中国近代律师制度的初步建立

中国近代律师制度的初步建立 摘要中国的律师制度相对于其他国家的律师制度来说起步较晚，在清末民初才略见雏形。在这段时期中虽然制定了一系列的制度，但是实施率相对较低。这些制度对我国律师制度的建立基础产生了一定的影响。 关键词清末民初；律师制度；建立 中图分类号DF09文献标识码A 文章编号1007-4309(2010)08-0139-2.5 律师一职最早在中国古代是以讼师的形式出现。早在两千多年前的春秋时代，郑国的邓析就作竹刑，首倡“刑名之论”，操“两可之说”，开名辩一代风气，揭开名辩思潮的序幕，可以说，邓析是中国历史上的第一任律师。但是，以儒家思想作为基础的中国古代，重农抑商，重整体轻个人的价值取向，使得整体的法律氛围注重实体的正义而忽略程序的公正，“厌讼”、“息讼”现象普遍，讼师的地位与作用也因此受到忽视。但是随着明朝时期资本主义的萌芽，清末时期国门被迫打开，当时的社会经济体制发生了很大的变化。1840年鸦片战争之后，外国资本大量融入，中国实现了从农业经济向商品经济转型。随着西方先进经济、政治、法律思想的引入，清朝末期的改革已经难以避免，在这种被迫的国际交往中，中国封闭的法律文化状态被逐渐打破，司法独立以及与之相随的律师制度被带到了中国。 一、清末时期的律师制度建立的尝试 鸦片战争失败后，中国签订了一系列不平等条约，对于中国法制影响最大的当属领事裁判权。凡是享有领事裁判权的外国人在中国不受中国法律的制约，而受其本国法律的制裁”。因此，伴随着外国法律的引入，外国的律师开始正式进入中国，而且经济形态的变化也使得国人的权利意识开始觉醒，逐渐开始接受有律师帮助诉讼的方式，洋律师也开始帮中国人打官司。 由于清末时期传统的法律制度不适合当时的社会环境、预备立宪的时间已定、西方国家“以华治华”的策略，其中最主要的是西方列强提出要以清政府改革其法律制度专制落后的内容为条件，答应放弃领事裁判衫严，这一系列原因促使清末修律的进行。1902年修律活动开始进行，沈家本、伍廷芳被任命为修律大臣。两人深受现代法律制度的影响，提出了全新的法律制度，同时律师的作用也引起了他们的关注。伍廷芳早年曾在英国留学，攻读伦敦大学法律专业，后又考取了英国律师，成为第一个获得外国律师资格的中国人。1906年，伍廷芳、沈家本在进呈诉讼法拟请先行试办折中，提出了陪审制度和律师制度“俱我法所未备，尤为挽回法权最重之端”，乃“我国亟应取法者”。其拟订的大清刑事民事诉讼法草案，参考了西方和日本的审判体系，设置了律师制度。大清刑事民事诉讼法草案是中国历史上第一个规定了律师制度的法律文件，其中对律师的资格、申请手续、宣誓手续、原、被告律师的责任都作了规定。根据这些规定成为律师必须经过以下程序：首先应在法律学堂参加考试，取得律师的文凭；然后持文凭到省高等公堂检验；最后由与之相识的两位殷实之人担保该律师品行端正，方可登堂辩护。律师辩护前还应宣誓：“一、不在公堂作伪或许他人作伪：二、不故意唆讼或助人诬控；三、不因私怨倾他人；四、尽分内之责，代受托人辩护，然仍恪守法律。”对于不能公正办案、语言行为不端的律师，审判官有权禁止其出任代理或辩护，并可按其情节移请惩戒处分直至刑事处罚，甚至永远黜革其律师资格。但是，这部法案最后还是受到了礼教派代表人物张之洞的严厉抨击，认为中国短时间内培养不出像西方那样的律师。他把律师与中国传统的讼师混为一谈，使得这部法案最终搁浅。1909年清政府颁布试行各级审判厅试办章程，1910年颁行法院编制法，1911年修订法律馆又重新编成了刑事诉讼法草案、民事诉讼法草案，都对律师制度作了更为详尽的规定。虽然这些法律多数因为清政府的灭亡而付之一炬，但是却为之后民国临时政府时期的律师制度的制定奠定了意识基础，也成为了中国律师制度初步建立的标志。 二、南京临时政府时期律师制度建立的改进 1911年辛亥革命推翻清朝政权，但是政权的改变并不意味着中国法律变革的终止，一定意义上反而加快了中国律师制度的进程。1912年1月1曰，先生在南京就任临时大总统，中华民国临时政府宣布成立。南京临时政府任命伍廷芳为司法总长。伍廷芳以对前山阳县令姚荣泽案的审理向、陈其美(时任沪军都督)致电文，强调：“法庭之上，断案之权在陪审员；依据法律为适法之裁判，在裁判官；盘诘驳难之权，在律师。”对此，临时大总统也认为，“所陈姚荣泽案审讯方式积善，即照来电办理可也。” 1912年4月1日临时政府公报登载内务部警务司长孙润宇建议施行律师制度呈孙大总统文。该呈文从各个方面阐述了建立律师制度的重要意义。其在呈文中指出：“司法独立为法治国分权精神所系，而尤不可无律师以辅助之。”首先他列举了清朝旧制存在的以下三种现象：(1)司法、行政掌于一人，诉讼成败往往视诉讼者之人隋势力以为差，(2)清朝恶习，官吏听诉，惯性专制手段，枉尺直寻，惟意所欲。近虽另设官厅，而以司法人才之缺乏，类多以旧官吏考充。此等官吏，不过粗习法政，而旧时积习，渐染已深，时有渎职之行，授人以口实者。以一浊而累众清，此恶之由于不肖法官者一也。(3)从前受诉，胥归州县，并蓄兼收，无所区划。自法院设立以来，厅分审检，案别民刑，其间复多阶级权限之殊。诉讼人不察，动以管区违却下东西奔走，几于欲诉无门，此恶感之出于不暗法律之徒者一也，综此三者，致生诉讼上无穷之障碍，欲去障碍，是非设置律师制度不可。其次，列举外国的经验，指出泰西各邦，皆有律师之规定，再次，谈到辛亥革命后的实际需要，指出自光复以后，苏沪各处，渐有律师公会之组织，于都督府领凭注册，出庭辩护，人民称便，足为民国司法界放一线之光明，孙润宇还编成律师法草案若干条，一同呈上，在大总统令法制局审核呈复律师法草案文批示曰：“律师制度与司法独立相辅为用，夙为文明各国所通行”，主张尽快审议律师法，以确立律师制度。但是随着临时政府短暂的三个月的命运的结束，此草案也未颁行。 1912年1月，在沪留曰法科毕业生提出成立上海律师公会的要求，此要求经过上海都督批准，司法部备案后正式成立。上海律师公会是中国历史上第一个律师行业组织。1912年1月11日，当时律师管理制度的重要历史文献中华民国律师总工会章程开始在上海民立报上连载，该文献规定了律师资格和律师职责以及律师管理制度等基本原则，该组织之主旨是：巩固法律，尊重人权。而资格的取得范围变得宽泛，分甲乙两项。甲项资格是：“(1)曾任各级审判厅推事、检察厅检察官、或取得推事检察官之职位。但曾因挂误落职，而实为公论所不容者不在此列，(2)留学各国法律专科毕业者。(3)法科毕业曾充任法政学堂教习在三年以上者。取得以 上三项资格之一者，均得入会充当律师。”乙项资格是：“(1)本国法律学堂或法政学堂三年毕业者。(2)曾受司法人员名位，视等推事检察官者。取得以上两项资格之一者，均得入会为试用律师。试用期间为一年，十起以上(案件)无谬误失职者，由本会备文咨明各省高等检察厅准其销去试用字样。” 三、北洋政府时期律师制度建立的完善 1912年9月，北洋政府正式公布实施律师暂行章程，其中分为律师资格、律师证书、律师名簿、律师职务、律师义务、律师公会、惩戒等七章以及附则，共三十八条。其中的内容对中国律师制度的确立提供了有力的条件。首先，确定律师作为自由职业者。章程第十四条规定：“律师受当事人之委托或审判衙门之命令，在审判衙门执行法定职务，并得依特别法之规定，在特别审判衙门行其职务。”律师在审判过程中既不是为审判衙门服务，也不是作为政府代表的政府成员，而是具有其独立性的。他们受当事人的委托，为维护当事人的利益而展开职业活动。其次，规定律师执业的基本条件就是要通过律师资格考试。除此之外，第二条第一-款规定：“充任律师者，必须是中华民国人民，满20岁以上之男子。”律师资格的获取也变得越来越严格，但律师暂行章程同时规定，在外国大学或专门学校以及在国内国立、公立大学或专门学校学习法律三年以上，获得毕业文凭者；在外国大学或专门学校学习法政学三年以上，获得毕业文凭者；在国立、公立、私立大学或专门学校讲授律师考试章程内主要科目之了满三年者；在外国专门学校学习速成法政一年半以上、得有毕业文凭，并曾经提任推事、检察官、巡警官，或曾在国立、公立、私立大学或专门学校讲授律师考试章程内主要科目之千满一年者，均可不经考试，径自获取律师资格。最后，确定了以司法监管为主，行业管理为辅的监管机制。司法机关对律师主要在登录、惩戒两个方面进行管理。登录程序第一步是获得律师资格者，由司法总长颁发律师证书；第二步是领取资格证书之律师，在准备执业区域内之高等审判厅登录于执业律师名簿。”律师的登录是对律师资格验证以及复审的重要程序。由于规定律师是自由职业者，没有直接的上级机关对其进行管理，所以只有通过登录程序审查、复审才能进行有效的监管。在惩戒方面规定，必须依法提起诉讼，由司法机关按照法定程序决定。律师公会对律师的平时活动进行监督。加入公会是强制性的，律师在取得资格后只有加入工会才能执业。律师公会在维持律师道德、制定收费标准、申请惩戒、与司法部门沟通等方面起主要作用，律师暂行章程第W条规定，律师公会应制定会则，以维护律师德义。律师暂行章程规定，律师公会应以制订会则的方式，确定“公费”和“谢金”的最高限额。律师暂行章程第三十三条规定：“律师有违犯本法及律师公会会则之行为者，律师公会会长应依常任评议员会或总会之决议，申请惩戒于该地地方检察长。”律师暂行章程第三十条规定：“律师公会可就司法事务与律师公共利害相关的问题，向司法总长或审判衙门提出建议。然而，在这双重监督的制度T真司法机关的权力是大于律师公会的，并且司法机关还有监督和管理律师公会的权力，如律师暂行章程规定：“地方检察长得随时出席于律师公会总会及常任评议员会，并得命其报告会议隋形”等。由此可见政府在将律师定义为自由职业的同时还在制度上加强了对这一行业的控制。律师暂行章程还是有其特定的律师局限性的，如规定：“凡未设立审判厅地方诉讼事件，概暂不用律师制度。俟各处设有完全司法机关，再照现章办理。除令行高等审判、检察厅司法筹备处长外，仰该处长转饬暂时行使司法权之各县两长，转饬各该省律师公会，一体遵照此钒” 四、清末民初律师制度建立的总结 律师制度是西方法律制度的产物，清末民初的一系列律师制度的建立多数是以日本、德国等大陆法系国家的律师制度为蓝本的，但是法律这一上层建筑，与一个国家的文化、历史背景、经济状况、社会制度，都有密切的关系。那时的中匡在接触与接受西方各种先进制度的同时还没有完全摆脱旧有的思想。中国几千年来的“厌讼”思想以及官本位思想，都对律师制度的建立有着一定的影响。清末的大清刑事民事诉讼法案在受到礼教派的反对之后而付之东流，与此同时，当时政府为了使外国放弃领事裁判权而制定的一系列法律这种在功利性极强的目的下制定的法律并不符合当时的国情。南京临时政府时期所颁行的有关律师制度的法令也因临时政府仅存在三个月而没有具体实施。律师暂行章程虽然实施了一段时间，但是从其中的内容可以看出，当时政府在学习西方先进法律制度和不想放弃传统的政府对法律的控制这两者之间徘徊。律师制度，是法律制度体系中环境要求比较高的制度，各部门实体法的制定、程序法的制定、相关人员如法官、检察官等对应制度与法规的建立都影响着律师制度的完善。而且当时的社会处于一种相对动乱的状态，无论在国家制度还是人民意识上都处于转型期，在向新的西方社会制度转型的同时还没有完全摆脱封建旧社会思想的残余，真正的法治意识并没有建立。这些社会基础与民众意识的脱节也给律师制度的建立以及实施造成了困难。还有一点，受当时的经济状况的影响，律师制度在全国各地的发展与推广并不平均，经济比较发达的地区，律师执业的开展比不发达地区更为容易。清末民初的律师制度的建立虽然有其思想制度先进的一面，也存在其不足与脱节的一面。其中有些情况是历史和当时社会的原因，是不可避免的，是社会转型与法制建设不得不面对的阵痛与尴尬。以史为鉴可以知兴替，通过对这一时期律师制度建立的了解，使人们对当代律师制度的建立也有所反思和警醒。第 9 页 共 9 页