到损害。对此，混业经营要求建立相应的防火墙措施来防止金融集团内部的关联交易和利益冲突，防止持股公司的非银行附属机构金融风险侵袭银行。3、混业经营要求强化对存款者利益的保护如果说在分业体制下需要对存款者利益进行有效保护，那么在混业经营体制下更需要监管机构强化对存款者利益的保护。首先，由于金融市场存在着信息不对称问题，银行拥有强大的经济实力和资源优势，在涉足证券业务后，银行掌控着有关自身跨业经营、金融服务的全部信息，而其客户的信息供给渠道则完全受制于银行，因而强弱悬殊的信息差异可能诱使银行及其工作人员为牟取利益而滥用信息优势，银行自行承销、买卖而持有的证券数额较大，在证券市场波动频繁时，银行的清偿能力及经营体系将处于不稳定状态，从而损及客户的利益。其次，商业银行从事证券业务虽然会增加利润来源，但同时也必须分担证券业的风险。商业银行经营证券的收益基本上由自己独占，但经营失败却又使存款人或整个社会承担其损失，这可能诱使商业银行挺而走险，放松风险控制而引起道德风险，因而存款人很容易受到金融机构的道德侵害，一旦他们丧失对金融市场的信心而退出金融市场，肯定会危及金融市场的生存。因此监管者的首要任务是通过各种措施保护存款者的利益，维护公众对金融企业的信心，从而维护金融体系的安全与稳定。（二）我国银行监管法与混业经营要求的差距混业经营在推动金融业和金融市场发展的同时，也在总体上加大了金融体系的风险，从而降低了银行监管的有效性。混业经营使建立在传统分业经营模式基础上的金融监管制度框架，已经严重落后于金融发展的现实，货币市场与资本市场互相融合、银行大量参与证券市场与保险市场的交易活动加大了银行监管的难度。相应的我国银行监管法律也日益暴露出其滞后于银行业发展的缺陷。1、法律风险防范体系监管范围的真空我国现有的法律基本上都是以分业经营原则为基础而设计的，缺乏对混业经营必要的法律准备。商业银行法第3条所列举的业务范围，都仅限于商业银行的传统业务，为了适应行业混业经营的需要，修订后的商业银行法第三条规定“商业银行可以经营经国务院银行业监督管理机构批准的其他业务”这为商业银行业务扩张留下了一个口子，经银监会批准的其他业务也可以成为法定业务范围，这种兜底条款更体现了法律的灵活性，为商业银行增加新业务在法律上留下了空间。但是该条款规定比较含糊，“其他业务”的外延到底有多大没有具体界定，这就给许多金融机构绕过法规，扩大经营范围等“打擦边球”活动提供了可乘之机.这在一定程度上会使一些风险极大，运作不合规的业务混入其中。但我国现行的中国人民银行法、商业银行法、证券法等监管法并未对商业银行从事投资银行业务的监管作出详细规定，此外新出台的于2004年2月1日起实施的中华人民共和国银行业监督管理法第18条规定银行业金融机构业务范围内的业务品种，应当按照规定经国务院银行业监督管理机构审查批准或者备案。需要审查批准或者备案的业务品种，由国务院银行业监督管理机构依照法律、行政法规作出规定并公布。该条规定并没有细化银行的经营范围，只是一条委任性的条款，并没有在经营范围的监管上起到实质性的作用，必然会出现一些原有监管法规所涉入不到的“灰色地带”。中华人民共和国银行业监督管理法第2条第1款规定“国务院银行业监督管理机构负责对全国银行业金融机构及其业务活动监督管理的工作。”在法律上形成了以银行业监督管理委员会主体的银行、非银行金融机构监管体系;以中国证券监督管理委员会为主体的证券期货监管体系;以中国保险监督管理委员会为主体的险监管体系。对于我国银行、证券、保险三行业的分业监管格局，三大监管机构各自在专业范围内行使监管职责，必然会出现对现行商业银行的新兴金融业务，如资产重组、投资理财、衍生金融工具、基金管理、信息咨询等混业经营业务的监管真空。由于金融业的日趋同质化发展，其结果是传统银行业务与其他金融业务之间的界线日趋模糊，原有的法律框架需要适时调整，以便将那些在“灰色地带”活动的金融机构纳入金融监督网之内。2、银行法律风险控制体系“防火墙”制度的缺失所谓“防火墙”机制是为了防止银行和证券业务间利润转移和互补而造成的不良后果，在同一金融集团的银行和证券部门之间在信息和人事交流、业务交往等方面做出限制。混业经营存在的利益冲突和内部交易将增加监管的难度和复杂性。混业经营的金融企业设有不同的部门或业务单位加在同一机构内设置银行和证券公司，它们各自有着不同的利益目标。这就导致了利益冲突和内部交易的存在，比如某家金融公司既给一家上市公司提供贷款，又经营这家公司的股票买卖，这就出现了利益冲突。在这种情况下，他们向客户提供的研究报告和咨询建议就很难保证是独立的、客观的。利益冲突和内部交易是由金融机构从业人员的败德行为引起的，混业经营的金融企业由于其在业务交叉和渗透方面没有限制，且从业人员更多，更有可能出现利益冲突和内部交易行为且具有极强的隐蔽性，这必然会增加监管的难度和复杂程度。银行业和证券业的混业经营更是有利于相关人员利用极少的贷款投机和操纵市场。这些都可能导致整个金融业系统风险的产生，因此，为避免由于利益冲突和内部交易行为而带来整个金融服务业效率的损失，监管者需增强监管力度，防止从业人员败德行为的产生，必须构建一定的“防火墙”措施来减少内部交易和利益冲突所带来的负面效应。我国商业银行法第43条虽然规定商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和证券经营业务，但这只是在分业经营条件下自然的严格的对银行业和证券业的一种隔离制度。新的金融集团内部交易“防火墙”制度仍存在缺失，在混业经营大背景下，金融控股公司从事混业经营的风险隔离措施我国并没有相关规定，法律对我国存在的金融控股公司各子公司之间不当关联交易、内部交易等行为缺乏规范的限制性的“防火墙”制度安排。“利益冲突”问题同样要求竞业禁止，因为一家金融机构的经理人员或董事，同时又兼任者其他与只有竞争关系的金融机构董事。这时，这些经理人员或董事在对待同他们有着利害关系的这些金融机构的忠诚上以及在谋求这些金融机构的利益上，都可能发生矛盾或冲突。金融机构如从事多样化经营，可能将其自身从事高风险业务的损失转嫁到存款人、投资者身上，不可能竭尽全力位客户服务。“美国G一S法第犯条规定银行与证券子公司之间不得有董事或职员的兼职现象;日本19%年修订的证券交易法第42条也禁止母子公司从事经常性业务的董事或职员在两公司中身兼二职。我国在从业人员分离方面，两个主要法律均无不同金融机构禁止从业人员交叉兼任的禁止规定。而实际上，这种从业人员交叉兼任可能导致的不同机构间信息不合理流动及经营决策的相互影响正是实行混业经营的一大禁忌。另一方面，虽然监管当局对银行有资料申报和信息披露的要求，但银行在资本觅利性的驱动下为了规避监管，牟取暴利，经常隐瞒或虚报信息资料，与监管当局玩起”猫鼠追逐”的博弈游戏，使”监管落空”的局面频频发生。比如对外提供的年度报表不完整，报表内容过于简单，披露主要以财务信息为主，非财务信息诸如金融衍生产品业务、证券投资组合、证券承销等投资银行业务几乎没有，更为严重的是披露虚假信息等等。从现有披露规范看，我国银行监管法律虽然对金融业信息披露加以规范。但其规定具有很强的原则性和概括性，并没有细化，导致银行业参与的许多投资银行业务被排除于披露范围之外。中华人民共和国银行业监督管理法第33条规定“银行业监督管理机构根据履行职责的需要，有权要求银行业金融机构按照规定报送资产负债表、利润表和其他财务会计、统计报表、经营管理资料以及注册会计师出具的审计报告。”第36条规定“银行业监督管理机构应当责令银行业金融机构按照规定，如实向社会公众披露财务会计报告、风险管理状况、董事和高级管理人员变更以及其他重大事项等信息”。尽管该二条条款规定了一些银行信息披露的内容范围，但条款中所规范的业务基本上是金融业传统的资产负债业务，而类似资产证券化业务、金融衍生产品业务、证券投资组合、证券承销等投资银行业务以及发行各种复杂资本工具等业务披露则没有相关的法律规范。上述业务在国外金融业的年报中常常是披露的重点，也是巴塞尔委员会和各国监管机构监管的重点。2002年5月中国人民银行发布了商业银行信息披露暂行办法，对商业银行的信息披露作了总体上的规范，对我国银行信息披露制度的建设有着重要作用。但该暂行办法对新巴塞尔资本协议要求的核心定量披露风险资产的地区分布、风险资产的行业、客户类型分布等内容，均未作明确要求，这表明我国商业银行的风险信息披露离国际标准尚存在不小的差距。即使是证监会颁布的公开发行证券公司信息披露编报规则(第7号)商业银行年度报告内容与格式特别规定和公开发行证券公司信息披露编报规则(第2号)商业银行财务报表附注特别规定中，对于上市银行披露规范比较具体明确，使得占金融企业比重相当大的非上市银行的信息披露水平远远低于其上市银行。从而形成制度上的缺口。3、银行法律风险救济体系存款保险制度的缺失金融业发展到今天，高度重视保护消费者利益已成为各国金融监管立法必须遵循的原则。由于普通消费者在与银行的交易中通常处于弱势，容易被欺诈和漠视，在银行业涉足证券业、保险业的情况下，银行经营常伴随着极大的风险，但吸引顾客、开拓市场，创造收益的始终驱动着银行作出价值选择，从而产生道德风险，如对于金融产品风险不对客户作出有效的解释和说明，消费者在选择了此种金融产品后往往承担价值上的损失，最终承受银行所转嫁的风险。为确保消费者得到完全的、诚实的金融服务，因此，监管当局对金融部门制定了许多事前的、事后的规制措施。在保护消费者利益方面，我国的监管立法还存在缺陷。商业银行法第4条规定商业银行自主经营、自担风险、自负盈亏、自我约束。商业银行以其全部法人财产独立承担民事责任。第71条规定商业银行可以被依法宣告破产。商业银行破产清算时，在支付清算费用、所欠职工工资和劳动保险费用后，应当优先支付个人储蓄存款的本金和利息。可以分析得出，商业银行以其全部法人财产承担责任，一旦破产，广大存款者只是在支付清算费用、所欠职工工资和劳动保险费用后才能得到清偿，在我国，大部分股份制商业银行并没有国家作为保证人，在没有国家作为后盾的情况下，部分存款者的利益将无法得到维护。商业银行法第33条规定商业银行应当保证存款本金和利息的支付，不得拖延拒绝支付存款本金和利息。该条款原则性过强，并没有规定如不能支付存款者本息后银行应该采取的措施，故该条款对于银行违约后保护存款者利益并没有实际的操作意义，需要进一步强化具体操作规则的建设，确保手段的有效性。中华人民共和国银行业监督管理法第3条规定银行业监督管理的目标是促进银行业的合法、稳健运行，维护公众对银行业的信心。该法第3739条规定银行业金融机构违反审慎经营规则的，国务院银行业监督管理机构可以区别情形责令暂停部分业务、停止批准开办新业务;银行业金融机构发生信用危机，严重影响存款人和其他客户合法权益的，可以依法对该银行业金融机构实行接管;银行业金融机构有违法经营、经营管理不善等情形，不予撤销将严重危害金融秩序、损害公众利益的，国务院银行业监督管理机构有权予以撤销。银行监督管理法的最终目的是保护存款人的合法利益，但我们可以看到银行监督管理法只是规定了银行违规损害存款者利益时监管机构对银行采取的限制行动、接管或撤销措施，对如何保护存款者的利益并没有细化的条款，极其缺乏可操作性。丝毫未规定最大限度的挽救、保护存款人的利益之细化措施，这显然是我国银行监管法的一大弊漏所在，保护存款人利益的存款保险制度在我国银行立法上是一个重要的疏漏。商业银行法“对存款人的保护”一章中应明确存款保险制度，明确各商业银行均有义务对其吸收的存款投保，以法的形式对存款保险制度的法律地位给予确定，以有效保护存款者利益，维护金融体系的稳定。（三）应对银行混业经营的监管法对策1、导入功能性监管，确立金融监管机构的法律地位（讨论题三：功能性监管的可行性分析与意见、批判，以及对其应对监管真空效果的分析、讨论）近年来发达国家纷纷对金融监管方式进行了调整，金融监管出现了一些新变化。从西方发达国家历史经验来看，金融监管大都经历了一个从分业到混业的历史过程。各国的经验证明，金融业呈现先分业经营后综合经营发展的趋势，金融监督管理体系亦正朝着先分后合方向演进，这是一种发展趋势。西方发达国家金融监管法律制度的变革所代表了监管法律制度的新趋向。在金融全球化这个大的背景下，西方发达国家的金融监管法律制度都经历了从20世纪80年代的自由到90年代的监管的回归，但应该看到这不是一个简单的管制循环，而是监管下的自由和自律基础上的监管，各国的金融监管制度已经沿着国际化的方向发展，法律制度趋同的趋势是非常明显的。20世纪90年代，英国、美国、日本不约而同地加强了对金融监管的立法，美国、英国和日本不论他们在金融监管模式上有多么不同，但在新的监管立法中都确立了实行功能型监管，这些新的立法促进了各国的金融监管体制的改革，也反映各国新的金融监管理念。而且他们的立法实践也说明功能监管可以适应不同的金融监管模式。美国，就是依据1999年金融服务法(GLB)对其金融监管体制进行了全新的设计。针对银行业“混业经营”的现状，美国采取独特的“伞型监管”模式。GLB法案以加强金融机构之间的竞争为出发点，确立了银行业、证券业和保险业之间的参股和业务渗透的合法性，并提出了全新的金融控股公司的模式。这种金融控股公司能够适应市场变化需求，进行业务创新，具有很大的业务发展空间。但是，该法案仍然规定混业经营必须通过分别来自不同业务子公司来实现(各子公司在法律和经营是相对独立的公司)，其真正的意义是:以内在“防火墙”的方式达到降低潜在金融风险的目的。针对金融控股公司与其子公司之间的这种层级关系，美国监管当局采取了富有特色的“伞型监管”模式。这种模式既不同于过去的分业监管，也不是纯粹的混业监管。美联储被赋予伞型监管者职能，成为金融控股公司的基本监管者，金融控股公司下属的各子公司仍保持原来的监管模式:银行部门仍由原银行监督者监管，证券部分和保险部分则分别接受证券交易委员会和州保险监管署的监管。另外，为了避免重复监管和减轻被监管者负担，美联储的部分大区在操作中非常注意加强监管者之间的沟通协调和信息共享、合作。如采用成立论坛、签订备忘录等形式，以尽可能提高监管的效果和效率。（1）功能性监管的法理分析1）银监会的产生及分业监管的评析银监会的成立使中国金融业的监管出现“四龙戏珠”的局面:银监会、保监会、证监会和行分别对银行类金融机构、保险类金融机构、证券市场以及货币政策进行监管。设立银监会有助于央行独立高效的制订正确的货币政策，有助于扩充力量，集中专才，形成职业化的银行监管队伍提高银行监管效率。银监会的设立延续了我国分业监管的监管模式，这一模式与当前中国金融业分业经营格局基本相适应的。但是，在我国金融机构混业经营趋势加强和入世步伐加快的趋势下，这种分业监管模式已表现出不相适应的方面。我国监管机构按照不同的金融行业来进行设置，分业监管容易使得监管部门自成系统，缺乏配合，这种显得过于保守的监管模式容易造成监管盲区的形成，使被监管对象有机可乘因为分置的监管机构之间往往缺乏信息交换的渠道，而信息的不对称则是产生监管盲区的主要原因。在分业立法框架之下设立的专业监管机构往往只需监督本行业内的风险，对风险秩序“知其然”而不需要知其“所以然”，所以看不出也无须看出其中端倪。可见分业立法不仅导致了监管的盲区而且培养了监管的惰性。尤其是在当前中国金融机构的业务创新已有部分综合经营性质，即我国金融业混业经营趋势加强，目前我国金融领域已经突破分业经营界限的经营业务主要有允许证券公司和基金管理公司进入同业拆借市场进行拆借、债券回购;以股票质押从商业银行取得贷款;允许保险公司进入银行间债券市场进行回购交易，允许保险资金通过证券投资基金进入股市等，各金融资产管理公司从事债转股等业务，实际上也是把商业银行与投资银行业务连接起来。我国目前实行的是按金融机构的不同类别进行纵向个别立法、个别监管的立法体系和监管构架，银监会、证监会、保监会三大机构各自的监管体系界限分明。各个监管机关之间的条块分割，缺乏协调，造成了事实上监管政策的不统一，监管重点的差异，形成了金融监管的真空地带，跨业违规现象频频发生。这种监管构架对于分业经营的金融机构监管无疑是有效的，但该监管构架具有相当程度的刚性，即个别监管机构受其监管范围的限制，相互之间不但不能融通而且还时常发生冲突，对于不同金融机构共同参与的金融服务活动可能会出现监管真空，或者是使一些应该改革、应该创新的业务得不到监管机构的认定，给监管工作带来了难度。正是基于此，笔者认为我国新设立的银监会是一种临时的、短期的、带有过渡性质的制度安排。银行业的监管需要有一个能够协调银行业、保险业、证券业关系的机构，银监会、证监会和保监会应如何协调，以防止分业监管灰色区域的存在，这也就对我国金融监管模式提出了创新性要求。有学者认为混业监管是中国金融监管制度模式创新改革的必然选择。在香港，随着越来越多的银行介入证券业务，二者的监管问题一直存在争论。虽然，香港金融监管目前仍是由相对独立的金融管理局、证监会、保险监理处三家并存的结构，但也有向统一的综合性监管结构发展的趋势。目前，金融管理局、证监会、保险监理处已成立了跨市场协调委员会这一非常设性机构，以加强监管机构间的协调。1988年戴维森报告书就已指出，“多功能的金融机构与分散的监管机构之间的矛盾的最终解决，有待于综合性的监管机构的建立”。笔者认为:一国选择何种金融监管体系模式或金融监管体系变迁的路径取决于其经济、金融运行的内外部环境。我国应顺应金融服务混业化的潮流，构建具有我国特色的混业经营、分类监管的金融经营管理模式。为了适应金融混业经营趋势的迅猛发展，更好地反映监管对象的实际情况，我国应引入功能性监管，成立综合性的功能型金融监管机构。2）功能性监管概念功能型监管这一概念是由哈佛商学院的罗伯特默顿最先提出的。功能型监管是在一个统一的监管机构内，由专业分工的管理专家和相应的管理程序对金融机构的不同业务进行监管，是基于金融体系基本功能而设计的更具连续性和一致性，并能实施跨产品、跨机构、跨市场协调的监管，它是相对于机构监管而言的，机构性监管是指按照金融机构的类型来安排监管，而功能性监管则是按照金融活动的类型来安排监管。在这一监管框架下，政府公共政策关注的是金融机构的业务活动及其所能发挥的功能，而不是金融机构的名称，其目标是要在功能给定的情况下，寻找能够最有效地实现既定功能的制度结构。在规范化的官方监管制度安排中，是实行机构监管，还是功能监管，是在混业经营的环境下各国金融当局面临的一个现实问题。功能性监管通过有效利用集中的监管设施可以共享监管信息对监管对象实行统一的监管规则，以便监管人员更全面地了解监管对象并与它们进行更便捷的交流，取得金融监管的规模经济效益。现阶段我国法律可以导入功能性监管，利用这一思路构建我国的监管组织。3）功能性监管法律价值所在功能监管顺应了金融业的混业经营的趋势。较之传统金融监管，它能够实施跨产品、跨机构、跨市场的协调，且更具连续性和一致性。其价值在于:第一，功能性金融监管关注的是金融产品所实现的基本功能，并以此为依据确定相应的监管机构和监管规则，从而能有效地解决混业经营条件下金融创新产品的监管归属问题，避免监管“真空”和多重监管现象的出现。第二，功能性金融监管针对混业经营下金融业务交叉现象层出不穷的趋势，强调要实施跨产品、跨机构、跨市场的监管，主张设立一个统一的监管机构来对金融业实施整体监管。这样可使监管机构的注意力不局限于各行业内部的金融风险。第三，由于金融产品所实现的基本功能具有较强的稳定性，使得据此设计的监管体制和监管规则更具连续性和一致性，能够更好地适应金融业在今后发展中可能出现的各种新情况。以功能性监管体制取代传统的机构监管体制对于我国金融业在混业经营条件下持续发展有着十分重要的意义，主要表现为:首先，功能性金融监管体制更能适应新形势下我国金融业发展对监管体制的要求。混业经营条件下，跨行业的金融创新产品将会层出不穷。由于传统体制对金融创新产品的监管划分缺乏科学的标准和权威的部门，各监管机构可能会对不同金融机构共同参与的金融交易活动，或是相互争夺权力，或是相互推诱责任，这势必影响监管效率和监管效果。而功能性金融监管体制则是根据金融产品所实现的特定金融功能来确定该产品的监管机构。功能性监管体制会通过专门的裁定原则和机构对新涌现的金融产品的功能进行分析定性，适时解决该金融产品的监管归属问题。从这个意义上来说，功能性金融监管体制更适应混业经营对监管体制的要求。其次，功能性金融监管体制能够更有效地防范金融风险的积聚。在金融业转向混业经营以后，跨行业的金融产品日益增多，可能引发的金融风险将不局限于个别行业，很有可能会危及整个金融业。这时，如果依然实行传统监管体制，就会使得各监管机构仅关注本行业的风险问题，而不能建立有效的协调监管机制，对金融业的风险问题给予整体上的把握。功能监管体制强调的是跨产品、跨行业、跨市场的监管，要求管理层必须设立专门机构对金融业实行整体监管，由此能从维护整个金融业安全的角度来关注市场风险问题。这无疑会更有利于维护金融业的安全。最后，功能性金融监管体制更有利于促进我国银行业的金融创新。金融创新的不断涌现是战后全球金融业发展的主要特征之一。银行业金融创新的发展水平己经成为衡量一国金融业发达程度的重要标志。混业经营对金融业的一大贡献就是能更好地促进金融创新产品的涌现。传统监管体制无法对跨行业的金融创新产品实施有效监管，致使管理层不得不通过行政手段来限制金融创新。实行功能性金融监管体制以后，由于该体制能够很好地解决各种金融创新产品的监管问题，管理层不必再通过限制金融创新产品的发展来维护金融业的安全，可将精力放在如何完善功能监管体制以实现对金融创新产品的有效监管上，将为我国金融创新产品的大发展创造一个宽松的环境。由以上分析可以看出，功能性金融监管体制有着传统监管体制无法比拟的优势，能够更好地促进我国金融业在新形势下的发展。因此管理层应该对这一体制给予高度重视，积极探索我国设立功能性金融监管体制的途径。讨论题三：对于以上功能性监管的价值分析，你是否同意？有何意见？接下来我们将进行我国引入功能性监管的可行性分析和效果分析。如果你不同意的话，可以继续批判（2）我国功能性金融监管体制的法律框架功能性金融监管体制同传统金融监管体制有着根本区别。因此，功能性金融监管体制的建立要求对现有金融监管体制进行大手术。笔者建议在现行监管机构之外另设一个具有独特的超然地位的机构，如在银监会、证监会、保监会三个相对独立的监管部门之上，再组建一个金融监督管理局，负责总体协调和跨行业监管，确立金融监督管理局的法律地位，从而弥补监管法对混业经营监管出现的真空。 1）国务院在银监会基础上专门成立“国家金融监管局”，银监会、证监会与保监会等监管机构并入国家金融监管局，成为金融监管的总牵头人，实施统一监管。该机构通过向被监管行业征税 讨论：关于征税融通资金的看法，你是否赞成？益处和弊端分别有哪些？来融通资金，而不是依赖于政府的财政收入，这使得它们能够不依附于金融或经济的上级管理部门而保持了一定的独立性，该机构主要用于监管混业经营和金融控股公司。其职责主要是针对金融监管的真空及时采取相应措施，划分各金融监管机构的职责范围，协调各监管机构的利益冲突，以及对新业务划分监管归属等。在监管方面，国家金融管理局从维护整个金融业的安全与稳定出发，对各类金融机构和金融产品交易予以全面监管。这样，有关监管机构如银监会、证监会、保监会将集中置于该局的统一领导之下，由此构造一个有层次、有分工的监管体系。作为一个仲裁者和协调者，国家金融管理局依据金融产品所实现的金融功能来确定对应的监管机构，由此可以解决跨行业金融产品监管权限模糊不清的难题。此外，在国家金融管理局的统一协调下，各监管机构可以建立更为有效的沟通机制。如果各监管机构之间发生意见分歧，则可由国家金融管理局予以仲裁。2）国家金融管理局由下设的银行监督管理委员会对金融机构所从事的银行业务 讨论：以业务为区分取代以机构为区分的标准。可行性和科学性分析，a：对监管机构提出了更高要求，中国现状下是否行得通？予以监管。随着金融业分业限制的逐步取消，证券公司、保险公司必将涉足传统的银行业务。针对这些现象，银行监督管理委员会必须突破传统的监管范围的束缚，将监管范围限定为各金融机构(包括银行以及非银行金融机构)所从事的银行业务。实际运作中，凡从事银行业务的金融机构都要在银行监督管理委员会登记注册B：如何避免新的区分带来新的监管真空？，以便于实施监管。另外，银行监督管理委员会应针对银行业务对于金融风险控制的要求，制定适用于上述金融机构的风险性监控指标体