解读阿列克西的宪法权利规范水平效力理论

解读阿列克西的宪法权利规范水平效力理论阿列克西的宪法权利理论是一种以宪法权利原则概念为基 础的，以对抗的原则定律、权衡定律和分量公式为结构的、公民 宪法权利之间的司法适用和权衡商谈理论。因此，该理论必然是一种有关宪法权利规范水平效力的理论。宪法权利规范的水平效 力是该理论的题中应有之意。因此，为使该理论能够成立，阿列 克西一定要对其宪法权利规范水平效力的途径、内容、程度与合理性等问题进行理论上的建构。 他的宪法权利规范水平效力建构 的“三层次”说，是在德国的司法实践和学界的“客观价值辐射 理论”和“三种模式”建构基础上所进行的整合与重构，具有很大的独特性、涵盖性与合理性。笔者试图在详细阅读阿列克西 宪 法权利理论一书英文版的基础上，根据阿列克西本人对该问题 的相关阐述，对该理论进行解读。该解读力求忠实原文，不敢任 意发挥，以免差之毫厘，谬以千里。但尽管如此，由于本人水平 有限，兼之阿氏理论本身的博大精深等原因，该解读仍难免有不当之处，甚或误读之处，诚盼学界同仁不吝赐教斧正，以免谬种 流传。一、从“客观价值”到“客观原则”： 对宪法权利规范水平 效力“客观价值辐射”理论前提的重构和具化 与德国既存的三种宪法对私法关系 的水平效力学说一样，阿列克西的宪法权利规范对私法关系的水平效力理论也是以德国联邦宪法法院在其判例法中所建构的“客观价值秩序”的概念为前提的。“联邦宪法法院试图通过求助于客观价值秩序的概念来压缩宪法权利规范对整个法律体系 的辐射效力。引用联邦宪法法院的话说就是：根据联邦宪法法院长期存在的判例法，宪法权利规范不只包含个人针对国家 的防御权，而且同时它们还包含一个客观的价值秩序，该价值秩序作为一个基本的宪法决定适用于所有的法律领域，并且为立法机关、行政机关和司法机关提供指导方针和推力。”与其他几种宪法对私法关系的水平效力学说不同的是，阿列克西首先将这种“客观价值秩序”说与其“原则理论”结合起 来，使这里作为一个指导方针的“价值”变成了他的原则理论中 的、作为宪法权利规范的一个重要且相对更加具体和有操作性的“原则”，从而使一个哲学概念变成了一个法律规范。他认为：“联邦宪法法院的价值理论可以被重构为一种原则理论，这里所引用的价值概念因此能够被原则概念所取代。”当然，这里阿列克西所使用的“原则” 一词与一般意义上的作为总的指导方针的原则的语义不同。 阿列克西的原则理论集中 体现在其宪法权利理论一书中。“该书的核心命题是，宪法 权利范畴中的核心权利是原则， 并且原则是必须基于比例分析进 行适用的最大化实现的要求。 该命题可以被分解为两个不同的主 张：第一，规则和原则之间的区分对于该宪法权利理论是核心； 第二，原则是在其适用中要求比例分析的最大化实现的要求。”既然阿列克西的原则是宪法权利规范， 而宪法权利规范又是个人的主观权利， 那么最大的问题就是原则如何体现其效力能够辐射法律体系整个领域的客观价值？正如阿列克西所说： “这种重构的核心概念是价值与客观的之概念。”他认为：之原则应当是客观的之含义问题是很难回答的。”但是对于作为宪法规范原则中的客观价值的具体所指， 阿列克西还是作出了明确的回答。 这种回答是通过对一个具体的宪法权利规范的成分进行三重抽象和剥离来完成的。 这种抽象和剥离可以通过一个具体的例子来说明。如果x 拥有针对国家s 要求 G的权利，那么，国家s负有针对x的有关G方面的义务。这样的宪法权利规范具有三个很明确的要素，即 s 、 x 和 G。 x 是权利主体，s是义务主体，而G则是权利内容。阿列克西主张，如果将s 、 x 以及G 中的具体特性(specific characteristics )从这样一个宪法权利规范中剥离出去的话， 则剩下来的成分就是本文语境下的“客观价值”， 用阿列克西的话说就是“最高抽象层次的原则”。更加具体地说， 首先， 从这样一个规范中剥离出其主观方面，即权利主体x,这将从原来的“国家s负有针对x的有关G方面的义务”这样一个关系性义务导致“国家 s负有有关G方面的义务”这样一个非关系性义务，即一个国家s 有关G 的纯粹义务。该义务的内容G 正是其所赖以产生的权利的内容。如果将“禁止干涉表达自由”植入 G的话，那么当主观方面，即权利主体x被剥离的话， 则我们得到的客观原则就具有“禁止干涉表达自由”这样初步的（ prima faciie ）国家义务的内容。该原则对于具有影响法律体系所有领域这样的效力来说还是太具体了。 它只能涵盖国家禁止干涉表达自由权利的领域。 因此， 要获取本文语境下的“客观价值”的具体含义，还需要两个进一步的剥离和抽象，即除了剥离权利主体之外， 还需要剥离权利客体和内容的具体特性（这里指“禁止国家干涉”）。“这种三重剥离将x 针对国家要求其不得干涉x 的表达自由的权利转变为一个纯粹的表达自由的利益（good） o人们猜测这样的三重剥离原则就是联邦宪法法院在提到应当辐射到所有法律领域中去的、基本的宪法决定、评价的指导规范、价值决定等等，或明白地说是基本法的主导理念这样的用语的含义所指。 不论如何， 这样的三重剥离原则是这方面话语中最讲得通的重构。 ”这种三重剥离原则就是阿列克西所谓的最高抽象层次的原则。二、 从三种模式到“三层次模式”： 对原有宪法权利规范水平效力建构的整合与重构 根据上文所示，“客观价值”是宪法权利规范影响私法关系的依据， “客观原则”则是应当作用于私法关系的宪法权利规范， 而操作性的问题则是宪法权利规范如何和在何种程度上影响私法关系的问题。 阿列克西认为： “宪法权利规范影响公民之间的关系， 并且在此含义上具有第三人或水平效力的观念， 今天已经在所有方面被接受了。 争议在于这种影响的方式和程度。 宪法权利规范如何影响公民之间关系的问题 是一个建构问题。 影响的程度问题是一个实质问题， 当然也是一个冲突问题。 建构问题和冲突问题二者都是国家公民和公民公民之间关系的一个根本性区别的结果。国家公民关系是一种宪法权利享有者和非享有者之间的关系。相反，公民之间的关系是宪法权利享有者之间的关系。”对于这个操作性的问题，阿列克西建构了一种“三层次模式”， 并且该模式是在对德国既存的三种宪法权利规范水平效力学说的分析和继承的基础上整合与重构的。德国既存的三种宪法权利规范水平效力学说分别为间接效力说、 直接效力说和由针对国家的权利作为中介的效力说。 间接效力说的倡导者是Du rig和德国联邦宪法法院。该学说主张：宪法权利作为“价值决定”、 “客观规范”、 “宪法权利价值”或换句话说作为本文意义上的“客观原则”影响对私法权利的解释。这种影响应当首先实现私法一般条款( general clauses )的具体化，但是在对每一个私法规范进行解释时也可以超越此界限被适用，并且在具体案件中能够被扩展到用来证明超越法律的字面含义的裁决的正当性。 虽然存在着宪法权利的影响， 私法规范仍然是私法规范， 并且由此所确定的权利和义务仍然是私法权利和义务。 就法官的地位而言， 辐射效力确定了法官在司法解释时必须考虑宪法权利对私法的影响的义务。 直接水平效力说的主要倡导者是Nipperdey 和德国联邦劳动法院第一庭。该学说主张： 宪法客观原则不仅通过影响对私法规范的解释来影响公民之间的关系，而且个人的主观私权利直接从宪法客观原则中“流”出。 Nipperdey 认为：宪法权利的法律效力不如说是一种直接的规范效力，它可以修正既存的私法规范或创制新的规范，而不论其涉及的是强制法还是处分法、 一般条款还是具体规范， 不论是禁止、命令、主观权利、保护性法律还是证立性推理。在这个含义上， 宪法权利应当具有绝对效力。 由针对国家的权利作为中介的水平效力说的极端倡导者是Schwabe该学说主张：宪法权利规范对公民之间关系的效力是国家受作为主观公权利的宪法权利约束的结果。Schwabe认为：国家是一个其他公民通过私法对宪法权利利益潜在侵犯的参与者， 因为是国家使私法制度得以存在并实施的。 国家必须接受侵犯是国家的责任的后果， 即使这些侵犯是由私人行为者做出的。阿列克西认为上述三种学说或建构的区别明显是程度上的区别。 “间接水平效力是指向法官的， 由针对国家的权利作为中介的水平效力既指向立法机关又指向司法机关， 直接水平效力也主要适用于司法机关。 ”然而， 从建构自己的水平效力学说的角度出发，阿列克西主要关注的是这三种学说实质上的相同点：第一， 从与司法审判相关联的角度看， 这三种学说或建构都是结果中立的， 即在一个学说背景下能够达到的每一个结果， 在另一个学说背景下也能够达到。 这里唯一相关的是在所有情况下相同第二， 这三种学说都不是仅通过更换义务 主体使作为针对国家的权利的宪法权利转换为公民之间的关系 的。第三，这三种学说都允许人们考虑公民之间关系的双方都是 宪法权利受益人的事实。每一方都允许一定程度上的宪法权利影 响。第四，在所有的这三种学说中，对于公民之间关系的双方而 言，宪法权利对于公民之间关系的影响程度最终都是一个利益权 衡问题。第五，这三种学说中的权衡程序最终都能导致相对一般 性的规则，根据这些规则，某些宪法权利在某些私法领域中能够 完全地或实质上被推翻。基于如上认识，阿列克西并没有将这三种学说完全对立起 来，从而像一般论者那样采取激进的观点，对其中一个或完全否 定或全盘接受，相反，他认为这三种学说都有合理因素，并且各 自又都是不完善的，因此若获得完善的建构模式必须将三种学说 中合理的因素联合起来予以重构。“有关水平效力的争论至今都以好像三种建构中的一个必须是对的这样的面貌进行的。这一假设是错误的。应当坚持三种建构中的每一个都正确地彰显了水平 效力案件复杂法律关系的一些典型方面，只有当这些被确定的方面被认为是一个完善的答案时，结论才是不充分的。一个完善的， 并且在此含义上，充分的答案只能由一个包含所有这些方面的模 式来提供。”这个模式就是阿列克西的三层次模式。阿列克西水平效力模式的三个层次分别为国家义务层次、针对国家的权利层次和私人之间的法律关系层次。在这三个层次之间不存在程度关系，而是存在一种互相蕴涵关系。国家义务层次基本等同于上述的间接水平效力学说。 阿列克西认为： 间接水平效力理论被根植于国家义务层次。 宪法权利规范是所有法律领域的客观原则 （一种客观价值秩序） 的事实意味着国家在私法领域的立法和审判中都必须考虑它们。 在私法审判中，这一观念在Lu th判决中被明确地表达出来：“作为一个宪法要求， 法官必须认真考虑被他所适用的实体私法条款是否以这里所描绘的方式被宪法权利所影响； 如果是， 则他必须考虑在解释和适用这些条款时产生于这种方式的私法的修正。”根据中国大陆学者的习惯性思维， 第一个层次国家义务层次和第二个层次针对国家的权利层次应该是同一事物的两个不同方面， 不应该分列为两个层次。 因为我们习惯于接受权利和义务是一个互相对应的关系性范畴的观念， 即“没有无权利的义务， 也没有无义务的权利”。 有一个义务就必然有一个与之相对应的权利，反之亦然。“权利本位是一个关系性概念。首先， 它体现了权利义务的相关性。 权利的主导地位和作用存在于权利和义务的关系之中，离开义务，权利就成为一个绝对的、单纯的异己，也就不发生、不存在权利的本位问题。其次，它表明权利和义务概念是互为参照系的， 只有以义务作为权利的参照，才能把握义务的内容和界限。同理，也只有以权利作为义务的参照， 才能把握义务的内容和界限。 ”但德国的法理学中却有客观法规定与主观权利的区分。 据此， 宪法中的一个国家义务 也可能是一个纯粹的客观法规定， 不一定有公民的主观权利与之 相对应。 “一个规范什么时候赋予主观权利的问题首先从程序方面看具有重大的实践意义。例如，根据行政法院规则第 42节第 2 项和第 113 节第 1 项，控诉人能够主张（和证实）对其主观权利的一个违反是一个控诉能够被接受 （和成功） 的一个条件。这里要提出的唯一一个要点是一个规范是否授予一个主观权利的问题是一个规范性问题。 该问题产生于一个规范原文对其没有明确规定的时候，例如，下面的情况就是这样：一个规范N 要求国家做出行为 ，但并不清楚地规定x是否拥有针对国家要求这种行为的权利。 如果认为 x 有这种权利的话， 就需要作出进一步的推定。 这些推定可能在于一个对规范的有目的的解释， 就如在联邦行政法院保护性规范理论中所体现的那样。 但这使我们进入一个领域， 在该领域中我们不再从被事先权威性地决定了的依据中推导出结果， 而必须进行独立的价值判断。 超越成文依据的规范性命题必须被进行正当性证明。”由此，阿列克西认为，法官在解释和适用私法规范时具有考虑宪法价值秩序的义务之事实并不意味着当他违反该义务的时候就一定违反了主观权利形式的宪法权利。 但是从德国联邦宪法法院判例法的角度， 他又肯定了二者之间的这种必然联系： “但是如果联邦宪法法院有关宪法权利和宪法权利规范对私法的影响的判例法若要保持前后一致性的话，则必须存在着这样一种联系。就联邦宪法法院而言，这一联系看来是没有问题的。” 针对国家的权利层次 部分地来自Schwabe的由针对国家的权利作为中介的水平效力 说。 阿列克西认为： “一个权利只能被那些该权利拥有者所针对的人所违反。 如果民事法院能够通过其判决内容违反公民的宪法权利， 那么该被违反的权利必须是公民针对司法机关的权利， 也 即针对国家的权利。 人们可能认为这些权利只不过是针对国家的防御权，也即消极地位权利。这是 Schwabe 的观点，它提出了一个重要的论点，但其弱点使其不能作为一个一般性答案来被使用。”阿列克西认为，Lu th案件的判决显示了防御权建构是一个 有价值的观点。1950年，汉堡州新闻局主管Erich L u th针对曾指导过反犹太影片犹太人苏斯的纳粹导演Veit Harlan 新近所导演的一部全新影片发起一场联合抵制。该片的发行商针对Lu th提起了一个民事诉讼。民事法院援引德国民法典中最 著名的“一般性条款”之一的第 826条，认为Luth的行为有违 公序良俗并故意干涉权利人的交易，因而颁布了一个禁止Lu th再发起联合抵制的命令。在民事法院系统上诉失败之后，Luth向联邦宪法法院提起了宪法诉讼， 声称民事法院违反了他宪法上 的自由表达权。德国联邦宪法法院在其被认为有关宪法权利的“最重要”的判决中发现针对Lu th的禁令违反了他的宪法上的自由表达权。 尤其是， 大法官们发现宪法权利对私法案件具有非常重大的“影响”， 并且在宪法法院对于这类案件所要求的权衡程序中，Luth的自由表达权在分量上胜出了该电影发行商的利 益。“这显示像Lu th案这样的案件可以借助防御权建构来予以理解。但这并不意味着该建构没有缺点”。阿列克西认为： 一个完整宪法权利是一束具有多种内容和结构的地位。这样具体的总体地位应当与抽象的总体地位相区别。一个抽象的总体地位的范例是Georg Jellinek 的法律地位理论。Jellinek 确定了四种地位：被动地位( the passive status )、消极地位( the negative status )、积极地位( the positivestatus )和主动地位(the active status) 或主动公民地位(status of active citizenship) 。一个地位是某种个人和国家之间的关系。 由于是限制个人的关系， 它被看作是一个事务的状态，而不是一个权利。根据Jellinek 的解释，这里提到的消极地位是指： “国家的成员获得一个他在其中是主人的地位， 一个免于在其中统治的权利被拒绝的国家的干预自由的空间。 它是私人的自由空间、消极地位，在其中，纯粹的私人目的被私人的自由行为所满足。”所以，消极地位是一个私人的自由空间。但是对于 Jellinek 来说， 自由的私人空间是“就与国家相关联而言，私人的法律上的不相干行为”的类。 而这里提到的积极地位则是消极地位的对应物。 每当国家“承认私人为了其自身的目的使用国家权力和制度的能力时， 也即授予私人积极的要求权利的时候”，该个人就被置于这样一种地位。当 Jellinek 说国家通过( 1)“授予他对它的行为的要求的权利”并(2)“为实现这个权利创造有效的法律手段”来授予个人“公民地位”时， 这个地 位的含义就清楚了。参见前引,pp.163 172.阿列克西认为防御权建构有两个弱点。 第一个弱点是只考虑了法院代表国家通 过命令和禁止来侵犯公民宪法权利的一面， 而没有考虑到法院通过对另一方受益人的允许而侵犯一方宪法权利拥有者利益的一面。 “该建构的第一个弱点是它只适用于我们处理命令和禁止时的情况， 但却不适用于一个宪法权利拥有者对抗针对另一方受益人的明示的或暗示的允许的情况。”阿列克西用Blinkf uer判决来揭示这一弱点。该案件的具体案情是： Springer 出版社督促报纸和杂志零售商们对Blinkf u er杂志进行联合抵制，并在其号召中加入了该号召如果不被遵守将受到商业制裁的威胁。 德国联邦民事法院拒绝了Blinkf u er杂志出版人对损害赔偿的请求。回应针对该判决提起的宪法诉讼， 德国联邦宪法法院撤销了联邦民事法院的判决，理由是根据德国基本法第 5 条第一款，该判决违反了 Blinkf u er杂志出版人的宪法权利。德国基本法第5 条第一款的具体规定为：“人人有以语言、文字及图画自由表示及传布其意见之权利， 并有自一般公开之来源接受知识而不受阻碍之权利。 出版自由及广播与电影之报导自由应保障之。 检查制度不得设置。 ”联邦民事法院对损害赔偿请求的拒绝意味着它认为该联合抵制在法律上是被允许的。上述Schwabe的防御权的建构并不意味着， 因为国家允许该联合抵制并且没有对其施加任何制裁，从而作为对出版自由的干涉而对该联合抵制的号召负责。 阿列克西认为， 联邦民事法院干涉出版自由的宪法权利之处并不在于它拒绝了该起诉，而在于它拒绝给予 Blinkf u er杂志出版人免受其他人私法诉讼之害的任何国家保护。 联邦宪法法院有效确定的、对来自于德国基本法第 5 条第一款的宪法权利的违反因此不可能是对一个消极地位权利( a negative statusright )的违反。它是一个对应当受到免于其他私人干涉的保护的、针对国家的一个积极地位权利 (a positive status right)的违反。这就清楚地表明Schwabe的防御权建构对于完全掌握以国家为中介的宪法对私法的影响是不充分的。 防御建构必须被一个以对某种利益的绝对权利为基础的( an entitlement-based )或保护性的权利建构所扩展。防御权建构的第一个弱点即使以上述方式进行扩展予以补足，按照阿列克西的意见，仍然保留着另一个弱点，即只是防御和保护建构的联合并不产生一个统一的建构。 因此， 阿列克西主张可以通过采用一个公民针对民事法院的要求其对支持他们所主张的立场的宪法原则给予充分的考虑的公民权利来创造这样一个建构。 如果这个权利被违反， 则相关的宪法原则所归属的宪法权利也同样被违反。这一建构明确地与审判相关联。阿列克西宪法权利规范水平效力建构的第三个层次是对私人之间法律关系的宪法影响， 即直接水平效力层次。 该层次的依据是一种宪法推理。 他主张： 宪法权利规范直接水平效力的可能性在于存在着以宪法推理为基础的公民之间关系中的某些权利和无权利( rights and no-rights )、自由和无自由( liberties and no-liberties ) 、 能力和无能力 ( powers and disabilities而没有这些宪法推理， 上述关系就不存在。 如果用这种方法来界定直接水平效力的概念， 那么间接水平效力理论和以国家为中介的水平效力理论都产生直接水平效力。 阿列克西再一次使用Blinkf u er判决来说明这一主张。在处理该案时，德国联邦宪法法院是从确定隐含在宪法权利目录中的客观价值秩序影响民法典第823 条第一款目的上什么是违法的问题开始的。 这与间接水平效力理论相吻合。联邦民事法院的结论是由 Springer 出版社号召的联合抵制不违法。这意味着Blinkf u er杂志出版人无权要求Springer出版社抑制发布联合抵制的号召。这一Blinkf u er杂志出版人的无权利等同于对Springer 出版社实施该联合抵制的一个允许。 而根据联邦宪法法院的意见， 宪法原则要求的正好是相反的结果。这意味着，根据宪法原则，Blinkf u er杂志出版人针对Springer 出版社有要求其抑制号召这个联合抵制的权利。 该权利等同于该出版社对其他出版人负有抑制作出联合抵制的号召的义务。 阿列克西的结论是：上述推理显示，是宪法原则必然导致私人之间的权利和义务， 如无这些宪法原则， 则不必然有这些权利和义务。 这是宪法的直接水平效力， 这意味着“间接水平效力的理论必然导致直接水平效力”。 “以国家为中介的水平效力也是这个意义上的直接水平效力。正如上文所述，联邦民事法院违反了Blinkf ter杂志出版人在私人关系中受保护的权利。 之所以违反该权利， 是因为联邦民事法院没有对支持该杂志出版人立场的宪法原则给予充分的考虑。 而这以由宪法原则所要求的、 该杂志出版人针对该出版社的、 要求其抑制该抵 制行为的、一个明确的权利的存在为前提。”总之， 根据阿列克西的观点， 法院不论以什么理由考虑宪法权利原则对私法关系的影响，实际上都是在适用宪法权利原则，而最终直接适用的还是根据宪法推理从宪法原则中所产生的公民之间具体的权利和义务规范。 因此， 阿列克西赞同 Leisner 的格言： “水平效力在最终的分析中总是直接的。”但阿列克西还强调： “该格言不应该被用来指只存在一个上述意义上的直接水平效力。三个层次都存在。每一个都表达了该问题的一个方面。至于在法律证立过程中选择哪一个层次是一个效用的问题。 哪一个都不比其他的优先。”三、宪法权利规范水平效力建构必须面对和克服的问题如上文所述， 阿列克西通过三层次模式将德国既存的三种宪法权利规范的水平效力模式最终都归结为直接水平效力。 这样归结的问题是， 必须要面对和克服人们对直接水平效力理论所提出的反对意见和难题。 笔者试图解答如下三个最基本的反对意见和难题： 其一是宪法规范的直接水平效力是否侵害传统的私法自治的问题； 其二是宪法规范的直接水平效力是否使私法规范成为多余的问题； 其三是宪法规范的直接水平效力是否具有必要性的问题。（一）是否侵害私法自治原则的问题要弄清阿列克西宪法权利的直接水平效力理论是否侵害传统的私法自治的问题，首先要弄清私法和公法所调整的领域的不同和私法自治的含义。笔者下面拟列举西方学者对该问题的典型陈述来分析这个问题。德国学者迪特尔 ?梅迪库斯主张：私法与公法之间存在着实体上的差异：在私法中，占据主导地位的通常是那些自由的、不需要说明理由的决定； 而在公法中， 占据主导地位的则是那些受约束的决定。 私法上的决策自由以私法自治和所有权人自由为两大支柱。 私法自治在其合法的范围内保障个人具有根据自己的意志， 通过法律行为构筑其法律关系的可能性。 所有权人自由， 则是指所有权人有权在法律和第三人权利的框架内， 任意处分其物，并排除第三人对物的干预。在通常情况下，行为人无须对任何人说明作出此种决定的原因。 这也就是说， 在通常情形，法律不可能对这些决策是否具有合理的动机进行监控。 只有在滥用权利之例外情形， 才适用不同的原则。 如果要求对私法上的行为强制说明理由， 那么家庭主妇就必须说明， 她为什么在某个特定的面包师那里购买面包， 而不在另一个面包师那里购买； 摩托车的所有人必须说明， 他为什么非要驾驶摩托车出行不可， 而为什么不步行， 为什么不搭乘公共交通车辆， 或者为什么他非要出行不可；在订立婚约、结婚，或者在非婚姻生活共同体之情形，有关主体必须说明其为何选择了某个特定的伙伴， 而可能因此得罪了另一个有兴趣者。 为了使提出的理由具有意义， 我们还必须给予法院审查这些理由是否正确的可能性。 这样受到冷遇的竞争对手就有权主张，对方对自己的置若罔闻是出于不公正的理由。我们只需要设想以下这种无时不在的监视， 眼前就会出现一幅可怕的画面。与此相反，公法的情形就不同了。在公法中，法律对大部分有待作出的决定都已经作了非常详细的规定。 此外， 对权利的行使必须陈述理由， 而且法院可以对是否遵守法律规定进行审查。在公法中，对决策自由进行限制，主要具有以下两方面互为补充的理由：第一，国家因拥有权力工具，因此其实力远在单个人之上。 如果法律制度不对国家的这种超强实力进行限制， 那么这种权力就会变得无法忍受（“极权国家”）。第二，公法不同于私法，公法中一般不存在将法律后果归属于决策者的现象。如果私法上的所有人进行特别奢侈的房屋建筑， 就必须自己承担费用； 而如果建筑行政机关的公务员对他人计划中的建筑项目提出严格的要求， 则是在给他人的钱包增加负担 （先是增加业主的费用，然后还可能增加未来的房屋承租人的费用）。澳大利亚学者Greg Taylor 主张：国家是更有力量（并因此更有威胁性） 的、 并且被要求在其与私人之间的关系中比在私人与私人之间的关系中具有更多中立、更少任性和更大公正的机关。举一个明显的例子：根据其宪法第 116 条，澳大利亚联邦不许以定为国教的方式来选择一个其特别青睐的宗教， 而对私人而言， 当然不被宪法要求在诸多宗教中保持中立。 这是一个有关如 下原则的例子， 该原则即： 私人关系绝对不能以与国家和其公民的关系同样的方式被规制，因为，在国家不存在的场合，我们关于中立性和公正性的期待状态也不存在。 这一点与国家是由宪法创造的而私人却不是这一事实一道成为宪法保障为什么一般地只针对起草者头脑中的、 而事实上被反映在宪法原文中的国家公民关系被起草出来的原因。荷兰学者 Hans Nieuwenhuis 主张：国家干涉其公民私生活的方式与所允许的私人干涉私生活的方式具有重大不同。 即使我有理由怀疑我的邻居在其房屋的地下室里种植了几百株大麻， 我也不被允许闯入他的房屋去搜查，但是公共机构当然可以这样做。 国家对于其侵害隐私权指控的辩护可以是： “该干预在一个民主国家为了国家安全、 公共安全或者国家的经济福利的利益是必要的。 ”但这并不是检验公民之间关系的适当标准。 一个已经离婚的丈夫为了免除支付扶养费的义务而试图收集他前妻正与一个新的伙伴同居的证据， 并不要求他必须展示他对她的暗中监视为了国家的经济福利的利益是必要的。 人们必须看到， 当在私法争议中借用基本权利功能的适当分量时， 简单地将适用于垂直关系（公共机构公民）的推理方法移入有关水平关系（公民公民）的争议中去并不是非常有益的。上述三个有关私法自治与私法和公法调整领域及程度不同的陈述的共同点是： 私法调整公民与公民之间的水平关系， 公法调整国家与公民之间的垂直关系。 而国家与公民相比， 具有非同一般的强势。因此，公法在调整公民与国家的关系时，国家必须受到非同一般的约束和限制。 私法关系中公民的决定是“自由”的，而公法关系中国家的决定是“受约束的”，前者是指私法关系中公民行使私法上的权利行为， 而后者则是指公法关系中国家 行使公法上权力的行为。 在公民与国家的宪法关系中， 公民是权 利主体，国家是义务主体。国家行使权力行为的“受约束”，正 是公民实现行使权利行为“自由”的保障。如此，则将作为公法的宪法中的权利规范直接适用于私人关系如何能够侵害私法自 治呢？ 按照逻辑推理的结果，大概有两种可能性。第一种 是将宪法中的公民一国家关系中的国家直接更换为公民，并且公民原封不动地承接国家的权力和“受约束”的义务，这种可能性与美国的基于“国家行为”所产生的宪法权利规范的水平效力 理论相吻合，但却不能被认为是侵害了私法自治，因为如果公民行使了国家公权力的话，则其受到限制是应当的， 也就不再应该 享有什么“私法自治” 了。 第二种是公民不拥有国家的权力， 但 却要在公民一公民的私法关系中承担公民一国家关系中的原来 由国家承担的“受约束”的义务。 持宪法权利规范直接水平效力 侵害私法自治说的学者大多是从这个意义上展开攻击的。但幸运的是阿列克西的宪法权利规范的直接水平效力并非上述两种意 义上的直接水平效力。首先，阿列克西宪法权利规范的直接水平效力并不只是通过是公民一国家之间的关系中的国家更换成公民来实现的。“第一个问题是直接水平效力指什么。 第一，直接水平效力不能够指公 民针对国家的权利是公民针对其他公民的权利。这依概念背景而被排除并且不为任何直接水平效力理论的倡导者所支持。正如上文所述，一个公民针对国家的权利，从定义的角度看，并不是一 个公民针对其他公民的权利。 第二，直接水平效力不能只通过更 换公民针对国家的权利的相对人来实现。这一点不可能是部分地出于概念的原因，例如，一个公民不能拥有一个要求其他公民制 定或不制定某些法律的权利；部分地，正如被所有的直接效力理 论的倡导者所指出的那样， 被如下事实所排除：由于受益人的相 互性，宪法权利规范在公民之间关系中具有不同于在公民一国家 关系中的效力强度。”其次，阿列克西的宪法权利规范的直接水平效力在公民之间 关系中并不体现为权利人和相对的义务人之间的关系，而是体现为权利拥有者之间的关系。“建构的问题和冲突的问题都是国家 一公民关系和公民一公民关系之间一个基本区别的结果。国家一公民关系是一种宪法权利拥有者和非拥有者之间的关系。相反， 公民之间的关系是一种权利拥有者之间的关系。”再次，阿列克西宪法权利规范的直接水平效力在公民之间的 关系中体现为一种公民之间的宪法权利和利益的冲突和权衡关 系。”三种既存的宪法权利规范水平效力理论都不是通过仅仅在 公民之间的关系中更换权利相对人来改变作为国家指向的宪法 权利的。所有三种理论都允许人们考虑如下事实：公民关系中的双方都是宪法权利的受益人。 每一方都允许一定程度的影响。 对 于所有三种理论来说，宪法权利对公民之间关系的影响程度最终 都是一个权衡利益的问题。”最后，阿列克西宪法权利规范的直接水平效力并不侵害私法 自治，恰恰相反，私法自治是其水平效力的目的。“每一种形式 的直接水平效力都导致一个不被允许的对私法自治的消灭或限 制的反对意见是很容易被解除的。 私法自治本身而非其限制是宪 法保障并因此是水平效力的目的。在很大程度上，私法自治的限制问题抢了风头，而对其保护的问题却没有给予同等的对待，是关于水平效力讨论的一个弱点。 私法力量的界限如何划分是一个 实质问题并因此在最终的分析中是一个利益权衡的问题。通过确立在这里被界定的意义上的直接水平效力，在实质问题方面不会产生损害，它只能加深我们对宪法问题的理解。”（二）是否产生宪法权利规范取代私法规范的问题对于宪法权利规范直接水平效力的另一个重要的反对意见 是：这将导致宪法权利规范取代私法规范从而使私法规范成为多 余的严重后果。“即使在这里被辩护的含义上的直接水平效力也 与民事法院的作用不符的反对意见必须被更加认真地对待。它以夸张的形式主张：直接水平效力使民法成为多余。如果存在直接 水平效力，法官可以直接根据宪法权利规范解决民事案件。为什么还要考虑私法是无法说清楚的。”对于上述反对意见，阿列克西的回答是：“然而，这个反对 意见忽略了如下事实：宪法原则根本没有在每一个案件中精确地 规定一个答案。存在着无数的、在其中不止一个答案在宪法上是可能的案件。在这些案件中，私法规范具有一种构成性意义。它还忽略了如下事实： 宪法原则在一个私法案件中要求什么通常是不清楚的。 在这种情况下， 为了满足法律确定性和平等对待要求的、 一个具有一致性的审判实践， 民事法院有必要能够使其自身依赖权威性渊源， 即依赖法定规范、 先例和被共同持有的学说上的建议， 使每一个案件都仅依赖基本法原文的私法判决， 但基于一种规范的空白作出的判决除外， 将永远不能满足这些要求。 民事法院因此必须初步地( prima facie )遵守有效的私法，不论其形式是制定法、先例、还是被接受的学理。如果他们欲根据宪法原则背离这种有效的私法，则他们必须承担论证责任。”“民事法院必须考虑支持每一方当事人所主张的地位的宪法原则， 但是它还必须适用既存的私法，只要它在所有解释中不与宪法原则相抵触。 在水平效力案件中不仅宪法原则而且私法规则都起作用的事实立刻就可以在如下事实中被看出： 在很多案件中宪法原则允许许多可能的答案， 而法官不仅受实体的宪法原则约束， 还要受很多其他进一步的义务约束， 诸如， 受那些产生于尊重民主合法的立法机关的决定和尊重先例的形式原则的义务的约束。 因此可以适当地说， 这里所建议的针对民事法院的权利要求对宪法原则考虑到适当的程度。”基于如上两段引文， 阿列克西主张宪法权利规范直接水平效 力不会产生宪法权利规范取代私法规范的问题的主要理由可以归纳如下：第一，宪法权利规范具有概括性、开放性和不确定性，民事审判若要获取确定性， 保持前后一致和平等对待， 必须依赖有效的私法上的权威性渊源。 而且在程序上， 民事法院必须首先遵守有效的私法， 如果欲根据宪法原则背离这种有效的私法， 则他们必须承担论证责任。 阿列克西关于宪法权利规范具有开放性和不确定性的认识，基于其宪法权利原则理论，他认为 : 宪法权利规范是原则， 而宪法原则是要求某事在给定的法律和实际的可能性中在最大程度上被实现的规范。 原则是具有如下特征的最大限度实现要求， 即它们可以在不同程度上被满足， 并且满足的适当程度不仅依赖于实际的可能性， 还依赖于法律的可能性。 法律可能性的范围是由相反的原则和规则决定的。 如果两个原则对抗， 比如一个原则禁止某事而另一个允许， 那么两个原则中的一个就必须在分量上被胜出。这既不意味着在分量上被胜出的原则无效，也不意味着必须有一个例外被植入其中。 相反， 在分量上被胜出的原则在某些特定的环境下其本身在分量上也许胜出其他原则。在另外的环境中优先性问题也许被倒过来。 这就是所谓的原则在不同案件中分量不同和根据案件事实更重要的原则优先的含义所在。 “所以每个原则就其自身来说都导致一个矛盾。 这意味着每一个都限制满足另一个的法律上的可能性。对抗的解决办法在于， 根据案件的环境， 在原则之间建立一个有条件的优先关系。优先关系是有条件的，因为在案件的环境中，原则之一据以优先的条件被规定。 给以另外的条件， 优先问题则可能被颠倒过来。”阿列克西认为：“如果基于宪法权利规范的要求总是清楚 的，则（宪法权利规范对整个法律体系的）实体决定性将是完全 不成问题的。但实际情况并非如此。其原因不仅在于宪法权利规 定的语义学和结构上的开放性，而且在很大程度上还在于宪法权 利规范的原则特性。其原则特性意味着权衡利益的必要性。权衡的程序，正如已经被揭示的那样，当然是一种理性程序，但它当 然并不在每一个案件中都导致一个精确的答案。在权衡利益之 后，哪一个答案被认为是正确的依赖于价值判断，而这些价值判断本身并不受权衡程序的控制。 在这个意义上，权衡是一种开放 的程序。”可见，宪法权利原则的适用结果取决于其在每一个具 体案件中和与其相对抗的原则或规则的权衡结果。在私法案件 中，私法规范起到与宪法权利原则相对抗的原则或规则的作用， 法官必须在对抗的双方之间进行分量上的权衡，分量胜出者有 效。因此，“在这些案件中，私法规范具有一种构成性意义”。第二，法官在将宪法权利规范适用于私法案件时，不仅受实体的宪法原则的约束，还要受很多其他进一步的义务约束，如受尊重民主合法的立法机关的决定这种形式原则的义务的约束。在德 国，宪法权利形成或具体化的第一个步骤是由立法机关通过立法 来完成的。“为了使基本权的功能能够得以发挥，因此绝大部分基本权所应保障的生活领域与生活关系，都需要法律上的形成。这种形成主要是立法的任务。” “私法立法者的职责在于， 将基本法的内容在私法规范中具体化，尤其是要区分界定受到基本权保护的私人彼此之间的法律地位。 ”立法只要与宪法不抵触， 司法机关在适用和解释宪法规范时就要予以尊重。私法规范绝大部分是由立法机关制定的，所以，法官在私法案件中，在解释和适用宪法规范时对合宪的私法规范必须予以尊重。如果欲根据宪法原则背离这种有效的私法， 则他们必须承担论证责任， 即给出分量更重的理由。（三）是否具有必要性的问题宪法权利规范水平效力理论所面对的另一个问题是宪法权利规范在司法上的直接水平效力是否具有必要性的问题。因为，如上所述， 在德国， 宪法权利形成或具体化的第一个步骤是由立法机关通过立法来完成的。 既然如此， 司法机关为什么不通过执行具体的法律来完成实现宪法权利规范的任务， 或者， 司法机关在执行作为法律的私法规范的同时， 为什么还有必要直接适用宪法权利规范？这个问题应当从以下几个方面来理解：第一， 从宪法权利规范的开放性特性来理解。 按照阿列克西宪法权利规范原则理论，宪法权利规范具有开放性，并且，这种开放性是对道德因素和正义因素的开放性。 “宪法权利规范的正当性意味着法律体系在道德方面是开放的。 这对尊严、 自由和平等这样基本的宪法权利的实体性概念来说是最明显的。 这些概念对实践哲学来说也是最基本的。 在采用这些概念的时候， 现代自 然法的最重要的原则已经被结合到宪法中并因此被结合到实在法中。 对这些原则的具体适用和在它们之间进行权衡是正义方面的问题。” “当联邦宪法法院说宪法制定者试图在基本法中实 现正义观念的时候，这首先与宪法权利原则相关联。因此，作 为实在法的宪法权利对所有法律体系领域的影响，意味着由实在法要求的，正义观念对法律的所有领域的一种影响。”宪法权利规范的这种开放性导致如下两个相关结果：首先，使通过立法达成的宪法权利的法律形成和具体化不可能完全实现，从而为司法中对宪法权利规范适用的自由裁量提供了必要性和可能性。其 次，宪法权利规范对道德因素和正义因素的开放性，是宪法对司法机关在适用法律时直接考虑道德因素和正义因素所保留的通 道，从而使司法机关在适用宪法规范时能够借道德和正义因素衡 量既存的法律规范，甚至宪法规范。当然，在司法适用中考虑这 些主观性因素一定要遵守一定的理性程序，对于阿列克西来说， 这种理性程序就是他的法律论证程序和宪法权利规范司法适用 中的商谈程序。第二，应当从人权被制度化的具体过程中获得理解。阿列 克西主张：人权通过转化为实在法而被制度化。如果这发生在可 以被称作“宪法的”之法律体系等级层面，人权就成为基本权 利。一个人权目录被结合在法律体系中尽可能高的层次上并不是 商谈理论对宪法的唯一要求。 第二个宪法要求是在现实中表达商 谈理想的某种形式的民主组织。 这种形式的民主是审议民主， 也 可以被称作“商谈民主”。人们可能认为作为基本权利的人权的 制度化一旦与商谈民主相联系就将是完善的。然而，这将意味着 议会立法机关将只受其自身和公共论证的制约。 这将不能消除由 正是应当保护和实现基本权利的公共权力， 即立法机关，对基本 权利的危害。为了尽量避免这种危害，宪法审查必须被制度化。然而，这一方案在解决问题的同时又提出了新的问题，即只有宪法审查本身在性质上是商谈的， 商谈理论才与审议民主， 即商谈 民主中的宪法审查相一致。 如果对宪法，尤其是对其中所包含的 基本权利的解释，能够被看作是可以在一种比一般民主商谈独自 所能达到的程度更接近实现商谈理想目标的方式上与一般民主 商谈相联系的一种商谈的话，则宪法审查就具有一种商谈特性。由此可见，阿列克西对宪法权利规范的司法上的适用是其人权被 制度化过程中的一个必不可少的步骤， 也是避免立法机关危害人 权的一个必不可少的步骤，并且该步骤比作为一般民主商谈程序 的立法更接近于实现商谈理想。