论文企业用工法律风险的防范

企业用工法律风险的防范李靖（山西高河能源有限公司，山西 长治 046031）摘要：随着劳动合同法的施行，劳动争议案件屡见不鲜。本文通过剖析劳动法规，解析用人单位事实劳动关系存在的法律风险，并对劳动关系诱因进行深入分析，针对性地提出防范建议。关键词：用人单位 ；法律风险；防范措施Abstract: With the labor contract laws implementing, more and more labor disputes happened.Through analyzing labor laws,this paper analyzed the law risk of labor relationship in employing unit,analyzed causes of actual labor relationgship,and put forward preventive measures.Key words: employing unit;law risk;preventive measures0、引言由于用人单位、劳动者双方的原因，企业用工存在大量不容回避的法律问题，特别是2008年1月1日，中华人民共和国劳动合同法，2008年5月1日实施的劳动争议调解仲裁法这两部法律出台带来了劳动争议案件大幅度上升，甚至一度出现了井喷态势。对于用工单位来说，劳动争议案件的频发增加了企业用工的成本，同时也加大了企业用工的法律风险。企业如何变不利为有利，如何防范企业用工法律风险，成为法律界关注的焦点。鉴于此,本文通过对企业用工时出现法律风险进行剖析，提出防范企业用工法律风险的办法。以达到用人单位与劳动者双赢的局面，避免尴尬的情况出现。1、人事制度存在的法律风险及防范1.1招聘阶段从发布招聘广告到面试录用，为企业用工的招聘阶段。此一阶段是最不为企业所重视的，因为不少用人单位认为只有正式录用了劳动者以后才有可能产生纠纷。其实，这是一种相当错误的观念，很多时候，往往就是因为用人单位在招聘阶段的一些错误做法而引起了劳动争议纠纷，并给企业造成困局和损失。事实上只有从以下几个方面注意，就可避免不必要的纠纷。1.1.1录用条件应尽可能写得具体详尽。很多企业所发布的招聘广告写得非常笼统，而且人们普遍会认为写得越笼统企业的选择面越广，因而对企业越有利。其实这是一种错误的认识，录用条件设置不合理，会为企业在试用期内解聘不符合招用条件的员工埋下隐患。人们通常认为，在试用期内，企业只要觉得不满意就可以辞退试用员工，其实这种认识是错误的，因为我国劳动合同法第二十一条就有明文规定：“在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同”也就是说，即使在试用期，用人单位要想解除劳动合同也是有条件的，否则就属于违法解除劳动合同，就需支付相应的经济补偿金和赔偿金。而劳动合同法第三十九条第一项的内容是：“在试用期间被证明不符合录用条件的”，该条所说的不符合录用条件就是指不符合招聘广告中所列的录用条件，且用人单位对此负有举证责任。而如果用人单位要以该劳动者不能胜任工作（人们通常所说的不满意）为由解除劳动合同，则需满足第四十条及其第二项规定的两个条件：一是经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作；二是用人单位需提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资（代通知金）。由此可见，录用条件与考核目标是两个不同的概念，二者存在诸多不同。因此招聘广告中应当对所招聘人员的录用条件列举得尽可能的具体详尽，这样有利于用人单位以该劳动者不符合自己所规定和某项或某些录用条件为由解聘不符合要求的试用人员而无需承担经济补偿或赔偿责任。1.1.2招聘广告中应避免使用歧视性用语和规定歧视性条件。前面我们讲到企业在其招聘广告中应将招录条件写得具体详尽，但是一些企业往往会走入另外一个误区，就是在规定录用条件时不当地使用了歧视性语言或带有歧视性的条件。我国就业促进法规定，用人单位施行就业歧视的，劳动者可以向人民法院提起诉讼，因此，这种不当做法的后果是可能遭到劳动者精神损害方面的索赔。1.1.3招聘广告内容必须真实很多人一直错误地认为，招聘广告中对本企业的介绍只是一种形式上的介绍，对于岗位待遇的承诺也可以很随意地表达，而不用太过真实准确，只有写进合同的内容才需承担法律责任。因此一些企业往往在其招聘广告中过于夸大事实地描述本企业的情况。劳动和社会保障部颁布的就业服务与就业管理规定中就明确规定：“用人单位提供虚假招聘信息，发布虚假招聘广告的，由劳动保障行政部门责令改正，并可以处1000元以下罚款；对当事人造成损害的，应当承担赔偿责任。”因此建议企业在发布招聘广告时，对企业的介绍一定要客观真实，尤其是一些可量化的硬性指标更不可随意夸大和创设。1.1.4企业应完整保存好各种招聘资料。一方面，通过前面的论述我们已经知道，用人单位的一些招、用工行为必须满足规定的条件才能施行。另一方面，在劳动争议的仲裁、诉讼过程中，许多法律事实的认定上需由用人单位承担举证责任。如需辞退试用期员工则须证明该员工符合劳动合同法第三十九条或第四十条第一、二款的规定。而这些证据很多就反映在招聘资料中。如可用劳动者提供的简历来证明其在学历等方面作了虚假的陈述等。因此建议用人单位在招聘完成后应妥善保存相关招聘资料，并在一定时期内保存未被录用者的有关资料。1.1.5面试注意事项招聘广告发布出去，接收到应聘者投递的简历后，接下来就进入面试阶段了。面试的注意事项也很多。由于应聘者所投的简历都是自己制作，内容千差万别，用人单位希望了解的许多内容可能没有，而不感兴趣的内容却很多。因此有针对性地制作面试登记表让面试者填写，可以让企业了解到更多希望了解到的内容。另外，简历多为电脑打印完成，一般都没有应聘者的亲笔签名，甚至有很多简历是通过网络传送的电子文本。将来产生纠纷后，即使简历内有对企业有利的内容如虚假陈述等，但因没有劳动者本人的签名，一旦劳动者否认就没有证据效力了。而企业自己制作的应聘人员登记表则可以在面试现场发放，让应聘者填写并签上本人姓名，今后产生纠纷可以作为证据使用。1.2招聘制度招聘制度的完善是防范企业用工法律风险的一道关卡。通过完善招聘的流程、修订招聘系列表格可以从源头上规范企业管理、使企业规避由招聘带来的法律风险。1.2.1入职审查招聘过程中的入职审查是对入职者的身份、履历进行核实的过程。在此过程中要求应聘者提供真实的身份证明、学历证明、履历证明，其中履历证明是证明求职者的学习、工作经历，防止未与原单位解除劳动合同关系的人员或者负有竞业禁止义务的人员进入本企业。劳动合同法第91条规定，用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。因此企业在新员工入职审查过程中应当要求有工作履历的应聘者提供与原用人单位解除劳动关系的书面证明。在入职审查过程中，身份证明的审查也是非常重要的。公安部有专门的查验公民身份证真实性的平台,企业应当积极运用这一平台查验新入职员工的身份情况。实践中，存在劳动者身份证丢失、正在办理中的情况，如何弥补这一漏洞？要求新入职的员工提供“无违法犯罪行为证明”不失为一个好办法。此证明是居民户籍地派出所在核实其真实身份、家庭住所等情况后，出具的证实此人户籍、身份、住址及无违法犯罪行为记录的证明，并加盖有当地派出所的公章。此证明能给企业在用工上加上一道防火墙。1.2.2告知义务企业在招聘过程中负有的告知义务也是不能小觑的。劳动合同法第4条规定，用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。第8条规定用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况。如何履行告知义务？这要求在涉员工切身利益的事项上要有合法的公示告知程序。在实践中，法院审查这一点主要是看是否通过了公示程序。法院认可的方式是多种多样的，如内部网站公告、电子邮件传送、宣传栏公示公告、员工手册发放、规章制度培训考试等等。鉴于网站公告、电子邮件传送、宣传栏公告这三种公示方式都不易于举证。所以企业在公示时尽量采取书面形式。1.2.3就职担保流动就业是当今的一个趋势，身处异乡的求职者常常是只身一人在外，对于企业来讲聘用外地的劳动者，会给企业带来无法预测的风险，尤其是某些特殊行业如会计，所以企业用工大多选择人员本地化。当然也有企业为了避免风险，要求劳动者提供担保或者押金或者扣押劳动者的身份证、学历证等证件。但劳动合同法对于这些企业以上的做法是明令禁止的。劳动合同法第9条规定，用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。一边是劳动者的求职心切一边是企业的用工风险，劳动者和企业两难。如果在招聘制度的表格设计中添加一栏“紧急联系人”。要求入职者提供1-2名亲属的联系电话和住址，然后进行审查核实。既能解决外地劳动者就业和又能防范企业用工风险。1.3绩效考核制度绩效考核是企业管理的重要内容，更是企业实现规范化管理强有力的手段之一。绩效考评的目的是通过考核提高每个员工的效率。有效的绩效考核，还能帮助企业确定每位员工对企业的贡献或不足，更可为员工职位的晋升、降级提供决定性的评估资料，使企业在管理过程奖惩员工有合法合理的依据。企业的绩效考核制度是在不违反法律法规的情况下，自行结合企业特色制定的管理制度。岗位职责以及完成企业工作任务及奖惩办法都直接体现在绩效考核制度中。劳动合同法第39条是关于用人单位单方解除劳动合同的规定，“严重违反公司规章制度”这一法律规定正是企业制定具体考核奖惩办法掌握主动权的源泉。正是因为国家法律法规没有明确具体的规定，就给企业留下了自行制定相应奖惩标准的空间。企业可以结合自身特点，根据企业规模、盈利状况和员工数量自行制定多层次、多档位的考核奖惩办法。员工奖惩体现在考核制度中，要做到合法又合理，最重要的是要有公示程序。一套完善绩效考核制度从制定到实施经过与员工面谈、审查制定、公示征询意见、考评、考评意见反馈、考评结果的应用等若干环节，每一个员工都参与其中，每一级主管都层层考评，其公告公示的过程是具体的、明确的甚至是书面的。考核制度的多层次、多档位能使考核制度更加规范化、合理化。1.4培训制度培训，能使员工迅速成长、能使企业永葆生机。企业内的培训多种多样，从一个员工的角度看分为入职培训、专项技能提升培训、管理技巧提升培训等。培训能够使一个员工在最短的时间内了解企业的企业文化、规章制度、掌握本企业某项专门的技能，从而提升新员工对企业的认同感、归属感，提高员工的工作效率。企业对劳动者提供培训，是员工的一种福利，所以劳动合同法对企业培训做出了保护性的规定，第22条规定，用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。但是仍有缺憾。企业往往在招聘员工后第一时间进行上岗培训，为了使员工尽快上岗，往往对其进行专业技能的培训，但是在试用期内的培训却不受上述条款的保护。劳动合同法第37条规定，劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。也就是说，劳动者在试用期内想走就走，不用承担任何责任，即使企业在此期间对其进行了有偿的培训。这种情形下，企业是人财两空。企业如何规避这种风险，首先在试用期的约定上，约定合理的试用期，是防范风险的办法之一。其次，对在试用期内的员工进行培训，可以选择企业文化、企业的规章制度、岗位职责等基础培训。尽量避免有偿的、专项技能的培训。如遇特殊原因必须提供专项培训的，可提前终止试用期。最后培训制度的规范化、系统化也非常重要。制定合理的年度培训、各种专项培训计划，在培训计划中规避有偿的专项技能培训，从源头上杜绝试用期内的有偿培训。2、劳动合同中存在的法律风险及防范2.1 用人单位不签或不按规定签订劳动合同将面临严厉处罚的风险关于劳动合同的签定，劳动合同法新的相关规定主要有： 第十条、第十四条等，其中第八十二条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”可见新劳动合同法对用人单位不签劳动合同或者不按规定签订劳动合同法律后果有了更明确的规定，很明显在罚则方面较以往要严厉的多。2.2 限制违约金的适用范围给企业带来的新课题对于劳动者违反劳动合同如何追究违约责任的问题，劳动合同法有了更有利于劳动者的新规定有：第二十五条除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。”第二十二条是有关出资培训的规定，第二十三条是有关竞业限制的规定。即新法规定对违约金的适用范围做了非常严格的限制，规定违约金仅限于竞业限制和出资培训两种情形，这就意味着一般情况下用人单位无法约定由劳动者承担的违约金，也就意味着加大了企业在劳动者违约方面的法律风险。对于用人单位来说，如何在不能约定违约金的大多数情形下，通过对员工违约行为所给单位造成实际损失的举证，来合法有效的维护单位的合法权益，将成为用人单位新的研究课题。2.3 劳动合同解除或终止经济补偿总体成本增加，带来的相关法律风险对于劳动合同解除，劳动合同法的规定给企业增加了成本：按照现行劳动法的规定，只有解除劳动合同时才支付补偿金。而劳动合同到期自然终止则不用支付补偿金(个别地区规定须支付生活补助费或补偿金)。目前劳动合同短期化的原因，主要就是用人单位为了尽可能降低解雇成本，将合同期限缩短使之到期自然终止，避免解除劳动合同时支付劳动者经济补偿金。因此，劳动合同法第四十六条第(五)项做了相应规定，即劳动合同正常到期后不续签的情况下，企业也可能要支付补偿金了。2.4 竞业限制规范化，给企业带来保密人员范围、期限受限以及保密成本增加的风险劳动合同法的规定主要是第二十三、二十四条。保密条款和竞业限制条款是用人单位用来保护商业秘密的重要手段。与现行规定相比，该条的主要变化在于：竞业限制的最长期限由三年变为了两年；明确了竞业限制经济补偿金的给付时间应当在解除或终止劳动合同后，并且须在竞业限制期限内按月支付；竞业限制的人员进一步明确限定，排除了一般员工；明确了竞业限制经济补偿金及违约金的标准均按双方约定执行。新的规定较以往变化带来的新风险，也值得企业做要研究和应对。3、企业劳动人事中法律风险的防范法律风险简单表述为法律不利后果产生的可能性。这种可能性失去控制就可能变成实际的法律危机，造成法律损失。防范法律风险在法律风险解决机制中被称为“避免法律风险”，即对可能造成法律损失的活动采用事前规避的态度，通常包括改变行为方式和不作为方式。针对前述法律风险，应做好以下几点：3.1签好劳动合同劳动合同作为劳资双方共同遵守的合同依据，对于劳动关系的重要性显而易见。签好劳动合同，也有许多专业知识。首先，应选好合同模版，即选择什么合同模版问题。劳动部门都有规范性的劳动合同模版提供，但这一模版设计时重在保护劳动者，对于企业的权益规定较少，是否应当设计更有利于企业风险防范的劳动合同，当然企业自己设计的劳动合同不得与国家法律的强制性规定相冲突。其次，对劳动者有必要进行适当调查，特别是新员工的录用，对是否符合录用条件进行认真审查，一些与原单位未解除劳动关系或存在劳动纠纷尚未结束，或未达到劳动年龄等不符合或不完全符合录用条件的劳动者应严格把关。再次，对劳动合同的核心条款要仔细研究，协商确定，如工作岗位、合同期限（包含试用期）、劳动报酬、劳动纪律、损失追偿、劳动保障、终止手续、保密与竞业限制等作比较详尽的约定，有利于双方遵循和避免纠纷发生。还有签订劳动合同时应加强与劳动者的沟通协商，注意方法，让劳动者自愿表达意愿，达到和谐劳资关系，留住优秀员工的作用，不宜强签蛮干。3.2重视参加保险保险是转移风险的一种很好的方法，企业可在成本允许的情况下，尽量多的参加保险。保险既是对劳动者的保障，也是对企业风险的转移，是双赢的措施，这些成本支出对企业来说是值得的。同时有条件的企业还可参加人身意外保险、财产保险等商业保险，以降低风险。3.3建立救济机制一旦法律风险转化为法律危机，事后的救济，对换回损失也非常重要。企业应该事先制定救济机制：首先，专业人员的确定。企业应选派有法律知识和人事经验的员工，作为处理纠纷的人员，代表公司及时出面解决纠纷。也可选择聘请有经验的专业律师提供专项法律服务或常年法律顾问进行服务。其次，预定多套方案。出面与劳动者协商，一旦协商成功要立即签订协议，避免事后变化。方案预备几套，做到有的放矢。再次，企业的各个部门，都要有法律意识，传达信息与决策的渠道应通畅、快捷、高效。还有，预留风险基金，在处理纠纷、化解风险时，提供资金上的支持是必须的。一套有效的救济机制，对事后补救危机，减少损失是十分必要的。4、结语企业经营必然伴随风险，有经营风险，也有法律风险。每一家企业和每一位企业家所追求的是以最小的成本获取最大的效益 ，但是如何才能达到这个追求呢？只有重视法律，在法律的框架内运营，并且在规则范围内合理运作，才能使企业与员工和谐发展，让企业走的更远，做的更好。 参考文献1中华人民共和国劳动法2中华人民共和国劳动合同法3王全明 企业劳动人事法律风险与防范 浙江中小企业网 2007-124陈会铃，王艳 浅谈用人单位事实劳动关系法律风险及其防范建议 价值工程 2011（18）