《物权法》担保物权主要规定解读.doc

物权法担保物权主要规定解读 2010-6-21 22:33:00 | By: lislfurong 物权法担保物权主要规定解读 主讲：李芙蓉 在坐的各位领导、各位朋友，大家下午好。很高兴，今天下午与在做的各位一起学习物权法关于担保物权的主要规定。在座的各位领导、各位朋友长期从事银行信贷工作，有丰富的实务经验，应该是我的老师。 对于物权法的了解，我可能比大家多一点点，那么今天就和大家一起学习物权法对担保物权的主要规定，希望通过今天的共同学习，对大家日常的工作有所帮助。 物权法2007年10月1日已经开始施行，它在第四编对与我们银行信贷业务密切相关的担保物权（抵押权、质押权）做了规定，与担保法相比，有很多突破和新增，扩大了抵押、质押财产范围，增加了浮动抵押的规定、修改了最高额抵押等方面的规定。一、抵押财产的范围有哪些？某银行法律合规部小张，在审查一份抵押合同时，发现该合同约定的抵押标的为借款人的林地使用权及用材林。他不清楚林地使用权及用材林是否可以抵押，向你请教，你的看法呢？【法律规定】1、债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。（第180条）2、下列财产不得抵押：（一）土地所有权；（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；（五）依法被查封、扣押、监管的财产；（六）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。（第184条）【法律解读】 看了物权法的上述规定，小张向你请教的问题，你有了答案吗？我们从上述规定可以看出，物权法扩大了抵押物的范围，使物权担保制度从“法无规定即违法”向“法无禁止即合法”转变。对于用材林和林地使用权，没有法律明确的禁止，应该是可以抵押的。除了掌握这个原则外，详细的哪些森林资源可以抵押，大家可以看（森林资源抵押登记管理办法的相关规定。）【业务提示】只有设定抵押的财产是依法可以抵押的财产，银行的抵押权才有效，才能达到设立抵押的目的。说到此，我想起了美国的“毒树之果”理论，有毒的书长不出好果子，适用到抵押上，我们可以说，依法不能抵押的财产就好像是毒，在它上面显然是不能设定抵押的。因此，银行应特别注意哪些财产不能设定抵押，防止抵押的无效。二、物权法关于浮动抵押有什么规定？某化肥生产企业，向甲银行申请贷款，欲将公司现在库存的化肥以及将来生产出的化肥为银行作抵押担保，你认为可以吗？该种担保方式有什么风险？我们通常设定抵押的不管是动产、还是不动产，它均是确定的。但是，将来的财产可以作抵押吗？物权法规定：可以。它在物权法上是一种特殊的抵押，叫浮动抵押。它是我们借款英美国家的担保制度而规定的。【法律规定】经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。（第181条）企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。依照本法第一百八十一条规定抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。（第189条） 依照本法第一百八十一条规定设定抵押的，抵押财产自下列情形之一发生时确定：（一）债务履行期届满，债权未实现；（二）抵押人被宣告破产或者被撤销；（三）当事人约定的实现抵押权的情形；（四）严重影响债权实现的其他情形。（第196条）【法条解读】物权法对浮动抵押的设立的条件、浮动抵押的登记、债权人实现抵押权的条件分别做了规定。1、什么是浮动抵押？它什么特点？浮动抵押指债务人以现有的和将来由的全部或部分财产为其债务提供担保。债务人不履行债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就约定实现抵押权时的动产优先受偿。它的优点是：有利于企业融资，促进经济发展；有利于简化抵押手续，降低抵押成本；有利于企业正常经营；不妨碍其他担保权益的设定。近年来，一些公司已开始运用浮动抵押制度融资，特别在BOT和国际项目融资中，浮动抵押制度得到了广泛应用。它与一般抵押不同点在于：（1）浮动抵押设定后，抵押的财产不断发生变化，直到约定的或者法定的是由发生，抵押财产才确定；（2）浮动抵押期间，抵押人处分抵押财产不必经抵押权人同意，抵押权人对抵押财产无追及的权利，只能就约定或者法定事由发生后确定的财产优先受偿。2、设立浮动抵押应当符合以下三个条件。（1）设定浮动抵押的主体限于企业、个体工商户、农业生产经营者。除了上述三类主体，国家机关、社会团体、事业单位、非从事生产经营的自然人不可以设立浮动抵押。（2）设立浮动抵押的财产限于生产设备、原材料、半成品、产品。除此之外的动产不得设定浮动抵押，不动产也不得设定浮动抵押。（3）设立浮动抵押要有书面协议，该协议一般包括担保债权的种类和数额、债务履行期间、抵押财产的范围、实现抵押权的条件等。抵押财产的范围并不要求在设立书面协议时详细列明，一般概括约定为全部财产，或者某一类或某几类财产。3、浮动抵押的登记（1）浮动抵押的登记部门为抵押人住所地的工商行政管理部门。（2）关于浮动抵押登记的效力问题，物权法采用登记对抗主义。4、债权人实现抵押权的条件（1）实现抵押权的积极条件。根据物权法第一百八十一条，债权人实现抵押权应当具备下列条件之一：一是债务清偿期届满，债务人不履行债务；二是发生当事人约定的实现抵押权的事由。比如，债权人在借款合同中与债务人约定贷款用途只能为教学大楼的建设，挪作他用的，债权人有权收回贷款，不能收回的，可以拍卖抵押的财产。如果发生债务人违反该约定又不能还款的情形，债权人可行使抵押权。（2）实现抵押权的限制条件。浮动抵押设立后，具有优先受偿的效力。但是按照物权法第一百八十九条第二款“依照本法第一百八十一条规定抵押的，不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人。”的规定，受到保护的买受人必须是正常经营活动中已支付了合理价款并取得抵押财产的买受人。5、浮动抵押结晶由于在抵押期间，抵押人可以自由处分抵押财产，对于抵押期间处分的财产债权人不能追及，新增的财产要作为抵押财产，债务人财产的买进和卖出使得抵押财产总是处于不确定状态，只有出现约定或者法定的情形，浮动抵押结晶，抵押财产由不确定到确定，债权人才有权就抵押人的财产优先受偿。【实务提示】浮动抵押制度的创设，是我国物权法上的一项重大举措，较之传统的抵押担保方式，浮动抵押虽然有灵活性和效率性等上述优点，但债务人在浮动抵押结晶之前有权在日常经营范围内自由处分财产，致使抵押之财产处于变动不确定的状态，债权人的担保利益不如传统抵押那样安全，对债权人的保护较弱。鉴于它的本质特点，物权法草案在酝酿时，很多学者都认为，我国目前还不具备采用浮动抵押的社会经济条件，我国银行、企业界和法律实务界还不具备正确运用浮动抵押制度的能力？梁慧星教授说：“应如何发挥浮动抵押的正面功能而规避其消极作用？我自己也难免举棋不定，心存犹豫！”他为什么新村犹豫呢？我向原因有：1、在日本，根据企业担保法的规定，浮动抵押权的设定人必须是股份有限公司，而且必须是为担保其发行的公司债才能进行设定，这主要是考虑到股份有限公司的资本金是巨大的，而我国将可以设立浮动抵押的主体扩大到个人独资企业、合伙企业、个体工商户、农业生产经营者等，这些设定者可能根本不会存在有价值的财产；2、浮动抵押的财产一直在浮动，拿库存商品来说，企业可以卖出商品不受抵押权的限制，不需要征得抵押人权人的同意，等到抵押权人要实现抵押权时，这些商品可能没了，企业关门了，连股东可能也蒸发了，抵押权人的权利等于零了。我们认为，既然作为一种抵押方式，虽然它有很多缺点，但用现在流行的一句话来说“方法总比问题多”，我认为，只要银行熟悉它的特点，善于运用，加强防范，是可以降低风险的。银行应注意从以下几方面来防控风险：1、注意确定适合设立浮动抵押的抵押人及其抵押物。我国物权法对浮动抵押的抵押人范围规定较宽，抵押物也甚为广泛，但对于银行来说，为确保贷款的安全，应注意选择规模较大且公司治理及信息披露较为完善的公司法人作为抵押人，同时抵押物应该易于确定。2、及时、准确办理浮动抵押登记的手续。抵押合同签订后，虽然抵押合同已经生效，抵押权成立，但如果未登记或者登记机关选择不当就不得对抗善意第三人。因此一旦签订了抵押合同，应及时到抵押人住所地工商行政管理部门办理抵押登记，尽量避免因债务人不当处理抵押财产而造成不必要的损失。3、慎重、合理使用限制性条款。充分利用限制性条款，限制借款人在其浮动担保资产上为其他债权人设定担保利益，例如，银行可以在抵押合同中限制债务人在其财产上设立新的浮动抵押担保或其他固定担保。但要注意的是，由于合同约定不能对抗善意第三人，因此银行可将此条款作为融资条件，以对债务人施加压力。4、及时了解债务人的经营状况。要求债务人定期向银行上报其经营情况、财务状况、合同履行情况等，根据所提供的信息来分析其偿债能力，以及是否出现抵押实现的事由来采取相应的对策。5、还应注意适当转嫁风险。虽然浮动担保有其他担保不可比拟的优势，但是抵押权人还是存在一定的风险，因此，银行可以通过以下方法来适当分散融资风险：（1）在抵押物上设立保险，并约定银行对保险金优先受偿。这样可防止抵押物因毁损、灭失而带来的损失。（2）在某些特定的抵押物上同时设立补充性的固定担保机制，限制债务人对该抵押物的处分能力。三、物权法对最高额抵押有什么新规定？ A公司2005年4月1日向B银行借款200万，期限一年，未设定抵押。2006年，A公司由于业务拓展，预算需分阶段投入资金约500万元，遂于2006年1月15日与B银行签订了最高额抵押借款合同，以办公大楼（评估价值900万元），约定最高债权限额为700万元，抵押的债权期间为2006年1月1日到2006年12月31日。2006年，B银行共向A公司发放贷款650万元。上述两笔贷款均逾期未还。B银行向法院起诉要求A公司偿还借款本息，并要求行使抵押权。问题：1、A公司2005年4月1日向B银行借的200万元，是否属于最高额抵押所担保的范围？2、如果2006年5月，A公司将其办公大楼抵押给C银行，取得贷款100万元，这时，B银行能否再与A公司约定将2005年4月的200万纳入最高额抵押担保的范围？【法律规定】第203条 为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。 最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。第205条 最高额抵押担保的债权确定前，抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额，但变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。第206条 有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：（一）约定的债权确定期间届满；（二）没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权；（随时不稳定）（三）新的债权不可能发生；（如借款人严重违约，贷款人解除借款合同）（四）抵押财产被查封、扣押；（五）债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销；（六）法律规定债权确定的其他情形。【法律解读】：1、放宽了最高额抵押权担保的债权范围，允许债权人将最高额抵押权设立前已经存在的债权纳入到抵押担保的范围中，有利于债权人债权的实现。 2、最高额抵押担保债权确定前，允许当事人约定最高额抵押权的转让，或者协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高额债权额等。这改变了最高额抵押债权确定前禁止转让抵押权的机械性，有利于债权人权益的实现，也使最高额抵押权的灵活性和担保作用得到更好发挥。3、规定了抵押权人的债权确定事由。最高额抵押权所担保的债权确定可以A.将最高额债权转变为普通债权；B.债权范围确定。这种明确的列举，便于债权人在法定情形出现时，可灵活自由、及时地行使债权及抵押权的转让，以最优化的方式来保护和实现自己的债权。【业务提示】银行在新的最高额抵押担保机制下，应注意以下几点：（1）充分运用最高额抵押担保适用债权范围的相对灵活性，可将设立抵押前的无担保的债权纳入到抵押担保范围中来。（2）灵活运用最高抵押担保债权确定前可由当事人约定债权确定的期间、债权范围以及最高债权额等机制，来最大程度地保护银行债权。 （3）充分、及时地运用最高额抵押债权确定的法定事由来维护银行债权。四、可以质押的权利有哪些？ 某银行信贷员小王，对收费权质押有研究兴趣，看了物权法后，他很失望，发现物权法中可以质押的权利并没有列出收费权，同时，他也不明白所列的“应收账款”到底都包括哪些？应收账款是否包含收费权质押？你也有和他一样的疑问吗？【法律规定】债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：（一）汇票、支票、本票；（二）债券、存款单；（三）仓单、提单；（四）可以转让的基金份额、股权；（五）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；（六）应收账款；（七）法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。（第223条）【法律解读】1、增加了可以转让的基金份额质押的规定；2、增加了应收账款质押的规定。应收账款是指权利人因提供一定的货物、服务或设施而获得的要求义务人付款的权利，包括现有的和未来的金钱债权及其产生的收益，但不包括因票据或其他有价证券而产生的付款请求权。应收账款质押登记办法所称的应收账款包括下列权利：(1)销售产生的债权，包括销售货物，供应水、电、气、暖，知识产权的许可使用等；(2)出租产生的债权，包括出租动产或不动产；(3)提供服务产生的债权； (4)公路、桥梁、隧道、渡口等不动产收费权；(5)提供贷款或其他信用产生的债权。同一应收账款上可以设立多个质权，质权人应当按照登记的先后顺序行使质权。在物权法第228条的基础上，登记办法第2条进一步明确中国人民银行征信中心是应收账款质押的登记机关，征信中心建立应收账款质押登记公示系统办理应收账款质押登记和查询。【业务提示】1、依法出质，选择合适的登记机关。如以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权应到证券登记计算机构办理出质登记；以其他股权出质的，到工商行政部门办理出质登记。以应收账款出质的，在中国人民银行征信中心网上登记。2、关于应收账款出质的实务提示。（1）及时办理质押登记，并按时办理登记的变更、展期和注销等事宜。（2）注意防范同一应收账款上存在多个质权的风险。（3）完善与出质人之间的质押和登记相关协议。五、抵押权人行使抵押权有无期限规定？只要是法律上行使权利有时间规定的，我们都要给予特别的重视，如谈律师上午讲的诉讼时效、保证期间的规定，大家也要清楚掌握，我们作为权利人不能趟在权利上睡眠，防止“权利过期作废”。下面我们看物权法对抵押权期限的规定。【法律规定】抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。（第202条）【法律解读】最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释第12条规定：“担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持”。物权法规定抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权，比担保法的司法解释减少了两年，【实务提示】银行应在规定的主债权诉讼时效期间届满前及时行使担保物权，避免抵押权因期间届满而失去抵押担保的胜诉权。六、抵押是否需要登记？2007年12月1日，A银行与B公司签订了借款合同，约定A银行贷款给B公司200万元，借款期限两年。同日，C公司以其价值300万元的房地产为B公司借款向A银行抵押，与A银行签订了抵押合同，约定抵押合同经办理公证后生效。合同订立后，该抵押合同到公证机关办理了公证。2008年3月，C公司以该房地产为C自己向D银行借款200万元提供抵押担保，并办理了抵押登记。问：1、A银行的抵押权是否有效？2、A银行与C公司签订的抵押合同是否有效？ 【法律规定】 以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。（第187条）以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。（第188条）【法律解读】1、不登记抵押权不发生效力的有：建筑物和其他土地附着物；建设用地使用权；以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；正在建造的建筑物。 2、不登记不对抗善意第三人的有：生产设备、原材料、半成品、产品；正在建造的船舶、航空器；交通运输工具。3、从该规定可见，物权法将抵押合同的生效与抵押权的生效区分开来了。对于法律规定的抵押权登记生效的，抵押权登记后才生效。抵押合同的生效，只要符合合同法关于合同生效的相关规定就可以了。【业务提示】1、注意抵押登记手续的办理。2、即使抵押物未登记，抵押合同仍然有效，银行可以依据抵押合同要求抵押人履行合同的登记义务并承担违约责任，但往往这时以为时太晚，登记给银行已经不可能了。七、同一财产向两个以上债权人抵押的，抵押权人清偿的顺序是什么？甲以价值600万元的厂房先向银行乙贷款300万，2007年2月1日签订抵押合同，3月1日办理完抵押登记；后又以剩余价值向银行丙贷款200万元，2月10日签订了抵押合同，2月20日完成抵押登记。后来，甲不能清偿乙和丙的贷款，乙、丙均将甲诉状法庭，要求甲还本付息，并要求以抵押物优先受偿。由于厂房贬损，法院拍卖房屋价款只获得400万元。问题：该400万元如何分配？【法律规定】同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：（一）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（二）抵押权已登记的先于未登记的受偿；（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。（第199条）【法律解读】同一财产上的抵押权受偿时，均登记的按登记的先后顺序，同时登记的，按债权比例；登记的先于未登记的；均未登记的，按债权比例。【实务提示】及时办理抵押登记。八、租赁权与抵押权是否冲突？2005年12月A公司向某商业银行贷款500万元，以其办公楼抵押，贷款期限一年。A公司到期不能清偿借款本息，2006年3月银行将A公司起诉至法院后，却发现A将该办公楼2005年6月租赁给B公司，双方签订了租赁合同，租期三年，且约定A公司同意B公司以对办公楼的修理费折抵全部租金。银行能否以抵押权已经登记，合法有效，要求B公司搬出办公楼，以实现抵押权？ 【法律规定】 订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。【法条解读】1、财产抵押前已经出租的，租赁关系不受抵押权的影响，即“抵押不破租赁”；2、抵押权设定后，抵押人以抵押财产出租的，抵押权的实现不受租赁影响。【业务提示】商业银行有对抵押物的权属、价值以及实现抵押权的可行性进行严格审查的法律义务，以确保抵押对贷款的保障功能切实有效和充分地发挥。实践中，应调查拟抵押的财产上是否有租赁权，避免银行在实现抵押权时出现障碍。九、物权法与担保法是什么关系？物权法规定了物权的设立、变更、转让和消灭、保护；所有权；用益物权、担保物权、占有。其对担保物权的规定与担保法相比，有很多突破，这些规定与担保法不一致的，根据新法优于旧法的原则，物权法规定：【法律规定】担保法与本法的规定不一致的，适用本法。（第178条）【法律解读】根据该规定：1、物权法未作规定的问题，担保法有关规定仍然可以适用；2、担保法的规定及担保法司法解释规定与物权法不一致的，应该适用物权法的规定。 3、对物权法生效前的案件，仍然适用担保法及担保法司法解释的规定。【业务提示】注意物权法规定与担保法不一致的地方，掌握和应用物权法新规定来防范信贷业务风险。