对罚金刑执行难问题的思考

编号：时间：2021年x月x日书山有路勤为径，学海无涯苦作舟页码：第17页 共17页对罚金刑执行难问题的思考 我国现行刑法从惩治和预防经济性犯罪、贪利性犯罪的角度出发，大幅度扩大罚金刑的适用范围，以经济惩罚的手段打击犯罪，有利于实现罚金刑所具有的特殊预防功能。罚金刑在我国刑事诉讼中发挥着极其重要的作用，在一定程度上消除、限制犯罪和继续犯罪的条件，以达到刑法惩罚犯罪目的之功效，但是，在实践中罚金刑执行并不尽如人意，罚金刑执行没有取得实质性的进展，抑制了罚金刑功效的发挥，不能很好地体现罚金刑的剥夺功能和威慑功能。因此，罚金刑执行难的问题已成为困扰着各地法院的一个难题，如何圆满公正地解决好罚金刑执行的问题已摆在各地法院和执行法官面前。笔者针对目前罚金刑执行难的现状，提出解决罚金刑执行难的对策与建议。一、罚金刑执行难的现状(一)、从立法角度来看，存在以下缺陷。罚金刑执行问题长期困扰着法院，其原因在于罚金刑执行缺乏明确的法律规定。1、我国刑法只对判处罚金作了具体的规定，而对如何缴纳罚金没有具体的规定。刑法第53条对罚金刑执行的主要方式有：限期一次或分期缴纳，强制缴纳，随时追缴，减少或免除缴纳等。尽管该条规定了“限期缴纳”、“强制缴纳”、“随时追缴”等罚金刑执行方法，但执行方式比较单一，实际操作起来较为困难，其收效也不大。2、根据刑法和刑事诉讼法的规定，罪犯的人身执行权由监狱或劳改单位负责执行，而罚金执行权由法院负责执行。这种人身执行权与罚金执行权的分离，客观上造成了执行难。3、刑法规定犯罪情节是决定罚金刑数额的依据。刑法第52条规定：“判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。”该条款说明判处罚金刑的唯一依据是犯罪情节，而不考虑被告人的财产状况，结果造成在审判实践中只将犯罪事实和情节作为参考因素，没有过多地考虑被告人的履行能力。而罚金刑执行中又以罪犯的支付能力为前提条件，客观上造成了不能很好的执行。4、执行机构不明确。虽然法律明确规定罚金刑的执行主体为法院，但对具体由法院内设机构的哪一个部门执行却不明确，也没有作进一步的规定。在罚金刑执行中，因无具体的司法解释，各地法院刑庭、执行庭(局)和法警队均在执行，造成执行主体不一。5、刑事诉讼法中缺乏规范性、系统性的罚金刑执行程序规定。虽然刑事诉讼法及司法解释中关于罚金的缴纳方式及减免等作了一些规定，但对罚金刑执行规定得相当粗略，而对不自动履行需要强制执行的也没有强制性的规定，又不能参照其他的法律规定。同时，法律法规和司法解释没有规定罚金刑执行的具体程序，导致罚金刑执行的主体、法律依据以及操作程序均不明确。6、采取强制措施时无对应的法律条文可供援引。民商事执行不同于罚金刑执行，可对被执行人采取各种强制执行措施。但在罚金刑执行中，可能涉及到对被执行人财产的扣押、查封及银行存款的查询、冻结、划拨等，由于缺少相关的规定，使刑事裁定书没有可引用的程序法律依据。而且出现被执行人死亡、无财产可供执行等情况时，裁定中止或终结执行，也因无法律依据，客观上导致长期难以结案。(二)、从罚金刑的实际执行情况来看，存在许多不如人意之处。从审判实践来看，法院特别是铁路法院审理的刑事案件中盗窃案件至少要占百分之八十以上，且对被告人均要判处罚金，在交付执行前又缴纳不了，只有在服刑期满后再予以追缴，造成法院在判决后难以执行的客观事实，使法院判决成为一纸空文，等于空判，故形成“法律白条”，没有达到惩罚犯罪的目的，产生负效应。同时，罚金刑无法执行到位，客观上造成了法院工作的被动，也使得法律的尊严受到不应有的损害。1、罚金刑执行以罪犯(即被执行人)有可供执行的财产为前提条件。实践中常常因罪犯家庭困难，没有经济收入，也无可供执行的财产，导致执行罚金刑困难重重而难以实际执行。即便执行也大多是其家人代为缴纳。从而影响罚金刑的刑罚效果，使罚金刑失去应有的法律价值和现实意义。2、罚金刑执行的罪犯大多为被限制人身自由的人，始终处于被控制状态。判决生效后，由于被判实体刑，即使家里有钱，罪犯及其亲属一般都不愿意缴纳罚金，往往抱着消极、对抗、抵制的态度转移、隐匿、变卖、毁损财产，使罚金刑执行困难。即便是未被限制人身自由的罪犯，因执行机关疏于管理和监督，也根本无法找不到罪犯，同样造成罚金刑执行难。最后，不得已只有让罪犯所在地的村委会或居委会出具相关证明，将案件中止或终结执行。这样造成执结率高而实际执行率较低的局面，达不到应有的法律效果，与刑法的根本宗旨相违背，必然产生负效应。3、有些犯罪分子因贫困而实施犯罪，其身无分文，家中也一贫如洗，根本无财产可供执行，对其判处的罚金刑也无法执行。且有些罪犯往往将其犯罪所得挥霍一空，连追赃都难以实现，更何况罚金刑执行。近年来异地作案、流窜作案的犯罪分子增多，给法院执行罚金刑带来相当大的困难。4、近年来刑事罚金刑执行案件呈逐年上升趋势，且执行难度加大，而罚金刑执行案件的增加与执行法官所承担的任务不相适应，客观上造成了无能力执行。同时由于法院经费紧张、执行环境差等客观原因也影响罚金刑执行的力度，造成大量的罚金刑无法执行。5、公、检、法三机关配合不够，缺乏监督制约机制。一方面，在罚金刑执行上，公、检、法三机关配合不够。对犯罪嫌疑人财物采取强制措施的最佳时机是公安机关或检察机关的侦查阶段，因此时犯罪嫌疑人及家属往往来不及转移、隐匿财产，而案件一旦到了审判阶段，法院能够有效控制被告人财产的可能性较小，故三机关配合不好，不能切实保障罚金刑执行。另一方面，缺乏监督制约机制。罚金刑执行基本上处于检察院监督之外，法院既是审判机关，又是执行机关，其自身监督也不力。因此，罚金刑执行没有具体的管理和监督机构，客观上造成罚金刑执行困难。加之，法院判决前无保全措施，致使一些罪犯在侦查起诉阶段已转移或隐匿财产，等判处罚金刑之后无法执行。二、解决罚金刑执行难的对策与建议扩大罚金刑的适用范围，就意味着不可避免地会遇到执行难的问题。而在罚金刑执行中，也确实存在着不少难度，罚金刑执行的实际效果差强人意。罚金刑的适用范围扩大而又不能得到有效执行，造成罚金刑执行难，这一矛盾正在不断加剧，急需得以解决。为最大限度发挥罚金刑在惩罚和预防犯罪中的效用，要严格罚金刑的适用和执行，必须加大罚金刑执行的力度，采取切实有效的执行措施，以改变目前罚金刑执行不了和执行不力的问题，笔者提出解决罚金刑执行难的对策与建议。1、建立完善的罚金刑执行机构和执行程序。(1)、明确规定罚金刑由谁来执行。从规范执行程序、保障刑事法律文书的严肃性出发，根据审执分离的原则和执行专业化、规范化的必然要求，按照执行庭(局)作为法院内部的专门执行机构理应负责所有裁判文书的执行的司法理念，法律应作出明确规定，刑事判决书中的罚金刑应由执行庭(局)来负责执行。同时规定，对主动缴纳罚金的由刑庭执行;对需要强制执行的，由刑庭或立案庭立案后移送执行庭执行。(2)、明确规定罚金刑执行的具体操作程序。如明确规定罚金刑的执行措施可采取查封、扣押、冻结、协助执行等方式;为切实加大罚金刑执行的力度，应规定妨碍执行的法律责任;对被执行人及其家属、有义务协助执行的单位或个人，如果故意妨碍执行的，应追究其法律责任;应规定中止执行或终结执行的条件，对暂时没有执行能力的罪犯裁定中止执行，待具备执行能力后恢复执行;对符合终结条件的裁定终结执行。(3)、建立罚金刑执行的立案和移送制度。判决生效后，应由刑庭把判决书中的罚金部分移送立案庭立案，然后移送执行庭(局)执行。执行庭(局)按释放日期、户籍所在地、罚金数额等分门别类建立档案，并决定采取相应的执行方法。2、建议修改刑法或对判处罚金刑作出司法解释。在审执分离的情况下，刑庭只按照刑法规定考虑判决而不考虑执行，如果罚金数额远远超过被告人的承受能力而长期不能执行，这种弊端造成罚金刑执行困难，致使刑罚目的不能实现，严重影响了司法公正。有鉴于此，法院在判处罚金时，对被告人在保证自由刑公正的基础上，可兼顾效率原则，适当地考虑被告人的不同经济状况和缴纳罚金的能力，对自由刑和罚金进行不同形态的并科处罚。同时规定缴纳罚金的期限，在判决书生效后一定期限内缴纳，避免长期得不到执行。3、加强公、检、法三机关的配合，实行公、检、法三家联动制。(1)、法院要实现随时追缴罚金，必须与监狱、劳改单位、刑满释放人员所在地的公安机关及基层组织之间形成互动，使法院能够及时掌握被执行人的财产状况，以便于随时追缴。法院对尚未执行的罚金刑案件交由当地公安机关备案，一旦发现被执行人有可供执行的财产应立即通报法院，必要时可先行查封、扣押。(2)、建立财产保全制度和扣押、冻结等强制措施的移送机制。刑事诉讼法明确规定，公安机关和检察院根据侦查犯罪的需要，可以查询、冻结犯罪嫌疑人的财产。在案件侦查阶段，当犯罪嫌疑人涉嫌可能判处罚金刑的罪名时，公安机关或检察院应对犯罪嫌疑人的个人财产状况进行详细调查，记录在案，并对其财产先行查封、扣押或指定财产保管人责令妥善保管，以防止将财产转移、隐匿，然后将财产状况随案移送检察院和法院，刑庭或立案庭在立案、移送执行时一并移送庭(局)执行。这样给法院执行罚金刑打下了坚实的基础。4、大力推行委托执行制度。从节约执行成本、提高执行效率和便利执行的角度出发，应大力强化委托执行。根据最高人民法院关于执行若干问题的解释第360条规定，同时借鉴民事诉讼法、最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)和最高人民法院关于加强和改进委托执行工作的若干规定中有关委托执行的规定，判决生效后，对异地服刑的罪犯和劳改释放后在外省或外地居住的罪犯，其罚金刑执行应及时委托服刑地法院或居住地法院执行。5、适当运用罚金刑易科制度。目前我国没有实行罚金刑易科。从目前罚金刑执行的情况来看，只依据刑法第53条所规定的原则方法来执行，无法从根本上解决罚金刑执行难的矛盾。在罚金刑执行如遇到罪犯拖欠、拒付罚金或无力缴纳时，我们可以借鉴国外的罚金刑易科制度，采取一些替代的执行方法，如易科监禁或者指令其参加不剥夺自由的劳动，以劳动收入偿还罚金。根据我国的实际情况，可以增加被执行人服劳役的执行方法，对那些确无财产可供执行者待刑满释放后可用服劳务方式进行执行;或对罚金刑执行也可以采取以工易罚的方法解决，等等。这样适当实行罚金刑易科制度，可以化解罚金刑执行难的问题，以达到惩罚犯罪的目的，维护司法的严肃与公正。6、以法律形式肯定“判前主动缴纳罚金”和“ 判后主动配合执行罚金”的行为。目前罚金刑执行中采取的主要方式是通过判前和判后做被告人及其家属的工作促使其主动缴纳，而且以这种方式执行的罚金所占比例较大，但其合法性却存在较大争议。笔者认为，如果犯罪分子判决前主动缴纳罚金和判决后主动配合执行罚金或在服刑中主动提供个人财产或主动缴纳罚金，都是认罪、悔罪的一种表现，可以依法酌情从轻处罚或者将其作为减刑、假释的条件之一。同时可动员被告人委托其家属代为缴纳，必要时，也可执行被告人的债权。允许被告人家属代为缴纳财产保证金，只要通过审查认定被告人认罪悔罪，就可以视为被告人主动缴纳而酌情从轻处罚。因此，建议以法律形式加以肯定，使审判和执行实践中的做法法制化，从而使法院收取财产保证金的行为获得了法律上的正当性，以增强缴纳罚金的主动性。7、完善罚金的减免制度。刑法第53条规定：“如果遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确有困难的，可以酌情减少或者免除。”刑事诉讼法第219条规定：“如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确有困难的，可以裁定减少或者免除。” 最高人民法院关于执行若干问题的解释第359条2款规定：“如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳罚金确有困难的，犯罪分子可以向人民法院申请减少或者免除。人民法院查证属实后，可以裁定对原判决确定的罚金数额予以减少或者免除。”虽然上述规定对罚金刑减免作出了规定，但过于笼统和苛严，而且实践中对于适用减免的条件、标准、程序以及有权裁定减免的主体认识也不统一，故法院极少适用减免罚金刑。因此，应适当降低罚金刑减免的适用条件，扩大减免罚金刑的适用范围，使减免罚金刑的功能得到充分发挥，并对具体操作程序予以细化，使之具有可操作性。“一国两制三法系四法域”语境下中国死刑废止前景展望 关键词: 四法域 死刑 冲突 废止 前景内容提要: 如果采用“一国两制三法系四法域”的说法，那么大陆、台湾、香港、澳门四个法域之间在死刑政策和立法、司法上是不一致的。然而，从一个中国的死刑废止前景看，这种冲突不仅不会成为废止或者限制死刑的障碍，反而会成为一种促进。在“一国两制三法系四法域”的语境下，中国已经是一个部分废止了死刑并正在努力限制死刑的国家。从两岸四地互动影响、多民族文化交融、国际国内交流促进的趋势看，尽管中国的死刑改革之路会困难重重，但中国废止死刑的前景是非常乐观的。一、简要回顾为了参加2002年4月29日至30日在澳门举行的“区际刑事司法协助法律研讨会”，笔者曾经在匆忙之中撰写了一篇短文，题为“大陆与港澳地区死刑政策冲突评析”。文章认为，中国对回归后的香港、澳门实行“一国两制”的政策，香港澳门的法律制度基本得以延续，形成“一国两制三法系四法域”的特殊格局。香港于1993年4月通过立法废除了死刑;澳门原来所一直沿用的1886年葡萄牙刑法典即不设死刑，1995年11月14日颁布、1996年1月1日生效施行的澳门刑法典明令废除死刑;中国大陆虽然坚持“少杀慎杀”的政策，但其新旧刑法中均设置了死刑罪名且在实践中一直适用死刑，由此形成了大陆与港澳地区在死刑政策上的严重冲突。这种冲突由于香港澳门的相继回归、“一国两制”的贯彻实施、大陆与港澳地区的法律交往日趋频繁而变得更加明显。文章认为，这种冲突既表现于法律层面，如对这类案件的管辖标准是采属地主义(行为地主义或属地管辖原则)、属人主义(或属人管辖原则)还是采用保护管辖原则;同时也表现于政治和文化层面，如人权保护、对被告人的人道主义待遇等问题。其核心问题为“死刑不引渡(或不移交)、不协助原则”是否应该或可以在我国内地与港澳地区之间的区际刑事司法协助中加以明确规定。从尽可能限制死刑适用的立场出发，文章提出各方应该在中国的宪法与有关法律和港澳基本法、港澳现行法律的框架下就死刑案件的区际刑事司法协助作出专门的安排，在涉及死刑案件时以属地主义为主、属人主义为辅并兼采保护主义(必要时考虑犯罪所侵害的法益是港澳地区的还是内地的，以此进行区分，并对港澳地区居民予以特殊保护)，尽量避免或减少死刑的适用。对于笔者这种过于天真的理想主义，当时就有了不同的观点。有学者认为，如果内地管辖的刑事案件可能对被告人判处死刑时，香港、澳门的司法机关是否应当提供司法协助，应当分别不同情况处理：第一，内地司法机关对于内地居民在内地实施的犯罪进行管辖，即使可能判处死刑，香港、澳门的司法机关都应当根据请求提供协助。第二，内地司法机关对内地居民在香港或澳门实施的犯罪进行管辖时，如果被告人可能被判处死刑，香港、澳门的司法机关是否提供司法协助，应当由香港、澳门司法机关自行决定。第三，内地司法机关对香港、澳门居民在内地实施的犯罪进行管辖，即使其犯罪可能被判处死刑，香港、澳门的司法机关也应当提供协助。第四，对于内地、香港或澳门都有管辖权的跨境犯罪或者多地犯罪，应当根据可能被判处死刑的犯罪行为在哪个法域实施的来决定是否提供协助。总之主张，死刑不应成为不同法域之间进行刑事司法协助(如侦查协助、审判协助和执行协助)的障碍。二、目前形势距离上次的会议和文章，七年多时间过去了，废除死刑的香港、澳门地区犯罪率尤其是恶性犯罪率并没有明显上升，社会治安稳定，由此可以推论，死刑的威慑效应再一次没有得到证明，香港澳门也并没有因为废除死刑而成为内地犯罪分子的天堂。原先预言的大陆与港澳地区在死刑政策上的冲突，似乎也没有因为“一国两制”的深入贯彻实施、大陆与港澳地区的法律交往日趋频繁而变得更加明显。对此，我们的分析是，关键在于大陆的死刑政策和司法实践发生了重大变化。新中国成立后，根据毛泽东的“杀人要少，但决不废除死刑”、“必须坚持少杀，严禁乱杀”的死刑思想 1，大陆奉行保有死刑但限制死刑的刑事政策。1979年颁行的刑法和刑事诉讼法从实体与程序两个方面对死刑进行了限制。但是在随后的犯罪上升势态的压力下，大陆刑法逐渐增加了一系列的死罪，死刑适用的程序也有所放宽，一度使人们对大陆限制死刑的政策产生怀疑。1997年刑法修订时坚持了限制死刑的政策，取消了对某些财产性犯罪的死刑，但总体而言，就目前和一个较远的未来看，大陆保有死刑的政策基本不变。 2然而事物总是发展变化的。在改革开放政策的推动下，随着国家经济政治社会文化各项事业的飞速发展，大陆的死刑制度也面临着深刻的变革。自2004年底以来，宽严相济的刑事政策开始发挥巨大的作用，使得保留死刑但是严格限制死刑适用的政策得以进一步明确;2007年1月1日死刑核准权回归最高人民法院不仅统一了死刑适用的标准，而且使死刑判决和执行的数量大为下降;而2004年3月宪法修正案所增加的“国家尊重和保障人权”的规定，2006年10月11日中国共产党第十六届中央委员会第六次全体会议通过的中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定则为死刑政策和死刑制度的变革奠定了坚实的法理基础和政治基础。限制死刑、慎重适用死刑的政策在当前司法体制与工作机制改革中始终被摆在非常突出的位置。但是，大陆和港澳地区死刑政策、立法和司法的实际冲突是客观存在的。按照大陆刑法即中华人民共和国刑法关于管辖权的规定和香港澳门基本法的规定，大陆刑法不适用于香港澳门 3。由此形成刑法管辖中的三个不同的“法域”(即大陆、香港特别行政区和澳门特别行政区)，由于其死刑有无之差，导致三法域之间跨区域刑事案件(特别是依照大陆刑法可能判处死刑的案件)的管辖冲突，其核心问题可以简化为“死刑不引渡(或不移交、不协助)原则是否应该或可以在大陆与香港澳门之间的区际刑事司法协助的安排中加以明确。而随着台海两岸形势的好转，祖国统一的前景似乎明朗了许多。一旦这一目标实现，一国两制的政治模式也将扩展到台湾，“一国两制三法系四法域”的说法也一下子变得热门。我们认为，其中的“一国两制”已无争议，但“三法系四法域”的说法仍然是需要斟酌推敲的。 4话虽如此，一个不容回避的现实是，随着台湾的可能回归，在死刑的问题上，中国的情形无疑是更加复杂了。台湾是中国领土不可分割的重要组成部分。在一国两制条件下，台湾地区法律(包括刑事法律)也是中国法律体系中不可忽视的有机组成部分。台湾地区的现行刑法典系南京民国政府于1935年制定颁布的中华民国刑法。1949年，国民党兵败大陆、退守台湾后，台湾当局一直沿袭适用该刑法典。50多年来，该刑法典虽经10余次修订，但死刑作为最基本、最主要的主刑之一种(“中华民国刑法”第33条主刑之种类)，仍在刑事立法中占有一席之地。在全球性的死刑存废声中，台湾地区也深受影响而无法置身其外。在有关死刑的问题上，台湾民众与大陆民众同样都浸淫在“治乱世，用重典”的传统观念中。因此，虽然早期曾有废除死刑的主张，但倡导者均会遭到社会舆论的严厉批判。台湾在早些年判处死刑的人数也相当的多，曾经有过一年执行死刑的人数高达一百多人的记录。后来司法单位修正了崇尚死刑的观念，采用了“慎杀”的态度，并由于修改刑法大量减少唯一死刑，近几年执行死刑的人数已明显下降。依照台湾地区司法行政机关的统计：1999年全台湾执行死刑24人，2000年减为17人，2001年又减为10人，2002年再减为9人，2003年更减为7人，到2004年只有3人。台湾地区执行死刑的人数逐年下降，可明显看出台湾司法界开始非常慎重地对待死刑。即使这样，台湾距离“废除死刑”还有很大的距离。 5由此可见，在“一国两制三法系四法域”的构想中，香港澳门已经成为“死刑天堂”，而海峡两岸的大陆与台湾仍然保留并适用着死刑。当然，比较以后也会发现，海峡两岸的死刑制度也有较多的区别：台湾地区的现行刑法及单行刑法中共有死刑罪名160个，其中绝对死刑65种，相对死刑95种。海峡两岸方面的死刑规定的罪名共同点在于危害国家安全犯罪、侵害国民的宪法及法律之权利犯罪、经济犯罪。其不同点在于：1.大陆刑法基本上没有普通刑法典和特别刑法同时对某一犯罪规定死刑。但是台湾地区刑法不同，如第347条第1项之意图勒赎而掳人者，则死刑、无期徒刑或七年以上有期徒刑。在第2项因而致人于死或重伤者，处死刑或无期徒刑。第348条(掳人勒赎罪之结合犯)规定：犯前条第1项之罪而故意杀被害人者，处死刑。犯前条第1项之罪而对被害人强制性交者，处死刑或无期徒刑。可是在惩治盗匪条例中又规定第2条又有死刑。因此，台湾地区目前有一位法官认为台湾现行的惩治盗匪条例已于大陆时期废除了，为何还可以使用该条例，明显违法，遂申请“大法官会议解释”而暂时停止适用。2.大陆刑法对经济犯罪和侵害他人的财产犯罪规定的死刑较多，例如：大陆现行刑法第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”共有11条罪名;第四章之“侵害财产罪”共有14条罪名;第八章“贪污贿赂罪”，共有15条，均规定有死刑。而在台湾地区的刑法里并没有规定，但是依“贪污治罚条例”第4条之规定，有下列情形之一(1.盗卖、侵占或窃取公用器材、财物者。2.盗卖、侵占或窃取公粮者。3.藉势或藉端勒索、勒征、强占或强募财物者。4.建筑或经办公用工程、或购办公用品、物品，浮报价额数量，收取回扣或有其他舞弊情事者。5.以公用马匹、驮兽、船艇、舟车或航空器装运违禁物品或漏税物品者。6.对违背职务之行为，要求期约或收受贿赂，或其他不正利益者)者，处死刑、无期徒刑或十年以上有期徒刑，除死刑外，得并科十万元以下罚金。由上述可见，海峡两岸对于死刑的执行在经济及财产方面观念上有很大的差异。台湾地区的刑法学者也有死刑存废之争，惟大部分学者赞成废除，但是大部分民众基于治安日益败坏，不赞成废除死刑，因此，台湾当局在众怒难犯之下，不敢贸然废除死刑。 6虽然两岸都有死刑，而且存在死刑合作的事实 7，但是毋庸讳言，近年来，台湾地区的死刑立法和司法改革已经明显走在了大陆的前面。三、未来展望1.如何看待港澳的死刑天堂在海峡两岸的立法大量存置死刑的情形下，香港澳门废止死刑已逾十年，无疑成为“死刑天堂”。死刑天堂意味着，死刑(对于一切犯罪，在任何时期)已经被立法彻底废止，而且也无可能被恢复;不仅香港澳门的居民免受死刑的恐怖，而且在港澳生活的其他中国公民、外国人也可能因为死刑犯不引渡(不移交、不协助)原则而免于一死。“中华人民共和国特别行政区”成为“无死刑区”，其意义是多重的：对于本地居民的意义自不待言;而对于全中国而言，这标志着中国的死刑废止事业取得了局部性的胜利。香港澳门的实践也再一次证明了死刑的无益，证明了中华文化背景下废除死刑的可行。大陆与香港澳门在死刑政策与制度上的冲突是一国两制框架下的法律冲突，尤其表现为跨区域的死刑案件管辖的冲突，例如多年前的张子强案件、李育辉案件等的管辖问题。它不同于国与国之间的法律冲突，因为这种冲突具有“内国性”，但同时又具有一定意义上的“涉外性” 8，因为港澳分别与某些国家签署有“引渡协议”，内中已经明确了“死刑不引渡原则” 9。如果香港澳门在涉及死刑的案件上的态度因为大陆或其他国家而有区别对待，也可能遭到外部社会的批评。这种冲突既表现在法律层面，如对这类案件的管辖标准是采属地主义、属人主义还是采用保护主义，同时也表现在政治和文化层面，如人权保护、对被告人的人道主义待遇等问题。以往对港澳与大陆刑事法律冲突的探讨主要围绕着刑事管辖权等技术问题，而对这些案件的当事人如被告人的权利保护、对被告人是否判处并执行死刑所关涉的人权问题、对被害人权利的救济等考虑不够，因此对此问题的讨论较为简单。这种冲突由于其性质的特殊，不仅对中国大陆而且对香港澳门的刑事司法也产生了直接影响，甚至还影响“一国两制”的具体实施，对中国的国家主权和香港澳门的高度自治也有直接的关系。除了对中国大陆和香港澳门及其相互之间的影响外，这种冲突还具有国际影响。仅就刑事司法而言，冲突对中国大陆、港澳具有互动性影响。对中国大陆来说，香港澳门的死刑废除已成既定事实，作为中国领土的一部分，香港澳门在这方面的实践将为主张在中国大陆废除死刑的论者提供实证的材料和依据，有可能影响大陆的死刑政策和死刑制度改革;如果大陆在跨区域的可能判处死刑的案件管辖上坚持主权原则而排除“死刑不引渡(或不移交、不协助)”原则的适用，则会影响到香港澳门的司法独立，影响香港澳门的高度自治。同理，若香港澳门过于强调自己的自治和司法独立，又会殃及“一国两制”中的“一国”这一大前提;若香港澳门一味顺从“一国”而忽视“两制”，变相地或“曲线救国”式地假手大陆司法机关对某些案犯判处或执行死刑，则有违其法治原则和废止死刑的政策，也有违“一国两制”的基本涵义 10。中国大陆与香港澳门在死刑政策上的冲突，对于国际范围的废除死刑运动也有着重大的影响。香港澳门与中国大陆有着割不断的文化渊源，其废除死刑的实践也会对国际范围的死刑存废之争提供有说眼力的依据。这种冲突的妥善解决对于中国大陆、香港澳门的国际声誉也有很大影响。如前所述，由于大陆和港澳在死刑政策上的区别，死刑案件的区际刑事司法协助较之一般刑事案件更为复杂和困难，对此问题的探讨也就尤其重要。我们认为，“一国两制”始终是处理大陆与港澳之间法律冲突所必须遵循的基本原则，要维护国家的主权和领土完整，同时又要切实贯彻港人治港与澳人治澳的方针，充分尊重香港澳门人民就其政治、经济、社会、法律等制度所作的选择;同时要体现保护人权的思想。双方应该在中国的宪法与有关法律和香港澳门基本法、香港澳门现行法律的框架下就死刑案件的区际刑事司法协助作出专门的安排，如在刑事管辖分工上以属地主义管辖为主，属人主义管辖为辅(即对大陆和港澳的相互派驻人员的职务犯罪确定由派驻方管辖)。在涉及大陆与港澳之间移交嫌犯尤其是依照大陆刑法可能判处死刑的嫌犯的情况时，是否要在区际刑事司法协助的协议中明确“死刑不引渡(或不移交)、不协助”原则，现在大陆与港澳法学界有不同意见。一种意见是不能在区际刑事司法协助协议中明确该原则。理由是因为这里所涉及的不是国家之间的引渡，而是一国内部的不同区域之间的案犯移交;其也不符合相互尊重原则 11。我们的意见是，在涉及死刑案件时以属地主义为主、属人主义为辅兼采保护主义(必要时考虑犯罪所侵害的法益是港澳的还是大陆的，以此进行区分，并对港澳居民以特殊保护)，尽量避免或减少死刑的适用。就大陆而言，如果要移交的是在港澳犯罪的港澳居民，遵从属地主义;如果要移交的是在港澳犯罪的大陆公民，仍从属地主义。这就意味着排除大陆对其判处或执行死刑的可能。如果要移交的是在大陆犯罪的港澳居民，若其侵犯的是港澳法益，应该移交;如果要移交的是在大陆犯罪的大陆公民，则予以拒绝。就港澳而言，如果要移交的是在港澳犯罪的大陆公民，若其侵犯的是港澳法益，不予移交;如果要移交的是在港澳犯罪的港澳居民，不予移交;如果要移交的是在大陆犯罪的港澳居民，不予移交;如果要移交的是在大陆犯罪的大陆公民，由港澳司法机关自主决定移交与否。比较麻烦的是外国嫌犯的问题。如某外国公民在中国大陆实施了依照大陆刑法可能被判处死刑的犯罪后又逃匿到香港或澳门，而该外国恰与香港或澳门签订有引渡协议，在中国主张管辖权的时候，香港澳门应该如何应对?若同意向大陆移交，则有违港澳已经与外国达成的协议;若加以拒绝，则有冒犯中国主权或管辖权之嫌。我们的意见是，既然香港澳门政府与外国签订的条约协议等已经得到了基本法的确认和中央政府的认可，可以视作中央政府认同香港澳门与外国所签协议中的“死刑不引渡”原则，因此在大陆没有作出不判处或不执行死刑的保证的情况下，香港澳门可以拒绝向大陆移交。因此，这里所谓的保护主义，既是强调法益保护，更主要是为了强调对于生命权的保护。2.如何看待台湾的死刑改革大陆与台湾都在立法上保留了死刑，表面看似乎比较一致。但是实事求是地说，台湾的死刑政策、死刑立法动向和司法实践已经明显领先于大陆。继2005年大幅度修正刑法并提出“渐进式废除死刑的目标”后，台湾的死刑立法与司法改革取得了明显的进步。据台湾联合晚报报道，新任台当局法务部门负责人上任后，首要面对的死刑存废问题目前仍待共识形成。台法务部门去年曾委托“中研院”研究废除死刑及替代方案，研究结论建议可采死缓制度、终身监禁等替代方案。研究也建议制定“特殊无期徒刑”，将现行无期徒刑的假释门槛，从现行的20年提高到30年，同时将特殊无期徒刑分成甲、乙两类，甲种不受减刑、“大赦”影响，至于乙种则可获假释。据台“中研院”研究报告指出，最近10年有关废除死刑的民调，不赞成的百分比高达7成，最高为79%，最低也有63%;至于赞成废除死刑的比率，最高出现于2006年的21%，2000年时赞成比率一度低到9%。 12在立法进展迟缓的同时，台湾的死刑司法进展明显。从2005年至今，台湾已有四年没有执行死刑，台湾“法务部”长期以来坚持逐步废除死刑的政策，已经采取很多阶段性的积极措施，包括将法定唯一死刑之罪修改为相对死刑、提高无期徒刑假释门槛、并且修正审核死刑案件执行实施要点，让声请再审、非常上诉或者释宪的死刑定谳个案暂缓执行，以求真正的严谨。至于海峡两岸的死刑合作，因为大陆与台湾地区各自在立法上保有死刑而具有了一定的便利。从目前的情形看，台湾方面对于大陆就台湾居民因为侵害生命权、贩卖毒品等极其严重犯罪而判处并执行死刑是基本认可的。而因为两岸长期分离、台独分裂主义活动加剧而导致的相当数量的“内乱”(“台湾地区刑法”)、“间谍罪”被判处、执行死刑无疑是一种“死刑对抗”，即两岸以死刑作为表征敌对关系的工具。这固然是犯罪人个人的不幸，难道就不是我们中华民族的悲哀么?因此，两岸统一不仅是国家民族之大幸，也是减少死罪、削减死刑的有效途径。3.“一国两制三法系四法域”的死刑废止前景在中华大一统的愿景中，在中华民族伟大复兴的理想中，我们法律人还希望加上中华法系的复兴梦当然不是那个“诸法合体、民刑不分、严刑峻罚”的旧中华法系，而是一个先进、文明、发达、完备的新中华法系!与此对应的是，在大中华政治共同体中，我们希望废止死刑。现在不行，就力争将来;速成不行，就力推渐进;全盘不行，就力取局部;全部犯罪不行，就先废部分犯罪的死刑。无论从什么意义上讲，废止或者减少死刑都是时代潮流和世界潮流;由此，在“一国两制三法系四法域”的格局中讨论死刑政策立法的协调、探讨死刑的废止或限制就不只具有中国意义，而且具有时代意义和世界意义。我们认为，死刑问题既是中国的内政问题，同时也是事关国家形象的国际问题，因为人权的理念使得死刑成为国际社会普遍关注的问题。近年来中国和西班牙、法国等已经全面废止死刑的欧盟国家签订“引渡条约”时均明确规定了“死刑不引渡”原则，这不仅反映了中国死刑政策的渐变，也折射出中国对待国际社会潮流趋势的态度。死刑的废止与社会制度无关。从目前的情形看，两岸四地的死刑状况与社会制度有一定关联，因为一个中国框架下的社会主义与资本主义的“两制”中，实行资本主义制度的香港澳门已经废止了死刑，而同样是资本主义的台湾目前暂停了死刑。但事实上，资本主义的香港澳门可以废除死刑，中国共产党人在历史上也不止一次地提出要废除死刑，认为废除死刑有利于社会主义的建设事业。 13从共产党人废除死刑的理想回到少杀慎杀、严格限制并减少死刑的现实立场，我们认为，香港澳门废除死刑以后的犯罪治理实践不仅能为主张在中国大陆废除死刑的论者提供实证的材料和依据，而且能够给大陆的犯罪治理以更多的借鉴和启发，而台湾地区渐进式废除死刑的目标的提出和近年的努力无疑也将是大陆死刑制度改革的最好参照。考虑中国死刑制度的变革，不能仅着眼于中国大陆。如果从大中国的视域来看，并非每个区域都笼罩在死刑阴影之下：香港没有了死刑;澳门不仅废除了死刑，而且废除了无期徒刑，台湾也在努力修改死刑立法并在司法上暂停适用死刑。如果从这些地区废除或者暂停死刑后的实际社会状况来看，曾经认为如果废除死刑会使社会变得一团糟的观念已被否定，认为死刑在中华文化根深蒂固因而难以废除的观点也要大打折扣。而谈论中国传统的死刑文化，也不要采用一刀切的方式，即只看到以大汉族为代表的法律传统，而忽视了中华民族的复杂性、多样性和广泛性。就汉人“杀人偿命”的传统而言，西南西北的很多少数民族如藏族就不认可，他们认可赔命价。为此，我国的宪法、民族区域自治法第5条以及刑法第90条均允许少数民族自治地方基于民族习惯而进行必要的法律变通，前提是要受国家的领导和监督并符合宪法和刑法的基本原则和精神，不能脱离国家整个法制的轨道。总而言之，在“一国两制三法系四法域”的语境下，中国已经是一个部分废止了死刑并正在努力全面限制死刑的国家。从两岸四地互动影响、多民族文化交融、国际国内交流促进的趋势看，尽管中国的死刑改革之路会困难重重，但我们坚信，中国废止死刑的前景是非常乐观的。注释:1参见赵秉志：毛泽东死刑思想研究，载法学家2001年第4期，第1521页。22005年3月14日在十届全国人大三次会议举行的记者招待会上，温家宝总理在回答德国记者关于死刑问题时表示：中国正着手进行司法制度的改革，包括将死刑的核准权收回到最高人民法院。出于我们的国情，我们不能够取消死刑，世界上一半以上的国家也还都有死刑制度。但是，我们将用制度来保证死刑判决的慎重和公正。http：/3中华人民共和国刑法第6条第1款规定：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。”4兹事体大，鉴于本文主题和篇幅难以容纳，容另文探讨。5参见谢启大：台湾地区的司法状况及法律改革，http：/6刘金林：海峡两岸死刑制度之比较研究，载法学评论1999年第6期。7参见新华网2008年3月28日。2007年6月26日，昆明市中级人民法院对钟万亿、钟溪洲、王俊鹏、刘文嵩等四名台湾籍犯罪嫌疑人在大陆非法走私、贩卖、运输毒品海洛因案作出一审判决。该案主犯钟万亿被判处死刑;钟溪洲被判处死刑，缓期两年执行;其余两名从犯被判处有期徒刑十五年。该案的成功侦破，是海峡两岸首次开展打击毒品走私犯罪实质性协作配合的成功范例。被告人钟万亿及其代理人认为，在本案中，适用法律问题是案件的关键所在。“在整个犯案过程中，毒品都是从泰国直接运送到台湾，根本就没有通过中国大陆的境内。”“案件中所指控的犯罪事实不在我国现行刑法的调整范围之内，因不同的区域有不同的法律体系。”钟万亿的代理人说，台湾是中国的一部分，但考虑到目前的现实，本案可以依照海峡两岸的一些成功经验来处理，比如将钟万亿遣返回去。另外，公诉机关没有证据证明钟万亿接触和控制过任何毒品，庭审中四名被告人一致翻供，也证明侦查机关证据不足;最后，作为此案的物证(毒品)，至今没有出现在法庭上，因此此案重要证据的形式和内容都不够充分。针对以上说法，公诉机关却提出了不同的意见。其认为，台湾是中国的一部分，本案在适用法律方面完全不必要再争执，至于一审判决的定罪量刑，公诉机关则认为法院认定事实清楚，证据确实充分，罪名认定及量刑准确适当。8假定某外国公民在中国大陆实施了依照大陆刑法可能被判处死刑的犯罪后逃匿到香港或澳门，而该外国恰与香港或澳门签订有引渡协议，香港或澳门的应对就具有了“涉外性”。9例如香港已经与澳大利亚、加拿大、印度、印度尼西亚、荷兰、新西兰、菲律宾、新加坡、英国和美国签订了引渡协议。根据这些协议的规定，在香港，如果根据请求方的法律，被引渡者的罪行可能会被判处死刑，除非引渡方向被请求方提供不适用死刑的足够保证，或者保证即使被判处死刑也不执行，否则被请求方将拒绝引渡。10例如对中国广州审判并枪决张子强一案，香港汪子严先生即认为，中港是用“一国两制”玩死“大富豪”，参见香港信报：1998年8月31日汪子严先生的同名文章。当然，对于此类做法的另一种解读是，为了维护香港澳门回归之初的社会稳定，防止其成为各类罪犯特别是内地犯罪分子的“避风港”，适当加强港澳与内地的司法合作，也是合乎情理的。11参见赵国强：关于内地与香港相互移交犯罪嫌疑人的几点思考，载单长宗等主编新刑法研究与适用，人民法院出版社2000年版，第811818页。12参见2008年6月3日中国新闻网。13参见卢建平：从政策上控制死刑，载人民检察2006年第17期。文章来源：中顾法律网 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