英国法上合同的内容.doc

第8 章合同条款是什么在考量过何者为法律认定的有效、可强制执行合同以及何人受该种合同约束之后，我们下一步将顾及合同的内容。该部分分为四章。在第8章我们将考虑合同的条款由什么构成；在第9章我们会讨论合同条款的来源；在第10章我们将关注合同条款的分类；到了第11章，我们会分析一类特殊的合同条款，即免责条款抑或限制条款。8.1条款是什么一份合同含有众多条款，然而在协商订立合同过程中，并非所有口头或书面所为会构成合同的一项条款。一个例子可以说明这一点。假设我同意把我的自行车卖给邻居，在协商过程中他会问我很多自行车的相关事项；它的车龄，它的型号，它维修的频率，可否有制动装置以及如果有，有多少等等问题。但最终缔结的合同可能仅包括我的声明“我会以200英镑的价格向你出售一辆自行车”以及他的申明“我接受”。然而，这两个声明若被认为能构成整个合同则是不太可能的。同样的，如果所有我对邻居问题的回答被视作合同的条款，这也不大现实。实际上，我的回答可以用三种途径中的一种进行归类。第一种情况是，我的一些回答仅仅被视作是对观点的声明抑或是“纯粹的吹嘘”而不会发生法律效力（例如一项声明“在我这里买车，你将永远无悔”；参见后文13.3）。然而，最主要的区分是在的二种和第三种之间的，也即发生在一项条款和一项纯粹陈述之间（请注意一些判例写成了“保证”和“纯粹陈述”之间的区分，但鉴于会引发混淆，故此处不会使用此法律术语，我们将在第10章力图区分一项条件和保证（二者均为合同的条款）。条款和纯粹陈述的区分是重要的，这是因为一旦一项声明被视作合同的一项条款，不遵守该条款将构成违约，从而赋予无过错一方以违约救济。另一方面，如果一项声明被视作纯粹陈述，无过错一方就不能主张存在违约行为，因为该项声明并不是合同条款。他的救济，如果有的话，便是设法撤销合同或主张错误陈述损害赔偿（参见后文13章）。到底一项声明是一项合同条款还是一项纯粹陈述最终还是由当事人做出声明的意图所决定。在考量特定声明意图的过程中，法院一再地采用了一种客观的方法来衡量。这些判例确立了一些原则用以指导法院决定一项声明终究是一项条款还是纯粹陈述。没有一项原则是决定性的，在每个案件中，法院必须评价每项原则的相对重要性（参见Lord Moulton in Heilbut,Symons & Co v. Buckleton1913AC30,50-10）。P1448.2 证明如果做出声明者要求另一方来证实声明的真实性，则该声明不大可能被视作合同条款。在Ecay v. Godfrey(1947)80LILR286一案中，一艘船的卖方声称船牢固可靠但是建议买方对船进行检查。他的声明被认为是一项纯粹陈述。另一方面，在schawel v. Reade1913 2 IR 64，原告意欲买一匹马作种马之用，在检查马匹过程中，被告告诉他：“你什么检查都不需要，这匹马的状况很棒。如果它有什么问题我会告诉你的。”基于对该声明的信任，原告没有检查便买下了这匹马。随后便发觉这匹马完全不适合作种马用，而被告的声明则被认为是合同的一项条款（与之形成对比的是Hopkins v. Tanqueray(1854) 15 CB 130）。8.3 重要性在对声明作出者如此重要，以至于如果该项声明没有做出则他不会成为合同当事人的情况下，一项声明很有可能成为合同条款。在 Couchman v. Hill 1947KB 554一案中，一头母牛在一场拍卖会上待售，其状况没有得到任何担保。原告询问被告母牛是否怀孕并声称如果母牛有孕他便对买卖不生兴趣。他被告知母牛没有怀孕。大约在购买七周之后，母牛死于小产。原告提起违约之诉。母牛没有怀孕的声明被认为是一项合同条款，缘于原告赋予它以重要性（contrast Oscar Chess Ltd v. Williams1957 1 WLR 370,discussed at 8.4）。8.4 专门知识如果声明作出方相较对方而言具有一些专门知识或技能，那么该声明有可能被视作合同条款。另一方面，如果双方知识水平相等或者声明的相对方拥有更多知识，该项声明可能会被视为一项纯粹的陈述。这一观点可以用接下来引述的几个案例来阐明。第一个是Oscar Chess Ltd v. Williams(above)，案件中，被告以290英镑的价格向原告卖了一辆汽车。这辆车被描述为1948 Morris 10；而实际上它是1939年的样式（仅值175英镑）。被告由驾驶日志诚信善意地获得该车为1948年样式的信息，然而驾驶日志随后被发现是伪造的。法院认为被告关于车龄的声明不是合同条款而是一项纯粹陈述。原告作为汽车交易商，在获取车龄真实信息的方面的地位至少不亚于被告。在另一方面，在Dick Bentley Production Ltd v. Harold Smith(Motors) Ltd 1965 1 WLR 623一案中，被告是汽车交易商，原告要求被告向其提供一辆“保养良好”的宾利汽车。被告找到了一辆车卖给原告并声称该车仅有20000英里驾驶里程，因为安装了更换的发动机。而实际上这辆车已经跑了100000英里。法院认为被告关于驾驶里程的声明是合同的条款；作为交易商，其在了解其声明的真伪方面相较原告而言处在更好的地位上。P1458.5区分一项条款和一项纯粹陈述的重要性尽管对一项条款和纯粹陈述的区分是重要的，但其基础性地位确实今不如昔。在20世纪初这项区分十分重要，这是因为在一个非常狭窄的范围内错误陈述的损害赔偿才能得到适用。但是现如今，无论是依据普通法还是1967年错误陈述法，因错误陈述而导致的损害赔偿可以在更广的范围内适用（见13.9）。区分主要是关于损害赔偿的数量而非损害究竟能不能得到赔偿（尽管仍然存在错误陈述得不到赔偿的判例）。如果声明被法院视作一项条款，在违反条款时通常会赋予无过错方以损害赔偿请求权，这将使他处于合同像是已经履行过一样的状况（被称为他的“期待利益”），然而如果它是一项陈述，损害赔偿一般要以这一范围为基础进行衡量，即基于对错误陈述的信赖所导致的损失范围（称之为“信赖利益”）（参见后文20章）。区分一项条款和陈述也事关解除合同的能力。在错误陈述的情形下，原则上，陈述相对方一般情况下有权解除合同（见13.8），然而如果是一项条款，无过错方只有在此种条件下才能解除合同，也即违反的条款是一项条件或者是“无名条款”，并且违反后果足够严重（见10.5）。“解除”的含义在两种语境下的含义也不相同（见后文13.8）在合同依据错误陈述而解除的情况下，合同解除的效力不仅是溯及既往的也是面向将来的，因此，解除合同的目的是为了使双方回复到合同缔结之前的状态。但是在合同因违约而解除的情况下，合同面向将来而消灭而且不会产生溯及既往的效果（见19.7）。8.6陈述可否作为条款而并入合同可能在这里提出这个问题会很奇怪，基于我们已经花了整整一章来主张二者是截然不同的。这一观点可引述Pennsylvania Shipping Co v. Compagnie Nationale de Navigation 1936 2 ALL ER 1167。原告向被告租了一艘油轮。在合同缔结之前，被告向原告就游油轮供暖设备方面提供了错误的信息，该信息随后被并入了合同。当原告发现真实情况后，他提起诉讼，尤其强调请求基于错误陈述而解除合同。Branson法官认为这项陈述已经融入更为重要的合同权利之中，因而没有必要基于错误陈述而解除合同，原告的主张为提起违约之诉（与之形成对比的是Compagnie Francaise des Chemin de Fer Paris-Orleans v. Leeston Shipping Co(1919) 1 L1 LR 235一案）。然而1967年错误陈述法第1（a）条规定，因向其作出的错误陈述而缔结合同之陈述相对方，可基于错误陈述而终止合同，即使随后该错误陈述并入了合同从而使得他在此以外获得了合同终止权。P146这在某些情形中具有重大意义，即陈述相对方因为某些原因而不能主张终止合同，例如违反的条款是一项保证（见后文10.3）。假设行使错误陈述撤销权的相关条件得到了满足，在此情况下，陈述相对方仍然有权基于错误陈述而终止合同（参见Club Travel 2000 Holdings Ltd v. Murfin2008ALL ER(D)56(Nov),48）。摘要1.合同有许多条款。2.一项条款必须与一项对观点的声明抑或是“纯粹的吹嘘”（其不会产生法律效力）以及一项陈述（其会产生基于错误陈述的请求）。3. 到底一项声明是一项合同条款还是一项陈述最终还是由当事人所为声明的意图决定。法院在认定的过程中要考虑的因素有：是否声明的做出者建议相对方确认合同的真实性；声明的重要性；各方当事人的相关知识水平。4.在特定情形下，条款陈述的二分法可能对损害赔偿的恢复性至关重要，但它更可能与损害赔偿救济的数额相关。如果合同条款受到违反，其所生损害赔偿通常会保护受允诺人的期待利益，但是，在错误陈述的案例中，损害赔偿仅仅保护错误陈述相对人的信赖利益。5.因向其作出的错误陈述而缔结合同之陈述相对方，可基于错误陈述而终止合同，他会另外获得基于错误陈述的合同终止权，即使随后该错误陈述并入了合同。P147第9章合同条款的来源9.1简介合同条款主要有两个来源：明示条款和默示条款。明示条款是合同当事人明确协商一致的条款，而默示条款是虽然合同当事人没有明确议定但却由法院或议会立法并入合同的条款。我们将在9.8探讨默示条款，此处我们将注意力集中在明示条款上。明示条款可以经由口头或书面订立。口头订立的合同在确定合同条款时可能会遇到事实方面的难题，但法院的工作就是正确地确定各方当事人所言。书面合同的问题更多。这里主要探讨其中三个。第一个也是最重要的问题：法院能否超越书面协定而试图揭示合同中附加条款的存在（9.2）。第二个是某人是否必然受其签署的合同条款约束（9.3）。第三个问题是书面条款能否并入合同，在告知的情形（9.4）或者是经过协商的过程（9.5）。在讨论过这些问题之后，我们将考量法院进行合同解释的方法（9.6）。9.2口头证据规则一旦合同当事人决定用书面形式将他们的合同神圣地铭刻，法院会认为，即作为一般的规则，当事人不能援用外来的证据增加、改变或否定书面记载，文本记载是合同条款的唯一载体（Jacobs v. Batavia & General Plantations Trust Ltd1924 1 CH 287）。此规则被称为“口头证据规则”。规则背后所蕴藏的意图据说是为了增进确定性；也就是说，一旦当事人辛辛苦苦地协定了书面文本，一方不得基于该理由主张免责，即事实上其它的条款基于种种原因没有并入合同。毫无疑问，如果这项规则被严格的适用到每个案例之中，相当的不公正便会产生。例如，书面记载内容是因欺诈所致，而一方当事人希望援引外在的证据来证明欺诈。所以我们并不惊讶地发现口头证据规则并不是一项绝对的规则，反而是大量例外的主体。我们将考量这些例外的范围，然后再考虑它们对该证据所处地位而言的含意。第一个例外即是，如果书面记载没有包含所有的协议，则口头证据规则不会得到适用（Allen v. Pink(1838) 4 M & W 140）。正如Wedderburn所言，这种例外使该规则萎缩到“当书面记载包含了整个合同，当事方受其约束并排除口头证据；而当书面记载不完整时，其它形式条款的证据可被采纳。这样一来，口头证据规则仅仅成为不言自明的同义重复。”法律委员会在其报告中（No.154 Cmnd 9700(1986)）同意这项观点，并补充道口头证据规则“仅仅是一项循环声明”。在此观点下，口头证据规则不会带来不公正，因为它不会阻碍一方当事人援引意图并入合同的条款的证据。另一方面，必须要记住的是假设看起来像合同的书面文件就是整个合同。然而，这一假设是可以被推翻的，对它的运用也已经今不如昔，因此，口头证据法则不大可能不会阻止一方当事人援用意欲并入合同的条款的证据。口头证据也可以证明协议所暗含条款（Gillespie Bros & Co v. Cheney, Eggar & Co1896 2 QB 59）；证明合同所应含有的交易习惯（Hutton v. Warren(1836) 1 M&W 466）；证明合同基于错误陈述，欺诈或者非我所签契据而无效（参见9.3以及Campbell Discount Co v. Gall1961 1 QB 431）；证明合同应当变更；证明合同还没有履行或者已经中止履行（Pym v. Campbell(1856) 6 E & B 370）；证明双方的协议（Mann v. Nunn（1874）30 LT 526）。后一个例外具有特别意义，这是因为一起案件中外部的证据被用来否定书面协定的条款。在City and Westminster Property (1934) Ltd v. Mudd 1959 Ch 129一案中，双方缔结的租赁合同含有一项协定，声称承租人仅能以商业用途使用房屋。承租人因出租者经纪人的一项口头保证而签署了合同，该经纪人保证如果承租人继续居住房屋，出租人不会提出有任何反对。在由出租人提起的诉讼中，承租人因其将房屋用于居住目的而被诉要求收回租赁。法院认为承租人经纪人的口头保证这一证据足以证明存在一项双方协议，尽管事实上该保证与书面租约的明示条款相矛盾。该判决受到了一些批评，并且与之前的判决例如Angell v. Duke(1875) 32 LT 320以及Henderson v. Arthur1907 1 KB 10不一致。然而，如果双方协议的确是不同的协议，那为什么它非得和书面协议一致呢。那就是说，必须承认该判决的影响很大程度上削弱了口头证据规则。口头证据规则颇受非议。例外是如此的广泛以至于推倒了该规则增进确定性的目的。事实上，例外的宽泛致使人们一定在怀疑英国是否存在一项“规则”，该规则使得在与书面协定不同或者冲突的情况下，口头证据不予采用。鉴于这些批评，法律委员会于1976（Working Paper No.70）年临时建议废除口头证据规则。然而，在其较近的报告中（NO.154 Cmnd 9700），委员会基于两点理由断定不需采取立法行为。首先是该规则并不妨碍法院采纳外部证据，基于当事人的意愿，这项活动持续的进行。第二点理由是立法上的变动可能搅乱法律而非明晰法律。因此这项“规则”将继续存在，但必须记住，该规则由于其例外的广泛，在实践中已经式微。9.3签名能约束你吗？尽管口头证据规则存在大量例外，英国法为书面文本的神圣赋予了重要性，这在普通法中得到体现，一个人应当受其签署的文本约束而无论他是否读过。这个主张可追溯到LEstrange v. F Graucob Ltd 1934 2 KB 394一案。原告从被告那里买了一台自动售货机。她签署了一份订单，订单中包含一项排除明示和默示担保的条款。当原告发现机器不能工作后，她提起诉讼，基于被告违反了其所售机器适于购买用途的默示担保。判决认为，被告基于其免责条款而免除责任，免责条款因原告的签署而并入合同，尽管免责条款是用“令人汗颜的小字体”印刷，原告也没有读过条款。考虑到合同的广泛适用对使用小字体依赖严重，这条规则让人格外倒霉，尤其是当它适用到消费者身上时。一项重大的限制被置于LEstrange案之上，缘于上诉法院在Grogan v. Robin Meredith Plant Hire1996 CLC 1127一案中所做的判决。被告所签署的文本是他所租用机器的时间统计表，时间表在页面底部写道：“租用须在CPA条件下进行，应求可提供副本。”法院认为，作为在时间统计表上签字的结果，CPA条件所包含的索赔条款不能并入合同。Auld 大法官声称此主张“太过机械”，即仅仅是在一份涉及合同条款的文本上签字，即产生将这些条款并入合同的效果。法院必须考虑签署的文本是否可以作为产生契约效力的合同文本，抑或是为使当事人执行他们在先协定的管理性文本。在决定文本的要旨是否具有合同效力的过程中，法院一定不仅要考虑文本的性质和意图，也要考量当事人使用文本时所处环境以及他们当时对文本意旨的理解。在Grogan一案中，时间统计表不被认为有合同效力。因此法院专注于当事人所签署文本的性质。当事人所签署的并不是通常会具有合同效果的文本，被指控应受文本约束的当事人的签名可能无关痛痒。他没有因其签名而自投罗网。但是如果文本的意旨是要发生合同效力，并且请求执行条款的当事方知道另一方没有读过或没有读懂这些文本的条款，这种情况下应当如何处理？该问题不被认为是上诉法院审理的Grogan案而应当落入LEstrange案的范围中。但是当代英联邦国家的判例可能支持对LEstrange案的批判。加拿大安大略省上诉法院在Tilden Rent-a-Car Co v. Clendenning(1978) 83 DLR (3d) 400 一案中，法院认为签名只有在此种情况下才能作为真诚同意的证据，即信赖签署文件的一方能合理信赖签名人同意繁多条款的意旨。英国法院会遵循Clendenning案的判决吗？Grogan案可能说明英国法正趋于那个方向。但是最近，在支持LEstrange规则的判决中出现了该规则复复兴的信号。这一方面的领头羊是澳大利亚高等法院在Toll (FGCT) Pty Ltd v. Alphapharm Pty Ltd (2004) 219 CLR 165 一案中的判决，该判决中一项对该规则的重大挑战在强大条款中得到了支持（尽管法院没有被要求处理由Clendenning案所引起的特定问题）。随后，在Peekay Intermark Ltd v. Australia and New Zealand Banking Group Ltd2006EWCA Civ 386;2006 2 Lloyds Rep 511中，Moore-Bick大法官认为LEstrange规则是“英国法上的一项重要原则，并且支撑着整个商业生活；任何对该规则的削弱将会产生不良反应。”因此不能臆断Clendenning案会在英国法院得到遵循。司法钟摆最近的摆动说明这项规则将继续成为英国合同法的一项重要特色。在不存在一项可以抨击LEstrange案所使用条款类型的普通法原则的情况下，焦点在很大程度转移到了议会身上。1977年不公平合同条款法（见11.9-11.15）对LEstrange案中使用的条款类型加以重大限制。1999年消费者合同不公平条款规则同样规制着消费者合同中使用的小字体印刷的不公平条款。其中两个规定与上下文相关。第一个是表2的1段（i）规定,一项条款，如果具有使消费者受到其不可改变的约束的目的或效果，并且在条款缔结之前消费者没有真正的机会来了解，则该条款为不公平条款。该规定在消费者合同的语境下抨击了LEstrange规则，不是质疑签署的效力，而是规制意欲将繁重条款并入合同的条款。它的焦点集中在“归并条款的条款”而非意欲归并的条款。第二个规定在表2的1段（b），其适用的条款具有以下目的或效果：“不当免除或者限制消费者面对销售商或供应商的法定权利在部分履行或不当履行的情况下免除或限制销售商或供应商的合同义务。”这一次焦点放在了意欲并入合同的条款上，而且，如果LEstrange案中的合同是消费者合同，看来很显然这个免责条款落入了1段（b）的适用范畴，因此它是不公平的条款。除了1977年不公平合同条款法以及1999年消费者合同不公平条款规则可能会发生影响之外，LEstrange规则在签名因欺诈或者错误陈述而作出抑或存在非我所签契据抗辩的情形下将不被适用。欺诈和错误陈述将放在13章讨论。这里我们来探讨非我所签契据抗辩。在英国法上，非我所签契据抗辩是受人瞩目的古老抗辩。最初它运用于这些情形，即不识字的人签订了别人没有正确告知他的契约。在此情况下，不识字的人不受契约约束，换做书面用语，他可以提起非我所签契据抗辩，意思是“这不是我的契约”。非我所签契据抗辩的效果是使合同无效，因此第三方不能从中获益（参见4.6第三方权利一章对此的讨论）。随着该规则的演进，它在解决两个相冲突的政策协调的问题。这两项政策是，其一，让相对人受到他不想同意的协议的约束是不公平的；其二，有必要使当事人受其所签署合同的约束，尤其是无过错第三方信赖签名的有效而致损害时。这两个相冲突的政策在上议院对Saunders v. Anglia Building Society(通常被引述为Gallie v. lee) 1971 AC 1004所做的重要判决中得到运用。一位78岁的孤孀在其遗嘱中将她的房子遗赠其侄。然而，她的侄子想以房子为担保立即进行集资。这位孤孀在能让她在其房屋中度过余生并免付租金的前提下，准备帮助她的侄子集资。她的侄子面临一个问题，即他不想用自己的名字进行集资缘于他不想让妻子染指这笔钱。因此他安排了一位朋友以房屋为担保进行集资。侄子准备了一份文件，以3000英镑的价格将房屋转让给朋友。因为眼镜坏了，这个孤孀没有阅读文本，而是在侄子朋友告诉他这份契约是送给侄子的礼物之后，她签署了契约。侄子的朋友用房屋抵押同房屋建筑会进行了集资，但他事后没有付款给房屋建设会，侄子和孤孀。房屋建筑会试图从孤孀手中收回房屋所有权，而孤孀提出了非我所签契据抗辩。这里我们看到了上述两项政策的冲突。一方面，如果使孤孀受到非她所愿的协议的约束，则是不公正的；另一方面，也有必要保护因信赖孤孀签名而有损害的无过错的房屋建筑会。上议院最终更加重视第二项政策并且认为非我所签契据抗辩在此并不适用。如同Scott大法官在Norwich and Peterborough Building Society v. Steed(No. 2)1993 QB 116,at 125一案中所称,法律一直在保护无过错第三方，因为“签名者在文本上的签字，使得欺诈的条款得到执行，使得错误条款得以运行。”文本的签字者必须承受这些后果，而且今后非我所签契据抗辩会被限定在非常狭窄的范围内。自问三个问题可以使它的范围得以更好的考虑。第一个问题是谁可以提起此抗辩？依通常的设想，该项理论仅适用于不能阅读之人。然而在Saunders案中，该理论的适用范围不限于盲人或文盲。它扩展到这些人中，“这些人永久性或暂时的丧失阅读能力且自身无过错，并且未被解释特定条款的含义或者意图，无论是源于不完整教育，疾病或者天生缺陷。”他的特殊身份不能说明它不能运用到健全人身上，但是仅仅在最特殊的情况下而非仅仅因为太忙或是太懒而没有阅读。第二个问题是：哪一种错误可以使抗辩成立？最初认为是只要错误出现在所传达信息的核心部分即可成立抗辩（Foster v. MacKinnon(1869) LR 4 CP 704）。但是在Howatson v. Webb 1907 1 CH 537 一案中Warrington法官对文本“性质”上的错误和“内容”上的错误进行了区分，只有前一种才能足够成立非我所签契据抗辩。然而上议院因其“武断”而不接受此项区分。取而代之的是，上议院认为实然文本与应然文本之间的区别应该是彻底的，本质的或是根本的。P152 在Saunders案中，该理论并不尽如人意，这是因为孤孀希望通过房产抵押使得侄子可以进行集资从而受益，而她签署的文本事实上正是这样做的，尽管通过另一种途径，名义上转让给了侄子朋友而非成为侄子的礼物。第三个也是最后一个问题是：在何种情形下能够排除非我所签契据抗辩？最主要的排除情形是签名方的过失。在 United Dominions Trust Ltd v. Western 1976 QB 513一案中，被告与原告公司签署了一份关于买车的贷款协议，而后他将合同给车库主人让其填写细节，包括价金。车库主人提升了车的价金，原告公司善意地向车库主人支付了款项。法院认为责任在被告一边，基于其在允许车库主完善合同细节的过程中，已经谨慎行事，因此他不能主张非我所签契据抗辩。很明显，英国法相当重视这个观点，即人们应该能够信任当事方的签名。这种保护因为广泛的非我所签契据抗辩而受到削弱，因为它将会使合同无效并由此损害第三方权利。然而，并不能臆断，如果非我所签契据抗辩不能成立，则签字人丧失所有救济。他可能会基于错误陈述，欺诈以及不当影响而获得救济（参见Avon Finance Co v. Bridger 1985 2 ALL ER 281）。但是重要的一点是，错误陈述，欺诈以及不当影响仅仅会使合同无效，从而为第三方提供更好的保护。9.4 书面条款的并入合同当事方可能会同意将一组书面条款并入他们的合同。在这些条款并入合同之前，三个障碍必须扫除。第一个是条款的告知必须发生在合同缔结中或者缔结之前。因此确定合同缔结完成的准确时间十分关键。在Olley v. Marlborough Court Ltd 1949 1 KB 532一案中，旅馆卧室里的一条告示声称免除旅馆的任何责任，无论是物品丢失还是被偷。法院认为该告示不能并入条款，因为顾客的皮衣在卧室被盗，而直到住宿合同在旅馆接待处缔结之前，顾客都没有看到告示。第二点，这些条款必须由意欲发生合同效力的文本包含或者涉及。事实上问题是文本是否具有发生合同效力的意图，这必须参考商业和消费习惯。在Chapleton v. Barry UDC1940 1 KB 532,原告从被告那里租借了一把躺椅。在付钱的时候，被告给了他一张原告并不知道的单据，单据中包含大量条款，其中就有免责条款。原告坐在躺椅上的时候，椅子塌了，原告因此受伤。原告起诉被告，而被告基于单据上的免责条款而提出抗辩。法院认为被告不能援引该免责条款，因为它包含在一纸收据上，该收据没有发生合同效力的意旨。P153第三点，也是最后一点，一方必须采取合理措施提请另一方对条款的注意。在Parker v. South Eastern Railway (1877) 2 CPD 416一案中，法院确立了一项标准，即检查被告是否采取合理措施提请原告的注意，而非原告是否读过条款。因此，在Thompson v. London, Midland and Scottish Railway Co Ltd 1930 1 KB 41一案中，法院认为，火车时刻表上的一项免责条款可以有效地并入合同，尽管原告不识字因而没能阅读条款。然而，有一种情形结局会是不同的，即意图援引免责条款的一方知道相对方的能力缺陷（Richardson, Spence and Co Ltd v. Rowntree 1894 AC 217）。达到合理注意程度是一个问题，由当时的事实和个案环境所决定。在Thompson一案中，法院认为被告已经尽到合理措施来提请原告对免责条款的注意，尽管它在时刻表的第552页，而且时刻表的价钱仅为火车票的五分之一。这一自由主义观点在今日能否适用是存在疑问的。（参见一些判例，例如The Milkhail Lermintov 1990 1 Lloyds Rep 579,594）。如果条款在车票正面没有涉及（Henderson v. Stevenson(1875) LR 2 Sc & Div 470），或者条款的解释遭到涂抹（Sugar v. London,Midland and Scottish Railway Co1941 1 ALL ER 172），则免责条款不大可能并入合同。同样的，条款越是不寻常或是不合理，法院要求提请的注意程度就会越高。在J Spurling Ltd v. Bradshaw 1956 1 WLR 461，Denning大法官认为，在提起足够注意之前，一些条款应该在文本表面用红色油墨印刷并用一个红色手形图标指示。所有我们如此深入关心的“合并”条款案件涉及会涉及将免责条款并入合同的意图。它们通常表明了对合并的限制方式，尤其是在一些案例中，例如Denning勋爵用以阐明“红色手形图标规则”的案例Spurling v. Bradshaw(见上文)。可以这样认为，这种限制方式的适用范围局限在了免责条款中，而且事实上，自从给予法院相当大权力控制免责条款的1977年不公平合同条款法颁布之后，即使在免责条款案例中，该限制方式也少有使用必要。然而，这种限制手段肯定会长存，并且在将来，其运用将不限于免责条款。在Interfoto Picture Library Ltd v. Stiletto Visual Programmes Ltd 1989 QB 433一案中，被告从原告那里订购了一些幻灯片，而他们之前并无此种交易。原告按时向被告交付了47个幻灯片，并附有一张写有大量条款的交货单。第二项条款声称，如果幻灯片超过14天之后返还，每张幻灯片每天收取5英镑的费用。被告将幻灯片搁在某处并将其淡忘，最后过了将近一个月才将幻灯片返还原告。原告寄给被告一张3783.50英镑的发票，被告拒绝付款。在原告为收回3783.50英镑而提起的诉讼中，上诉法院认为第二项条款不能并入合同，这是因为原告没有就条款提起被告的足够注意，而且，在不存在明示条款的情形下，原告仅仅有权索要每张幻灯片每周所需支付的3.50英镑。法院认为，一方当事人，谁试图将特别繁重或者不寻常的条款并入合同，谁就必须公正合理地提请对方注意。P154 Bingham大法官认为充分的注意涉及这一问题，也就是“在此种情形下都是公正（或者合理）的，即一方受各种不同寻常和严厉性质的条款约束”。这项基本原则的功效应该很成问题，运用在当代更是如此。被告是商人并且一定有能力阅读交货单上的条款。如果他们没有这样做，则视为他们接受了条款可能带来的他们不愿意承担的风险。认为条款特别繁重的异义可以用第二项条款是处罚条款的观点来处理，该观点由Bingham 大法官提出。这一观点的难题是处罚条款规则仅适用于违约基础上的金钱赔偿（参见21.7），原告占有幻灯片超过14天也不一定构成违约（例如，原告可以操作两套费用计算的构架，最初14天的费用和之后的另一种费用）。但即使处罚条款是不能适用的，任何想并入合同的不公平条款应该获得直接的处理，通过一个一般的不公正或显失公平原则，或者在消费者合同的情形之下适用1999年消费者合同不公平条款规则（参见17.6），而非扭曲使条款并入合同的规则。持续的使用归并繁重或不合理条款的检验可能会引起实践上的困难，而困难发生在确定何种条款受规则约束的过程之中。“繁重或者不寻常”不是一个“法言法语”。（per Hale LJ in OBrien v. MGN Ltd2002 CLC 33 , para. 23）况且，事实上，法院在确定一项特定条款是否是“繁重的或者不寻常”方面不能经常达成一致。这一点使上议院在AEG (UK) Ltd v. Logic Rescource Ltd 1996 CLC 265一案中产生了分歧。此案中，大多数意见认为买方自费退还缺陷商品这一条款没能公平合理地提请买方注意。Hobhouse 大法官持异议并且警告：“如果这将成为一项英国法的政策，即每一个案件都要受这些条款的审查，在事实上，变成一把筛选它们是否是全然惯常或者合宜的细齿梳子，这使得双方之间的合同关系以及通常的订立合同的机制遭到一方彻底扭曲。它将带给合同法不确定性。”这一观点值得赞赏，这是因为议题中的条款受到了1977年不公平合同条款法的抨击，而且，在Hobhouse大法官看来，这一问题“处于法令规定的调整之下，该规定认为不合理条款的问题应该得到考虑并找到解决方案。”所有那些多数派在这上面的成功只不过是增加了另一层不确定性。没有必要因为欲并入合同的条款的苛刻而在条款归并问题上采用不同标准；所有的条款应适用同样的考察，而不用考虑它们的苛刻。9.5 基于协商过程而并入 条款也可以基于协商过程而并入合同。法院从来也没有用任何精密的标准来界定协商过程，但是上议院在McCutcheon v. David MacBrayne Ltd1964 1 WLR 125一案中提供了一些有用的指引。这其中，有观点认为，协商过程必须是定期的和前后一致的。何者能构成“定期”的协商过程是由个案的事实来决定的。因此，在Henry Kendall Ltd v. William Lillico Ltd 1969 2 AC 31一案中，上议院认为100个历经三年的相似合同构成了一个协商过程。P155但是在Hollier v. Rambler Motors(AMC) Ltd 1972 2 QB 71一案中，三四个在消费者和修车厂之间订立，经历了五年的合同，却没被认可是一个协商过程。然而，如果缔约双方都是具有同等缔约能力的商人，法院的立场可能会不同。在British Crane Hire Corporation Ltd v. Ipswich Plant Hire Ltd 1975 QB 303一案中，一项条款依据两项先前的交易以及交易习惯而并入合同。法院强调了双方具有相同缔约能力的事实，他们都是行家里手，这些情形习惯性的并入了这些合同。协商过程不仅要定期，还要前后一致。在McCutcheon v. David MacBrayne Ltd(上文)一案中，被告渡轮的沉没致使原告的汽车灭失。在随后由原告提起的诉讼中，被告试图依据保险通知单上的免责条款进行抗辩，不同于他们的惯常做法，他们没有要求原告的姐夫（他做出了船运原告汽车的安排）来签字。被告的主张被上议院否决，这是因为根据免责条款能并入合同的基础，此处不存在前后一致的协商过程。Pearce 勋爵认为不存在一致的协商过程，这是因为之前的交易通常是书面作成（即在保险通知单上签字），而在本案中交易完全口头为之。但显然该观点对一致性的要求过甚，因为被告相信它是协商过程的唯一理由是他们忘了确定保险通知单上签了字。如果此健忘也具有能够自动排除他们对协商过程主张的信赖之效果，那么基于协商过程而并入的案例将会很罕见（参见 Macdonald,1988b）。有人提出了对该案更好的观点，即证据没能证成协商过程，这是因为尽管在一些场合，原告的姐夫被要求签署保险通知单，但在另外一些场合，他没被做此项要求。由此可见，协商过程显然不存在。从协商过程的定期性和一致性可以推断出这些条件的信息，在McCutcheon案中，Devlin勋爵提到，先前的交易，只有在能提供条款的实际信息并被他们同意的情况下才是相关的，但是这一观点没有被其他法官认同，并且在Henry Kendall Ltd v. William Lillico Ltd（见上文）一案中被上议院否定。9.6 解释一旦合同的条款得到确定，它们必须要经过解释来确立它们的“真实”含义。正是由于对合同特定表述的恰当解释存在争论，从而引起了许多合同纠纷，大部分的解释依赖于精准的措辞和合同的语境。当谈到合同的解释时，先前判例的作用相对有限：“对不同语境下不同条款的判定，很少对解释的问题大有帮助。”（Surrey Heath Borough Council v. Lovell Construction Ltd (1990) 48 build LR 113,118）。然而，从判例法中仍可以发现达到了一定清晰程度的宽泛原则。第一点是，决定对合同的恰当解释这一项工作，不是由当事人，而是由法院作出的。法院应用的指导原则是，在说明（或者如律师们常常所称的“解释”）合同的过程中，法院必须努力查明当事人的意图并赋予其效力。P156然而在一些案例中，将一项意图归于当事人的过程是非常武断的，这深受法院关于被提请进行解释的条款的“需要性”的观点之影响。没有比这更好的例子来说明这一问题，即法院用来解释免责条款的方法，过去，法院怀揣着特别的恶意来解释免责条款，从而为意欲免责方设置难以对付的障碍（参见Bank of Credit and Commerce International SA v. Ali 2001 UKHL 8; 2002 1 AC 251,在57-62并且在之后的11.5-11.7）。这一点在事实上得到了Diplock 勋爵的承认，他说道：“报告中充满了这样的案例，在这些案例中，法院在免责条款上使用了显然很严厉的解释。“（Photo Production Ltd v. Securicor Transport Ltd 1980 AC 827）。考虑到这一点，我们来检查法院确定当事人意图的途径。一般的规则是，当事人的意图要根据对合同措辞和周围环境的客观评价来确定。普通法的“方法”是“不求查明当事人的真实意图，而是确定相关合同语言的语境含义。意图是依据对当事人表达的推测而确定的，而非根据其真实意思。”（Per Lord Steyn in Deutsche Genossenschaftsbank v. Burnhope1995 1 WLR 1580,1587）。他们的意图必须依据他们用以铭记协议的文本来确定（Lovell & Christmas Ltd v. Wall(1911) 104 LT 85）。只有在相当有限的情形下法院才能突破文本的限制。因此文本中实际使用的词语极为重要。传统上，法院解释合同的方法是照字面含义解释的方法，因此在Lovell & Christmas Ltd v. Wall（见上文）案中Cozens-Hardy法官认为“这是法院的一项义务对文本中所使用的词语，依据其一般文法上的含义来进行解释”。但近年来，上议院所使用的方法有了明显的转向，即从按字面含义解释变为有目的的解释，特别强调采用的解释方法与交易中的商业目的相关。如同Steyn 勋爵对Deutsche Genossenschaftsbank v. Burnhope1995 1 WLR 1580,1587一案的异议言论中所称：“与最近二十年在对条款的解释由文义变为目的性解释的的变化相类似，现在也存在着一个变化，即在商业合同中，对条款的解释由严格解释或文义解释变为寻求商业合理性的解释。”他在对Lord Napier and Ettrick v. RF Kershaw Ltd 1999 1 WLR 756，763一案的演讲中重复了这一观点：“忠于商业合同的原文，文书，在上下文语境下对文本的读取，是合同解释至关重要的原则，但是在解释商业合同用语的过程中，法院一般应当寻求其商业合理性。采用这一方法的原因是，商业合同上的解释有可能会赋予当事人意图以效力。商业合同中的语言应当使用理性商人对它们进行解释所使用的解释方法来进行解释。而且理性商人可以很安全的不受专业解释和过分强调语言细微差异的影响。”Hoffmann 勋爵在Investors Compensation Scheme Ltd v. West Bromwich Building Society1998 1 WLR 896,912-13一案中，用更加现代的形式重申了如今解释合同文本的原则，反映了对之前合同解释文义方法的偏离（进一步参见Kramer,2003 和McKendrick，2003b）。P157他宣称，这些原理的结果，受到一项重要例外的影响，“即是使法官解释合同文本的方法与常识性原则相似，在常识性原则中，任何严肃的表达将会被作日常生活状态的解释。”而且，结果是“差不多所有原先“法定”解释的思维包袱受到抛弃”。他列出了如下五条原则：“（1）对合同的解释就是确定文本传达给拥有所有背景信息的理性人的含义，背景信息在合同订立时已合理地被双方当事人知悉。（2）背景是“事实基础”，但是这项表述，如果有什么的话，是对背景所含信息的简明描述。受背景信息应当合理的被当事人知晓以及下文中将要提到的例外的影响，它完全包含任何可以影响理性人知悉文本语言的途径。（3）法律排除了对当事方先前协商以及他们主观意图表达的背景信息的采纳。它们仅仅在合同变更之诉中才能得到适用。法律基于实用政策的原因而做出了此项区分，并且在这一方面，法定解释不同于对描述进行日常生活状态解释的途径。这些例外的边界在某些方面是不清楚的。但是现在不是探究它们的场合。（4）文本（或者其他的表述）传达给当事人的含义与这些词语的真实含义是不同的。词语的含意是字典和语法的问题，文本的含义则是在相关背景下使用词语的当事方能够合理获悉的含义。背景可能不是仅仅让理性人在一些词语可能的意思中做出选择，这些词语的含义是模棱两可的，而是甚至（如同日常生活中偶尔发生的那样）推断出，无论怎样，当事人一定使用了错误的词语或者语法。（5）这一项认为“应当给予它们自然和通常的含义”的“规则”这反映了一项常识性主张，即认为我们不能轻易接受当事人出了语法错误，尤其是在正式文本中。另一方面，如果我们尽管从背景中推断出当事人所使用的语言一定出了问题，法律也不能让法官把一项意图归于当事人身上，而当事人明显不具有这项意图。”强调更加具有目的性解释的变化在一些案例中得到展现（也可以参见Manni Investment Co Ltd v. Eagle Star Life Assurance Co Ltd1997AC 749，770以及Total Gas Marketing Ltd v. Arco British Ltd1998 2 Lloyds Rep 209，221)但也不是没有批评（参见，例如Staughton,1999）。四项评论严厉的批评了目的性解释方法。前三个本质上认为法院在目的性解释的道路上走得太远了，而第四项批评则认为法院还不够彻底。第一个也是最主要的批评认为，目的性解释带来了太多的不确定性，因为它使得预测解释结果变得更加困难。法院如何确定交易中的商业目的？他们是什么时候选择脱离所使用语言的词典含义？在弃用词典含义之前，他们需要什么证据来证明？认为当今的方法产生了太多不确定性的主张受到了一些支持，基于此事实，即上议院发现在解释的问题中很难达成一致。（例如，在Mannai案中上议院分为3对2，在所有的三个West Bromwich，Burnhope以及Bank of Credit and Commerce International SA v. Ali 2001 UKHL 8；2002 1 AC 251他们分为4对1，Hoffmann勋爵在后一个案件中不同意采用他自己的陈述！）。P158此外，这些异义使用了强烈的措辞来表达。例如，在Burnhope 一案中，Steyn 勋爵表达了这样一种观点，即多数意见所支持的解释“缺乏任何商业理性的弥补”。在West Bromwich 一案中，多数意见认为短语“任何主张（无论是基于不当影响而撤销或是其他情形）”事实上被当事人使用的含义是“任何撤销的主张（无论是基于不当影响或是其它方面）”。这是持异议的法官Lloyd勋爵所不能容忍的。他断定此种解释并没有解释出所使用词语的合适含义，而且，目的性解释是一个有用的工具，其目的可以用合理的确定事实来界定。创造性解释则不是这样，目的性解释不能逐渐变为创造性解释。另一方面，Hoffmann勋爵支持多数意见，反对Lloyd勋爵的意见，基于这样的分析，即当事人所使用词语的含义并不是其固有含义，因此他认为，让法院用当事人肯定都已经理解的含义来对词语进行解释，这是完全可以接受的。不确定性也可以因不能确定目的性解释的程度而引起。例如，免责条款（见11.5）以及合同中赋予一方在特定情形下终止合同的条款，这些条款传统上受到了更加严格的解释。但是在British Fermentation Products Ltd 1999 BLR 205案和Ellis Tylin Ltd v. Co-operative Retail Services Ltd案中，Bowsher 法官采用了West Bromwich原则,对一个免责条款和一个终止条款分别适用。这意味着原先的解释规则已经或是将要被废弃吗？看起来正是如此。在Bank of Credit and Commerce International SA v. Ali一案中，Hoffmann勋爵声称（在62）“字面含义解释对免责条款解释的规则的消失，在我看来，与解释方法变化的趋势相一致，即从试图吸收司法解释技术的解释方法，转向表述语言的理性人在解释日常生活中的严肃表达所使用的解释方法”。现在就为将限制性解释方法运用到免责条款上的案例写讣告，未免为时太早（见11.5）。但是很可能旧的限制性解释将会逐渐退出历史舞台，至少在这些案例中如此，即在增加合同条款的过程中，他们没有给当事人的商业意图赋予效力。尽管，毫无疑问，目的性解释方法在其适用的早期，将会产生一定程度的不确定性，大部分评论家似乎很赞赏采用这种方法发掘的商业含义，并且认为一定程度的不确定性是采用更加灵活、更有希望公平的解释方法所付出的代价。（参见 McMeel,1998）。第二点批评是关于Hoffmann勋爵第二项原则的范围的。对“事实基础”的强调可以追溯到Wilberforce勋爵在Prenn v. Simmonds1971 1 WLR 1381一案中的演讲。但是基于律师会对什么是来源以及它会包含什么产生众多意见而遭到了批评（见Staughton，1999）。该原则的范畴（尤其是在使用词语“绝对地任何事情”时）很可能会鼓励律师们试图引用之前不被采纳的证据，基于“事实基础”观点的引导。Christopher Staughton 爵士宣称（1999）：“很难想象一项规则更加有计划的保持商业诉讼的巨大花费。”P159这可能有些夸张，但是在采用第二项原则的解释方法时，它强调了司法上谨慎的必要性，以确保不会拖延审判。Hoffmann 勋爵在Bank of Credit and Commerce Internation v. Ali一案的演讲中回应了这些批评，他宣称：“我并不认为我做出了这样的强调，即我认为理性人所注意的所有事情都是相关的。我仅仅是说在什么可以作为背景的概念上是没有限制的。例如，它并非局限在事实基础上而是包含了法律的状态（如同在一些案例中人们考虑了一些情况，即当事人不大情愿同意一些非法或者不发生法律效力的事情）或者证实普通的假设在事实上是错误的我肯定不是在鼓励搜罗“背景”，这种背景不会使理性人认为当事方一定抛弃了习惯用法。”这个“限制条件”在这个范围是相当有限的，但是它至少向法官传达了一个信号，即事实基础有其限制，尽管这些限制难以发现，以及这些限制可以用来抑制过于热情的律师的过分要求，这些律师设法使用事实基础来举出与问题存在可疑关系的证据，而这些问题是法院必须要解决的。第三点批评与Hoffmann勋爵第四项和第五项原则的范畴相关。其一，它可能鼓励卷入不利交易的当事人（甚至可能是不诚实的一方当事人）主张他使用了某个或特定词语的特殊含义，以使得他得以从不利交易中抽身而出。然而，事实上，Hoffmann勋爵所宣称的“我们不能轻易接受当事人出了语法错误”可能会受到这样的批评。但是一个更为重要的批评是，这可能鼓励法院摆脱解释合同的任务，转而担当起为当事人创造合同的角色（特别参见Lloyd勋爵在上文West Bromwich一案中提出的异议）。然而目的性解释（这是合理的）和创造性解释（可能不合理）之间的界限不易确定（参见Sinochem International Oil(London) Co Ltd v. Mobil Sales and Supply Corporation2000 1 Lloys Rep.339，340）。法院传统上不愿意接受会导致非常不合理结果的解释方法（参见Schuler AG v. Wickman Machine Tool Sales1974 AC 235，在10.3将进行详细讨论）。这种解释方法反映了一种通识观点，即合同当事人不大可能同意