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合同法的宗旨与目标陈加满【学科分类】法律经济学【写作年份】2002年【正文】 合同法的宗旨与目标 一种经济学上的视野深圳市司法局 陈加满北大法律网http:/article.chinalawinfo.com/Article_Detail.asp?ArticleID=2109合同法的宗旨与目标是什么？它是保护意思自治吗？还是保证诺言的强制执行？抑或是弥补当事人意思缺陷？不同的学者有着不同的回答。有的从商品经济与合同一般关系作了说明；有的则从纯经济学角度或法学的角度作出回答。如有学者认为：“合同法的目标就是鼓励交易”；也有学者认为：“契约法的基本功能（至少自霍布斯时代起就这么认为）是阻止人们对契约的另一方当事人采取机会主义行为，以促进经济活动的最佳时机选择（the optimal timing of ecnomic activity）,并使之不必要采取成本昂贵的自我保护措施。”“它的另一个重要功能是：通过加入遗漏条款而使当事人的协议变得更为美满。”还有的学者通俗地理解为：“合同法的目的在于达成交易，”“合同法的作用在于总结人们的交易习惯，规定统一的交易规范和术语，以免当事人每次签定合同都不得不就每个细节问题订立烦琐的合同条款，从而减少交易成本，便于当事人达成合意，促进交易。”或者认为“合同法的基本目标是使人们能够实现其私人目的。”我国合同法第一条规定的合同法宗旨是：“为了保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设，制定本法。”这里包含保证合同的实施，维护交易秩序和促进社会财富增长三个方面的内容。本文拟从完备合同的假定入手，来探讨一下合同法的宗旨与目标。一、完备合同的假定合同法总是在合同存在争议的情况下才凸显其重要，因为，此时合同法必须扮演一种角色，以便对争议作出裁定。假如存在一种合同，它根本就不会产生任何争议，那么，合同法是不是就是多余的呢？的确，如果存在这样一种合同，它不仅没有在合同当事人之间产生争议，也没有在任何第三人之间或社会上存有异议，此时，法律就没有干预的必要。这样的合同，我们称之为完备合同。具体来说，什么样的合同是完备的合同呢？所谓完备合同“是指缔约双方都能完全预见契约期内可能发生的重要事件，愿意遵守双方所签定的契约条款，当缔约方对契约条款产生争议时，第三方比如说法院能够强制其执行。”或者“把完备合同定义为假如可强制履行，那就能理想地适应实现立约人和受约人目标的一种承诺。”以上对完备合同的看法，除了并没有实质意义上经济学的考虑以外，还存在合同只局限于签定合同的双方当事人，没有意识到合同以外的第三人；因为，有些合同，尽管从双方当事人角度来看是能够满足双方的目的及能够实现双方预期的目标，看来是可以强制执行的，但由于该类合同可能会侵犯社会或第三人的利益，仍然是无法强制执行的。所以完备合同应该是一种理想的合同，它不仅能完全实现双方当事人的意图，而且与社会、他人无不当影响，从而可以强制执行的合同。若从经济学的角度，完备合同理想签订的状态是在完全竞争的市场经济条件下，理性的当事人自主地签订任何无外部负效应的合同。具体而言，可以从以下几个方面考查：（一）完全竞争的市场。完全竞争的市场是缔结完备合同最基本的前提条件；“当代福利经济学最基本的结论之一是，一个完全竞争市场会达到生产的和分配的效率。由此可以推论，在一个完全竞争市场缔结的合同在生产上和分配上都是有效率的。”什么样的市场是完全竞争的市场呢？其条件是：（1）市场上有许多企业，每个企业都出售无差别的产品；（2）市场上有许多买者；（3）对任何企业进入或退出某一特定行业不存在任何限制，即存在进入或退出自由；（4）某一特定行业中原来的企业并不比新加入者有任何优势。（5）企业和买者对某一行业每个企业产品的价格具有完全的信息。处在这样一个完全竞争的市场中，合同的签约人可以自由地，不承担任何风险地行动。（二）完备的合同。上述业已说过，只有在完全竞争的市场签订的合同，才可能是完备的合同。但完全竞争的市场并不是完备合同的充分必要条件。作为一份完备的合同，除具有完全竞争市场的外部环境以外，还应满足下列几个条件：（1）完全的理性，它要求行为人以最大化和公认的伦理观念为出发点而形成合理的预期；（2）无外部负效应。亦即合同只在签约当事人双方产生效应，而没有不利的第三方；（3）零交易成本。无论是合同的谈判、签订，还是合同的监督与履行，是没有任何交易费用的；也就是说，无论事先的与事后的合同行为，都不会产生额外的负担。那么，一份完备的合同应满足以下两个条件：（1）主体因素：完全的理性；（2）环境因素：包括完全竞争市场、无外部负效应和零交易成本。换句话说，不能满足以上条件的合同，就是不完备的合同。也有学者与此看法不尽相同。如有学者认为，契约不完全的原因有以下五个方面的原因：第一、一个契约有时因为语句是模棱两可或不清晰而可能造成契约的模棱两可或不清晰；第二、由于契约方的疏忽未就有关事宜订立契约，而使一个契约是不完全的；第三、因为契约一方订立一条款以解决一特定的事宜的成本超出其收益造成一个契约是不完全的；第四、一个契约可能由于不对称信息而是不完全的；第五、只要至少市场的一方是异质的，且存在足够数量的偏好合作类型，则契约是不完全的。11还有学者认为，“完备合同模式含有三个关于个人理性的假设条件稳定的偏好，受约束的选择和最大化以及四个关于合同环境的假设条件没有不利的第三方效应，充分的信息，众多可选择的合同伙伴和零交易成本。”12从逻辑角度，笔者倾向于本文所述的四个条件；而信息是影响理性的因素，可归结于人的非完全理性，众多可选择的合同伙伴实际上是市场竞争的问题。所以，当这四个条件具备的时候，合同法的强制力和保护力就显得并不重要，甚至是多余的了。因为完备的合同是有效率的，并符合正义的，应该按其条款严格履行。但我们后面分析将会发现，这样完备的合同在现实中是不可能存在的。由此，可以分析得出，合同法的产生及其目标与合同的完备性有着密切的关联。二、 不现实的假定上面假定了完备的合同的几个条件，但稍微一分析，这几个假定却是不现实的。下面依次分述之。（一）关于完全竞争的市场。作为完全竞争市场所要求的条件一般来说是太苛刻了。市场上要求有众多可自由交易的伙伴，要求有充份公开的价格和无差异的产品，这样的要求并不总是能实现的。（1）资源禀赋的差异，并不能使每个企业都能生产出完全同质的产品；产品质量上的差异是必定存在的；（2）市场上尽管能有众多的买者和众多的卖者，但并不是每个卖者和买者都能平等地、自由地进入交易。很多时候，会出现一时的买方市场或卖方市场。市场主体的稀缺（如我国目前市场不发达情形下的市场中主体的缺位）可能使交易往往变成迫不得已的事情。同时，由于垄断的出现，也使进入或退出市场的自由受到很大限制；（3）根据威廉姆逊“资产专有性”的行为假定，即使在合同的签订阶段上满足大数目条件，但随交易的进行，竞争胜利者的投入增加、专用性资产增多、知识经验的积累，也会使初始的胜利者在后续交易中处于一种近似垄断的地位，大数目条件转化为转化为小数目条件。所以，往往是某一行业的原来的企业要比新加入者具有优势。13（4）价格机制发挥作用，往往是自发性，关于价格的确定住处并不是绝对和充分的。（5）市场由于其自身的不确定性和信息的不对称性，要使签约人在订立合同时准确、完全地预见价格及有关风险变动情况是不可能的；特别是瞬时交易越来越少，远期交易大量增多。这样，签订合同时，风险的合理分配便是首要问题。所以，我们可以看出，完全竞争的市场只是一种理想的状态，实际中常见的是有限的竞争市场或垄断的竞争市场。（二）关于完全的理性。对于什么叫理性？哲学与其它社会科学的回答各有侧重。哲学着重认识论角度；而政治学和社会学侧重理性的伦理意义。那么，经济学意义上的理性的内涵又如何界定的呢？有的经济学家则注重计算性理性。所谓计算性理性亦是康德所称的“知性”，是种主观理性，这是“工具的、主观的意识来理解的理性”，它“很少关心目的本身是否合理的问题”。而与之对应的为客观理性，这是“一个包括人和他的目的在内的所相互存在的综合系统或等级观念，这时，关键的是目的而不是手段”，“客观理性是一种价值理性”。14但是，准确的来说，经济学理性应该是在社会实践基础上的有限性与无限性、工具性与价值性、抽象性与现实性的统一。15但是这种统一却不是绝对的、完全的。不同的人、在不同的阶段和不同的环境，人们的理性是有差异的。比如从理性的有限性与无限性来看，人在经济生活中的理性既不是完全的无所作为，也不是全能的先知先觉。从理性的工具性来看，完全的理性，是指行为人具备关于其所处环境的各方面的知识，而且这些知识即使不是绝对完备的，至少也是相当丰富，相当透彻的；同时，他还具备一个很有序的，稳定的偏好的体系，并拥有很强的计算技能，他靠这些技能能计算出，在他和备选方案中，哪个方案能在其偏好惊讶上的最高点。概言之，要同时具备以下的条件：（1）决策者具有稳定的偏好；（2）他们有追求偏好时学到合理的约束；（3）他们在约束许可的范围内实现他们的目的。16但我们稍微分析便发现，这三个条件是靠不住的。从理性的价值性来看，并不是每个人都能自觉地做到按照公认的伦理观念去从事经济活动，会有机会主义倾向。因此，无论从理性的工具性，还是价值性来考量，完全理性的假定是不现实的，人的理性应该是相对的和有限的。（三）关于无外部负效应。所谓外部负效应是指签订的合同在成立以后，其实际后果对第三人产生了负的效应。按照帕累托最优规则的要求，一份有效率的合同应该不会使第三个境况有任何变坏的可能，因为只有处在不使一个人变坏，就不会使另一个变好的情形下，才可能是帕累托最优。因此，如果一外部负效应，合同的签订人的行为只可能对双方当事人有影响，不可能对第三方有任何不利效用，那么法律在双方当事人协商一致时便无需干涉。而事实上是，有时候合约结果产生了这样的外部负效应。例如，一个水泥厂与建筑工地签订了一份水泥购销合同，协商结果是水泥产量多多益善，这对双方都有利；但由于水泥厂昼夜施工，释放的尘埃和产生的噪音使附近居民苦不堪言。结果，水泥厂被迫减产。这样，建筑工地认为水泥厂违约。此时，法律便介入进行干预，因为产生了外部负效应。其结果是保护水泥厂，允许其延期履行，还是认为水泥厂违约呢？法律如何选择呢？由此可以看出，无外部负效应的合同并不是总能实现的，有时，合同会产生外部负效应。（四）零交易成本。古典经济学中往往把交易成本假定为零。但现代经济学则认为交易是有成本的。何谓交易成本？科斯认为“为了进行市场交易，有必要发现谁希望进行交易。有必要告诉人们交易的愿望和方式，以及通过讨价还价的谈判缔结合同，督促合同条款的严格履行等等”。17总之，交易成本是整个合同过程的成本，包括事先的成本和事后的成本。由于市场不确定性和信息不对称，交易双方在订立合同时必须花费时间和精力去搜寻信息；加之人们的有限理性和机会主义，也使得交易双方为检查，督促合同的履行花费一定的成本，所以，零交易成本只是一种假定。三、合同的完备性与合同法目标正因为合同是不完备的，所以才使得合同产生了争议。那么合同法的任务就是弥补不完备合同的缺陷，使之接近完备合同（不是绝对达到），这样，则可带来效益，并实现公平与正义。合同法如何弥补不完备合同的缺陷呢？依次叙之。（一）对市场失灵的补救。上面说过了，完全竞争的市场的假定是不现实的，如何在要市场充分发挥效用的情形下而签订合同进行交易，并使之成为常态，便是合同法首先应担当的任务。例如，由于强迫性交易很可能会损坏现有价值，所以从经济学角度看来，就应该禁止任何强迫性交易。在非完全竞争的市场情形下，人们进入或退出市场的自由受到了限制，一方可能凭借其优势力量或特殊的社会地位而进行强迫交易等等。合同法的任务就在于找出一份合同发生争执的原因，寻找出致使一份不完备合同产生的诸种条件，并通过对这些条件予以纠正，使市场竞争尽可能地进行完全的竞争（尽管绝对完全竞争是不现实的）。那么，凭借垄断地位和经济优势而签订的合同就很可能被法官宣告为无效；另外在信息严重缺乏时合同也宣布为无效或撤消，如重大误解、显失公平的情形。总之，合同法此时扮演着一个矫正专家的角色，它使价格机制这架机器由于市场竞争的缺陷而失灵的情形，得以纠正，并尽可能地达到价值规律的要求。这是合同法的第一个具体目标，即在市场失灵时进行补救。（二）对理性的维护。在理性受到阻碍的情形下，人们签订的合同就很可能是有缺陷的，因而是不完备的。合同法的任务便是分辩出，哪些合同是违背了人们的理性的情形下签订的；并作出判断：哪些合同应该容忍的，哪些合同是应该被否定的。比如理性的人须具有稳定的、排序得当的偏好，故而，如果订约人的偏好是不稳定的或没有排列好，他就不能订立一份完备的合同。转为法律术语就是这种人订立的合同是不可履行的，因为他们的法律上是无资格的。例如，痴呆和精神病人就由于没有稳定的、排列有序的偏好，结果，他们订立的合同是不可履行的。再如，立约人要作出理性的选择，就必须没有受到太严厉的约束。故而在合同法中，如果合同的另一当事人由于环境所强加给选择的约束条件太严厉而无法自主作出选择的话，该当事人可能不受合同的约束。以立约人毫无选择为由而存在的宽恕违约的规则主要有：在胁迫、欺诈情形下签订的合同无效；在乘人之危情形下签订的合同无效。对于约束条件并不太严厉，但毕竟受到限制情形下，从而不能完全自主作出选择的交易，合同法也给予该当事人重新选择的机会，即对重大误解，显失公平的合同，享有撤销权的一方当事人可申请撤销，从而作出重新选择。最后，从理性的价值性角度来看，理性要求合同双方当事人都必须在公认的伦理观念下追求合理的预期。故而，法律一方面禁止一方当事人为追求自身利益最大化而使另一方利益受损或利益失衡；另一方面也禁止某一方当事人不能因为未达到预期目标而随意地违约。法律鼓励合同当事人对未来收益进行合理的预期，并保护这种合理的预期，因此，违约是禁止的，显失公平的合同是可以被撤销的。甚至，合同法为此设定了一个极具弹性的一般条款，即人们称之为“帝王条款”的诚实信用原则，以便维护理性的价值性特质。总之，对理性的维护是合同法的第二个具体目标。（三）对外部负效应的克服。前面业已说过，一份合同往往会产生外部负效应。一份有外部负效应的合同，产权经济学提出了界定产权办法，认为应该把问题留给双方当事人协商，而不是简单地考虑“一方应对另一方赔偿”。但产权经济学的解决办法并不总是有效的。例如，上例中的水泥厂的散发的尘埃对附近居民产生的损害，谈判并不总是十分可行的，况且谈判是有成本的。那么，合同法用来解决外部负效应的办法，就是禁止合同双方当事人签订一份对第三方有负效应的合同。例如，我国合同法第五十二条规定：“恶意串通损害国家利益、集体利益和第三人利益”、“损害社会公共利益”的合同是无效的。所以，如何克服外部负效应，是合同法的第三个具体目标。（四）降低交易成本。零交易成本的假定是不存在的。签订一份合同通常涉及到双方当事人谈判和草拟一份正式文本。谈判和起草都是有成本的，而且，这些成本不可能阻止当事人来处理完备合同所遇到的所有意外事件。比如，由于签约过急，对未来的风险很可能缺少分配。同时，由于人们的机会主义行为，在合同中为防止人们违约而进行谈判的成本也可能很高，有时甚至会使交易成为不可能。比如，关于违约责任的谈判，可能由于一方感到无信任可言，就会中断谈判，使这笔交易归于零。因此，对于有些合同，当事人未必就损害赔偿和违约责任进行谈判。合同法的目标也就表现在尽可能地减少合同形成过程中的交易成本。合同法通过提供各种交易规范和标准术语，以便当事人在合同过程中有法可依，从而减少他们为反复推敲合同条款和达成交易所需的成本。比如，国际贸易术语通过术语的专门化，规定了各自的权利和义务，风险承担，从而便于交易，减少交易成本；再如，合同法所规定的条款中违约责任制度便可使合同双方的当事人事先知道了行为的后果，从而可以防止或减少违约的发生，以及由此产生的各种成本。所以，可以看出，正是通过设定标准合同制度、合同法的责任制度以及其他各种合同法制度，可以使违约行为得到一定程度的阻止，减少签约人为签定合同和保证履行合同而浪费的各种成本。故而，减少交易成本是合同法第四个具体目标。四、结论与我国合同法的宗旨通过以上分析，可以认为，从经济学角度来看，合同法的目标就在于如何纠正由于市场竞争环境的缺陷及有限理性、外部负效应、交易成本而造成的合同的非完备性，并使之趋于完备（并非达到，理解这一点很重要）。至于保护意思自治，实现承诺等，那是合同法的客观要求和实际结果，而并不是合同法的价值目标。因此，通过实现上述四个具体目标，达到保护和促进（鼓励）交易，增长社会财富的总目标。而合同法各种制度和规范，都必须服从于和服务于以上四个具体目标的要求；申言之，有违于上述目标的立法或司法实践，都应予以矫正。只有如此，合同法才能实现其自身的法律价值。据此，可以审视一下我国合同法宗旨和目标的规定。（一）关于“保护合同当事人的合法权益。”当事人订立合同的目的当然都是为了获得一定的权益，亦即双方都存在一定的预期，法律保护的的预期应该首先是合理的预期，这种合理的预期评价标准是通过设定一种法律的边界，在界限以内的预期，法律将提供措施严格保护。这种界限以内的预期得到实现，交易也就受到了保护。从合法角度考虑是否给予保护，反映了我们立法的价值取向和主导思想，亦即合同法承担审查合同合法与否的重任。这就需要在法律上对合法合同与非法合同作出规定，而事实上法律并不能作出详细规定，大多只是任意性的规定。这意味着，合同法主要是通过保证合同的履行来保护当事人的权益。完备的合同能够理想地实现当事人的预期，并且是符合效率与公认伦理观念；合同法则通过影响合同完备性的几个因素，来审查哪些合同或条款予以严格保护，并通过履行来达到目的。所以，合同法建立了违约责任制度、合同保全制度、合同转让制度等来实现上述目的；但是，并没有建立大量制度来对合同的合法性以及当事人的权益合法与否进行审查。这说明，合同法的目标主要是实现合同当事人的预期，只要不违法即可；亦即，权益的非法性，只是确定预期不受法律保护的界限。因此，应将“保护合同当事人的合法权益”的表述转换为“保护和实现合同当事人的合理预期。”反之，非法的（如违反公共利益的合同）和不合理的（如显示公平的合同）预期，合同法拒绝提供保护。（二）关于“维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设。”社会经济秩序是指“在商品和劳务的交换活动以及其他的财产流转中所应具有的稳定性和规则性。”18我国合同法第七条同时规定：“当事人订立、履行合同不得扰乱社会经济秩序”，显然，社会经济秩序的有序性成为合同法的目标，并通过维护社会经济秩序，达到促进社会主义现代化建设的目的。这里，交易的效率性并没有成为立法者的立法指导思想。其实，交易的有序性、效率性、公平性都是交易顺利进行的客观要求，只注意其一方面而忽视其他方面，则不利于建立良好的经济发展环境，更不能企望通过财富的增长来达到促进社会主义现代化建设的目的。保护和促进交易涵盖了维护经济秩序和增长财富两层意思，而交易的有序性、效率性、公平性则是保护和促进交易的具体手段，与前面所说的合同法的宗旨或者说其目标（即纠正由于市场竞争环境的缺陷及有限理性、外部负效应、交易成本而造成的合同的非完备性）是一致的。现行的合同法宗旨中对交易有序性的关注有余而不能凸现交易的效率性和公平性，盖是合同法的一大缺憾。注释： 参见合同法的目标与鼓励交易，载法学研究第18卷第3期（总第104期）P117法律的经济分析美理查德.A.波斯纳 中国大百科全书出版社P119 同上P122 财产法的经济分析 彭汉英 中国人民大学出版社P312 法和经济学美罗伯特.考特托马斯.尤伦著张军等译上海三联书店 上海人民出版社为了分析的方便，本文对契约与合同两个概念不作区分，作为同一概念使用。P19 契约经济学美科斯哈特斯蒂格利茨 等著瑞拉斯.沃因汗斯.韦坎德编李风圣主译经济科学出版社P317 法和经济学美罗伯特.考特托马斯.尤伦著张军等译上海三联书店 上海人民出版社同上参见梁小民著微观经济学第172173页11P102-103 契约经济学美科斯哈特斯蒂格利茨 等著瑞拉斯.沃因汗斯.韦坎德编李风圣主译经济科学出版社12 P325法和经济学美罗伯特.考特托马斯.尤伦著张军等译上海三联书店 上海人民出版社13 P173制度经济学傅殷才著、武汉大学出版社14 P155-156人文主义视野中的技术高亮华、中国科学出版社15参见拙作经济学理性与契约法，载深圳法学2001年第一期16 P法和经济学美罗伯特.考特托马斯.尤伦著张军等译上海三联书店 上海人民出版社17 P203企业、市场和法律科斯著、盛洪、陈郁等译上海三联出版社18 P21判例研究与适用合同法总则宋海萍 何志毕献星等著人民法院出版社