国际商事合同的研究.docx

国际商事合同的终止2011年11月28日20:24东方法眼李绍章202人次浏览评论0条字号:T|T核心提示：合同的终止，又叫合同的消灭（Discharge of Contract），它是英美法的概念。第四节 国际商事合同的终止在合同法原理上，合同的终止是指合同由于某种原因而不复存在。合同的终止，又叫合同的消灭（Discharge of Contract），它是英美法的概念。大陆法系各国则把合同的消灭包括在债的消灭的范畴之内，作为债的消灭的内容之一，各国在其民法典或债务法典中，也仅就债的消灭作出规定，而没有专就合同的消灭作出规定。而英美法在合同法与侵权行为法之上，没有“债”这个总的概念，因此，英美法没有债的消灭的法例，而只有合同的消灭的法例。一、大陆法：债的消灭情形（一）概述大陆法各国对债的消灭的有关规定，基本上是大同小异的。大陆法各国除了认为合同的撤销、解除以及履行不可能等，均可作为债的消灭的原因之外，还在民法典或债务法典上对债的消灭的各种原因作了具体的规定。如根据法国民法典的规定，债有下列情形之一者即告消灭：（1）清偿；（2）更新；（3）自愿免除；（4）抵销；（5）混同；（6）标的物灭失；（7）取消；（8）解除条件成就；（9）时效完成。德国民法典规定，债的消灭原因有以下四种：（1）清偿；（2）提存；（3）抵销；（4）免除。日本民法典把债的消灭的原因规定为五项，前四项均与德国民法典的规定相同，第五项是混同。对此，德国民法典虽无明文规定，但实际上也承认混同是债的消灭的原因之一。将之归纳起来，就是大陆法关于国际商事合同终止的主要情形。（二）大陆法国际商事合同终止的主要情形1.清偿（Payment）所谓清偿就是向债权人履行债的内容。例如，在买卖合同中，卖方向买方交货，买方向卖方支付价金，这都叫清偿。各国法律都有一致认为，清偿是债的消灭的主要原因。当债权人接受债务人的清偿时，债的关系即告消灭。清偿涉及到以下几个问题：（1）清偿主体。清偿一般是指由债务人同债权人履行合同规定的义务，但西方国家法律原则上都允许债务人以外的第三者向债权人清偿债务。如德国民法典第267条规定，“凡给付无须债务人亲自履行者，亦得由第三人履行”,但如果由于债的性质必须由债务人亲自履行者，则不能由第三者履行。观察：各国还有所谓代位权的制度（Subrogation），这是指对债务履行有利害关系的第三人，在为债务人向债权人清偿了债务之后，在法律上即取得了债权人的债权，他可以使自己处于债权人的地位，来行使其对债务人的求偿权。例如，在海上货物运输保险业务中，货物的托运人把货物向保险公司投保了海上货运保险，在海运途中，货物由于承运人的疏忽或过失而遭到损坏或灭失，在这种情况下，保险公司一般按保险单的规定先向托运人赔偿损失，与此同时，托运人的债权当然移转于保险公司，后者可以取代托运人的地位，代位行使对承运人的追偿权。这种做法，在外贸运输业务中是常见的。（2）清偿标的。清偿的标的物一般应当是合同规定的标的物。例如，借钱还钱、借米还米，等等，但如果债权人同意，债务人也可以用规定的标的物以外的物品来清偿其债务。例如，欠钱可以还米，欠米也可以还钱。这在大陆上称为代物清偿。代物清偿也可以产生债的消灭的效力，但必须取得债权人的同意。（3）清偿地点及时间。至于清偿的地点与期间，大陆法各国法律也有一些具体的规定，所谓清偿地亦称履行地，即债务人应履行其义务的地点。如果合同对履行地已有明确的规定，则应在规定的地点履行；如果合同对此没有作出规定，则按照第三节所讲述的履行规则确定。关于履行的期间，如果合同已有规定，应按合同的规定履行；如合同没有作出规定，则称为未定期债务，债权人在合同成立以后随时可以向债务人要求清偿，债务人也可以随时向债权人为清偿。（4）清偿费用。关于清偿的费用，如当事人在合同中没有其他规定，一般应由债务人负担。但是，如果由于债权人的住所发生变更，以清偿费用有所增加时，其增加的部分应由债权人负担。思考：如果债务人对同一债权人负有几种债务，而且债的种类相同，但债务人所提出的给付却不足以清偿全部债额，在这种情况下就产生这样一个问题：该项给付究竟应抵偿哪一宗债务？大陆法称之为清偿的抵充。例如，某甲先后欠某乙三笔债务：第一笔为10000元，第二笔为15000元，第三笔8000元，如甲向乙提出14000元为清偿，这笔款项究应先抵偿哪一笔债务，这就是清偿的抵充所要解决的问题。对此，大陆法各国也有一些具体的规定。首先，各国都允许债务人在清偿债务时，指定其应抵偿的债务。如债务人没有指定应抵偿的债务，则根据债务的不同情况，权衡债权人和债务人的利害关系，采取不同的处理办法。如德国民法典第366条规定，“债务人对于债权人基于数宗债务关系负担同种类给付的义务者，如债务人提出的给付不足以清偿全部债务时，债务人于给付时所指定的债务归于消灭。”并规定：“如债务人没有作出上述指定者，则先抵充已届满清偿期的债务；若几个债务均已届清偿期者，则应抵充对债权人担保最少的债务；如担保相等者，应抵充债务人负担最重的债务；如负担相等者，应抵充到期较早的债务；如到期相同者，应按各个债务数额的比例消灭债务。”瑞士和日本的法律也有类似的规定。2.提存（Deposit）提存是指在债务人履行债务时，由于债权人受领迟延，债务人有权把应给付的金钱或其他物品寄托于法定的提存所，从而使债的关系归于消灭的一种行为。提存也有几个需要注意的规则：（1）提存条件。根据大陆法的解释，提存必须具备以下条件：第一，债权人受领迟延。所谓受领迟延，是指在债务人提出清偿时，债权人拒绝予以接受，在这种情况下，债务人不能无限期地等待，因此，各国法律都允许债务人把应给付的金钱或其他物品寄存在法定的提存所，借此免除债务人的责任。第二，不能确定谁是债权人。由于不能确定谁是债权人，不知道谁有权受领给付，在这种情况下，债务人就很难清偿其债务。例如，债权人死亡后，有子女若干人，其中谁是继承人尚未确定，此时债务人即可把应给付的金钱或其他物品寄存在提存所，使债的关系归于消灭。（2）提存效力。提存的效力主要有以下几方面：第一，债务人免除责任。债务人一旦把应给付的物品寄存于提存所后，债权人只能向提存所收取提存物，不能再向债务人请求清偿。第二，风险转移。提存物寄存于提存所的，其风险即由债权人承担，如发生损坏或灭失，债务人概不负责。第三，费用负担。提存物寄存于提存所期间所产生的一切费用，均由债权人负担，但债务人取回提存物后，不在此限。（3）提存通知。债务人在提存后，应立即将有关情况通知债权人，如债务人没有及时发出通知，致使债权人蒙受损失，债务人须负赔偿责任。但如果由于实际情况有困难不能通知时（如不能确定谁是债权人），则无须通知。（4）提存物处理。提存是债务人与提存所之间的寄托合同，同时又具有向第三者为给付的合同的性质，它使债权人取得直接向提存所请求交付提存物的权利。但债权人须于一定期限内行使此项权利。按照德国法的规定，如债权人在30年内不行使其受领权，此项权利即告消灭。债务人也有权取回提存物，但如果他已放弃取回权，或债权人已向提存所表示接受提存，或经法院判决债权人胜诉并将判决通知提存所后，债务人即不得取回其提存物。3.抵销（Set-off）抵销是指两个人彼此互负债务，而且债务的种类相同，并均已届清偿期，因而，双方均得以其债务与对方的债务在等额的范围内归于消灭。观察：甲欠乙1000元，乙亦欠甲500元，经过抵销，乙欠甲的500元债务归于消灭，抵销的结果，甲仍欠乙500元，如甲乙二人互欠的债务相等，则两者同时归于消灭。再如，甲乙二人互为债务，甲已宣告破产，如果没有抵销的办法，则乙欠甲的债务仍须继续清偿，而甲欠乙的债务，甲已无力清偿，乙只能根据破产程序参与破产财产的分配，最后能分到多少，没有什么保障，这对乙是不利的，而采用抵销的办法，则可避免这种不公平的结果。抵销的方法主要有以下三种：（1）法定抵销。这是法国民法典规定的抵销方法。该法典第290条规定双方互负债务时，“债务人双方均无所知，依法律的效力仍然可以发生抵销。”法国法称之为当然抵销。（2）以当事人单方面的意思表示抵销。德国、日本民法典和瑞士债务法典均认为，双方互负债务时，任何一方当事人均得以意思表示通知对方进行抵销。（3）约定抵销。各国法律都允许互负债务的双方依照合同的约定，将各自的债务进行抵销。4.免除（Release）免除是指债权人免除债务人的债务，亦即债权人抛弃其债权，这也是国际商事合同终止的原因之一。免除是否需要债务人的同意才能生效，各国法律有不同规定。法国法和德国法认为，免除是双方的法律行为，须经债务人的同意才能成立，德国法还认为，免除是抽象的法律行为，与其原因相互独立；日本民法典则认为，免除是单独行为，只要债权人有免除债务的意思表示，毋须债务人的同意，债的关系亦可归于消灭。5.混同（Merger）混同是指债权与债务同属于一个人，即同一个人既是债权人同时又是债务人，在这种情况下，债的关系已无存在的必要，应归于消灭。如法国、日本民法典及瑞士债务法典都规定，债权与债务同归于一人时，其债权因混同而消灭。德国民法典虽无明文规定，但实际上也是承认混同这种制度的。因为债权与债务既已集中于一身，自己对自己讨债，自己对自己还债已无实际意义。混同的原因主要有以下几种：（1）民法上的继受：在自然人死亡时，如该死者是债权人或债务人，而由其债务人或债权人继承其债权或债务，在这种情况下，其债权或债务即因混同而消灭。（2）商法上的继受：作为债权人的公司和作为债务人的公司进行合并时，公司的债权债务也可能因混同而消灭。以上两种情况称为概括继受。（3）特定继受：如因债权转让或债务承担而使债权债务集中于一个人身上时，也可因混同而使债的关系归于消灭。二、英美法：合同的消灭情形英美契约法认为，合同的消灭有四种方式，这可以作为国际商事合同的终止原因。（一）协议消灭意思自治原则在英美法中得到了很好的贯彻，英美法认为，合同是依照双方当事人的协议成立的，因此，它也可以按照双方当事人间的协议而解除。如果双方当事人达成协议，解除其中一方当事人履行合同的义务，则这种协议必须有对价，或者必须要以签字腊封（Deed）的形式做成，否则就不能强制执行。但是，如果双方当事人达成协议，彼此免除各自对尚待履行的合同（Executory Contract）的履行义务，则不需要另外的对价，因为在这种协议中，双方当事人都放弃了他们在尚待履行的合同中的权利，这本身就是对价。以协议方式来消灭合同的权利义务兵有各种不同的做法：1.代替合同（Substituted Contract）。如果双方当事人约定以一个新的合同代替其原来的合同，则原来的合同的权利与义务即告消灭。同样，如果双方当事人达成协议，对合同的某些条款加以修改或删除，则原来所规定的权利义务亦告解除，按照普通法的原则，这种协议必须要有对价，或者必须采用签字腊封的方式作成。2.更新合同（Novation）。合同更新也是指以一个新的合同代替原来的合同。它与上述代替合同的办法不同之处在于，在合同更新的情况下，至少要有一个新的当事人参加进来，这个新的当事人得享有原合同的权利并承担原合同的义务。更新合同是由各方当事人包括新参加进来的当事人以协议成立的。合同一经更新，原合同即告消灭。3.解除合同。双方当事人可以在合同中规定，如果遇到某种情况，合同即告解除。4.放弃合同，又叫弃权（Waiver）。弃权是指合同一方当事人自愿放弃其依据合同所享有的权利，从而解除了他方的履行责任。例如，卖方所交付的货物与合同的规定不符，买方收到货物后，如表示同意接受（Acceptance），没有提出异议，这就表示买方已放弃了他要求严格按合同履行的权利。如果买方对卖方所交的货物有异议，应在合理的时间内通知卖方，或向卖方提出损害赔偿，如没有在合理时间内通知对方，亦将视同弃权。（二）履行消灭履行是合同消灭的主要原因。合同一经履行，当事人之间的债权债务关系即告消灭。关于履行合同的问题，在第三节中已经作过介绍，此处不赘。（三）违约消灭英美法把违约作为消灭合同的一种方式，认为由于一方违约，有时会使对方取得解除合同的权利，因而仍把违约作为合同消灭的原因之一。按照英美法的解释，违约有三种情况：一方当事人表示不愿履行合同；一方当事人以自己的行动使履约成为不可能；一方当事人不履行其合同义务。在上述三种情况下，都有可能使对方取得解除合同的权利。其标准是看上述违约行为是否涉及“合同的根基”（To The Roof Of The Contract）。因为英美法把违约行为分为两类，一种叫违反条件（Breach Of Condition），一种叫违反担保（Breach Of Warranty）。如果只是违反担保，受损害的一方只能请求损害赔偿，不能解除合同；如果违反条件，即涉及到合同的根基，则受损害的一方有权解除合同，并可请求损害赔偿。但对于是否可以将违约作为一种单独的终止合同的方式，有学者提出这是不十分确切的，因为第一，当事人一方违约，并不能取消合同，而只是使合同原来规定的义务，转变为损害赔偿的责任，使蒙受损害的一方当事人取得损害赔偿的诉权（Right Of Action）；第二，当一方违约时，受损害一方在某些情况下可以免除自己的履行义务，但即使在这种情况下，合同仍然存在，例如，如果合同规定有仲裁条款，受损害一方当事人可据此提起仲裁，并按照合同的规定请求损害赔偿。（四）法定消灭在英美法中，有一些法律规定可以使合同在某些情况下归于消灭，主要有以下几种情况：1.合并（Merger）。合并有两种情况。一种是以更为安全可靠的合同代替比较不那么安全可靠的合同，从而使后者并入前者，并使后者归于消灭。例如，以法院的判决合并并消灭因违约而产生的诉权；或者以内容相同的签字腊封式的合同取代口头订立的合同等。另一种是合同的权利与义务归属于同一个人，这种情况与大陆法的混同相类似，合同亦告消灭。2.破产（Bankruptcy）。根据有关破产法的规定，如破产人宣布破产后，经过破产清理程序，取得了法院的解除命令（Order Of Discharge），破产人即可解除一切债务和责任。3.擅自修改书面合同。如果一方当事人擅自对书面合同作了修改，对方即可解除责任。三、中国法：合同的消灭和终止情形我国法关于合同权利义务关系的结束规定，既不同于大陆法国家适用债的消灭制度，也不同于英美法国家适用专门的合同消灭制度，而是既有民法通则解释意见关于债（合同）的消灭的规定，也有合同法专门合同终止的规定。（一）关于合同的消灭我国的民法通则对合同的消灭问题没有专门加以规定。但最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见（试行）中曾指出，“债权人无正当理由拒绝债务人履行义务，债务人将履行的标的物向有关部门提存的，应当认定债务已经履行。因提存所支出的费用，应当由债权人承担。提存期间，财产收益归债权人所有，风险责任由债权人承担。”除了提存以外，在我国的司法和仲裁实践中，抵销、免除和混同也是导致合同消灭的原因。（二）关于合同的终止我国合同法第91条对合同的权利义务终止作了明确的规定。按照这一条规定，凡有下列情况之一的，合同即告终止：（1）债务已经按照约定履行。（2）合同解除。（3）债务互相抵销。（4）债务人依法将标的物提存。（5）债权人免除债务。（6）债权债务同归于一人。（7）法律规定或者当事人约定的其他情形。国际商事合同的履行及违约2011年11月22日09:46东方法眼李绍章186人次浏览评论0条字号:T|T核心提示：在合同法上，合同的履行是指合同当事人实现合同内容的行为。例如，在买卖合同中，卖方应按合同规定的时间、地点和质量交货，买方应按合同规定的时间、方式支付货款和受领货物等，这都是属于履行合同的行为。第三节 国际商事合同的履行及违约（一）一、合同义务的承担：履行（Performance of Contract）（一）概念在合同法上，合同的履行是指合同当事人实现合同内容的行为。例如，在买卖合同中，卖方应按合同规定的时间、地点和质量交货，买方应按合同规定的时间、方式支付货款和受领货物等，这都是属于履行合同的行为。各国法律都认为，合同当事人在订立合同之后，都有履行合同的义务，如果违反应履行的合同义务，就要根据不同的情况，承担相应的法律责任。合同的履行一般涉及履行原则和履行规则等内容。（二）基本原则根据国际商事合同通则（以下简称通则）及包括我国在内的很多国家合同法的规定，当事人在履行国际商事合同时，应遵循以下几个基本原则：1.全面履行原则。即全面履行合同的明示和默示义务原则。按照通则第5.2条，可据之确定当事人默示义务的因素有：（1）合同的性质和目的；（2）各方当事人之间确立的习惯做法和惯例；（3）诚实信用和公平交易原则；（4）合理性。2.合作履行原则。即双方当事人互相合作、协助履行合同义务的原则。根据通则第5.3和很多国家的立法和商务实践，如果一方当事人履行其义务时，有正当理由期待对方当事人合作，对方当事人即应予以合作。后者在应予合作时却未合作而导致前者不能履行其义务的，后者不仅不能指控前者违约，反而需要前者承担违约责任。3.适当履行原则。即按照符合合同约定和合同目的的要求履行合同的原则。这一原则一般包括要按照合同履行期限及时履行、按照符合商事交易习惯和商事合同约定的规则履行，以使合同履行符合合同规则和合同目的。（三）履行规则1.获得特定结果或尽最大努力义务的合同履行规则按照通则第5.4（1）条，若某国际商事合同将一方当事人义务规定为获得某一特定结果，则该方当事人有义务通过履行获得此特定结果。如国际工程承包合同规定，承包方的义务为建成一座能开工的工厂，即承包方必须向发包方交付这样的工厂。考虑到某些国际商事合同对获得特定结果或尽最大努力义务约定的模糊性，通则第5.5条规定，在作此类识别时，除考虑其他因素外，还应考虑以下情况：（1）合同中明确规定义务的方式；（2）合同的价格及合同的其他条款；（3）获得预期结果时通常所涉及的风险程度；（4）另一方当事人影响义务履行的能力。2.有关事项约定不明确的合同履行规则契约自由原则允许当事人只要合同不违反本国强行法，应该按照合同明确约定的质量、价款、期限、地点和方式等履行其义务。但在国际商务合同实践中，总会存在一些商事合同的条款约定不明确之情况。此时，就需要作出相应规定来规制这些问题。在大陆法和英美法以及我国合同法中都作了明确的规定。鉴于通则的广泛适用性，我们来简要介绍一下相关确定规则：（1）质量确定规则。根据通则第5.6条，如果合同对质量或者质量标准没有明确约定，那么，义务一方应其使履行的质量达到合理的标准，并且不得低于此情况下的平均水平。（2）价款确定规则。通则对价款约定不明确的解决办法是，根据不同情况分别由一方当事人定价、第三人定价等定价主体规则以及参照因素、办法确定等定价方法规则。（3）期限确定规则。大陆法和英美法对合同履行期限确定规则作出了不同的规定，大陆法规定在期限不明确的情况下，权利人可以随时要求义务人履行义务，义务人也可以随时履行义务，但必须给义务人必要的准备时间；英美法则只规定权利人只能要求对方当事人在合理的时间内履行义务。值得留意的是，我国合同法借鉴的是大陆法规则，而通则借鉴的是英美法立场。（4）地点确定规则。通则和各国立法规定较为一致，即履行地点不明确时，如果合同没有相反规定，那么，付款义务的履行地点是权利人营业地（接受价款一方所在地），其他义务的履行地点为义务人营业地（义务履行一方所所在地）。（5）费用确定规则。通则与包括我国合同法在内的很多国家立法立场一致，那就是当履行费用不明确时，应该由义务方负担履行费用。二、合同义务的违反：违约（Breach Of Contract）（一）概念合同义务的违反又叫违约，是指合同一方当事人，由于某种原因，完全没有履行其合同义务，或没有全部或适当履行其合同义务的行为。例如，在买卖合同成立以后，货物灭失，无法交货；或者货价上涨，卖方拒绝交货；或者卖方没有按照合同规定的时间、地点、质量交货等。在上述情况下，除某些例外情况（如出现不可抗力时）卖方可以不负责任以外，都属于违约行为，违约的一方应负违约责任。（二）构成要件追究国际商事合同违约方违约责任，要看其行为是否符合违约责任的构成要件，一般说来，违约责任的构成要件为：违约行为；行为人过错；对方合同权利受损；行为和损害之间存在因果关系。但我们认为，追究违约责任的关键是判断合同义务一方的违约情况。下面就先来看一下行为人（违约人）的违约行为表现及其过错，再顺及损害事实和因果关系。1.有违约行为。违约有各种不同的情况，有的是全部或部分不能履行合同，有的是没有按期履行合同，有的是没有按照合同规定的方式或其他要求履行合同等等。由于违约的情况各有不同，违约一方所承担的违约责任也有所区别。大陆法一般包括给付不能和给付迟延两种情况。给付不能是指债务人由于种种原因不可能履行其合同的义务，而不是指有可能履行合同而不去履行；给付延迟是指债务已届履行期，而且是可能履行的，但债务人没有按期履行其合同义务。与此相对应，英国法不同于大陆法，英国法把违约的情形区分为违反条件（Breach of Condition）与违反担保（Breach of Warranty）两种不同的情况，并针对不同的情况给予不同的救济办法。此外，在英美法中还有所谓预期违约（Anticipatory Breach）的问题，这都是英美法独有的概念，与大陆法有所不同。在英美契约法中，凡属合同中的重要条款，称为“条件”，如果一方当事人违反了“条件”，即违反了合同的主要条件，对方有权解除合同，并可要求赔偿损失。而违反担保是指违反合同的次要条款或随附条款。在这种情况下，受损一方不能解除合同，而只能向违约的一方请求损害赔偿。观察：英国法对违反合同传统上是采取两分法的处理办法：不是违反条件，便是违反担保，二者必居其一。但是，这种简单的两分法并不能完全适合于各式各类的违约情况。因此，近年来英国法院通过判例发展了一种新的违约类型，称之为“违反中间性条款或无名条款”，即有别于“条件”与“担保”的条款。当一方违反这类中间性的条款时，对方能否有权解除合同，须视此种违约的性质及其后果是否严重而定。如果违反这类条款的性质及后果严重，守约的一方有权解除合同，否则，就不能解除合同。例如，在租船合同中，船东向承租人提供适航船舶的义务或以适当航速开往装货港的条款，或船长须按承租人的指示行事的条款，都曾被英国法院认定为中间性条款，除非违反这种条款的后果严重，以致剥夺了承租人按照租船合同本应获得的利益，否则，承租人就没有权利解除租船合同。另外，在英美法中还有一个“预期违约”制度。所谓预期违约，是指一方当事人在合同规定的履行期到来之前，即明确表示他届时将不履行合同。当一方当事人预期违约时，对方可以解除自己的合同义务，并可立即要求给予损害赔偿，而不必等到合同规定的履行期来临时，才采取行动。案例：英国曾经有过这样一个判例：船方甲与货方乙订立了一个租船合同，其中规定甲应把船舶开到敖德萨港口，并在若干天内装载货物一批。船到敖德萨港口后，乙拒绝提供货物装船。当时，装载期限尚未届满，甲拒绝接受乙的预期违约的表示，继续坚持要求乙方装货。但过了几天在装货期限满以前，英国与俄国爆发了战争，履行合同在法律已成为不可能。事后，船方甲以货方乙违反租船合同为理由提起诉讼，要求乙赔偿损失。该案应该如何处理？英国法院认为，在两国爆发战争之前，还不存在实际不履行合同的问题，因为装货期限尚未届满，既然船方甲拒绝接受货方乙提前毁约的表示，乙就有权得到宣战而带来的解除合同的好处，因而判决船方甲败诉。应该留意的是，联合国国际货物买卖合同公约把违约分为根本违反合同（Fundamental Breach Of Contract）与非根本违反合同两种情形。该公约第25条对何谓根本违反合同作如下定义：“一方当事人违反合同的结果，如使另一方当事人蒙受损害，以致于实际上剥夺了他根据合同有权期待得到的东西，即为根本违反合同，除非违反合同的一方并不预知会发生这种结果。”其余违约就是属于非根本违反合同的情形。2.违约人有过错至于过错是否为违约的构成要件，具体到某个国家的立法尤其是英美法与大陆法存在着重大的差异。大陆法以过失责任作为民事责任的一项基本原则。按照大陆法的解释，合同债务人只有当存在着可以归责于他的过失时，才承担违约的责任。换言之，如果仅仅证明债务人没有履行其合同义务，还不足以构成违约，而必须同时证明或推定债务人的上述行为有某种可以归责于他的过失，才能使其承担违约的责任。与此相反，英美法认为，只要允诺人没有履行其合同义务，纵使他没有任何过失，也构成违约，应承担违约的后果。这是英美法与大陆法的一个重要的区别。不过，在实践操作方面，英美法与大陆法在这个问题上的差别，并不象表面看起来那么大。从许多案件的处理结果看，英美法与大陆法在判断违约问题时是十分近似的。我国合同法采英美法立场，追究违约责任不以违约人是否有过错为原则，也就是说，我国合同法总体上采纳的是“无过错责任原则”。3.损害事实至于损害事实是否为违约责任的构成要件，大陆法和英美法有不同立场。大陆法认为，损害赔偿责任的成立，必须具备以下三个条件：必须要有损害的事实。须有归责于债务人的原因。损害发生的原因与损害之间必须有因果关系。而英美法不同于大陆法。根据英美法的解释，只要一方当事人违反合同，对方就可以提起损害赔偿之诉，而不以违约一方有无过失为条件，也不以是否发生实际损害为前提。如果违约的结果并没有造成损害，债权人虽无权要求实质性的损害赔偿，但他可以请求名义上的损害赔偿（Norninal Damages），即在法律上承认他的合法权利受到了侵犯。4.因果关系由于大陆法和英美法对是否有损害有着不同的规定，所以因果关系的判断和证明也就只在大陆法适用，也就是说，在大陆法国家，追究国际商事合同当事人的违约责任，必须要证明损害和行为之间有因果关系，否则不能追究行为人的违约责任。思考：催告（Putting In Default）是否为判断违约的必经程序？所谓催告是债权人向债务人请求履行合同的一种通知。催告是大陆法上的一种制度，在合同没有明确规定的履行日期的情况下，债权人必须首先向债务人作出催告，然后才能使债务人承担延迟履约的责任。如法国民法典规定，债务人的迟延责任，须于接到催告或其他类似证书才能成立。德国民法典也规定，债务人于清偿期届至后，经债权人催告而不为给付者，自受催告时起负迟延责任。国际商事合同的缔约内容及形式2011年11月22日09:45东方法眼李绍章206人次浏览评论0条字号:T|T核心提示：有些西方国家的法律要求，一项在法律上有效的合同，除了当事人之间意思表示一致以外，还必须具备另一项要素。这个要素，英美法称之为“对价”，法国法称之为“约因”。第二节 国际商事合同的成立与效力（三）三、缔约内容：国际商事合同的内在和外在要求在缔约内容方面，国际商事合同通常有这样两个要求，一个是内在的对价和约因，另一个是外在的合法性要求。（一）内在要求：对价与约因（Consideration and Cause）有些西方国家的法律要求，一项在法律上有效的合同，除了当事人之间意思表示一致以外，还必须具备另一项要素。这个要素，英美法称之为“对价”，法国法称之为“约因”，并以有无对价或约因作为区别有诉权的合同（Actionable Contracts）与无强制执行力的约定（Unenborceable Pacts）或社会性的协议（Social Agreement）的一个根本标志。现在分别介绍如下：1.英美法：对价英美普通法把合同分为两类：一类是签字蜡封的合同（Deed， Contract Under Seal），这种合同是由当事人签字、加盖印签并把它交给对方而作成（Signed， Sealed And Delivered）的，其有效性完全是由于它所采用的形式（Form），不要求任何对价（Consideration）；另一类是简式合同（Simple Contracts），它包括口头合同和非以签字蜡封式作成的一般的书面合同，这类合同必须要有对价，否则就没有约束力。那么什么是对价？按照1875年英国高等法院在Currie诉Misa案的判决中所下的定义，所谓对价是指“合同一方得到的某种权利、利益、利润或好处，或是他方当事人克制自己不行使某项权利或遭受某项损失或承担其某项义务。”也有人把对价简单地说成是“购买某种允诺的代价。”近年来，英美法在解释对价的含义时，主要是强调在当事人之间必须存在“我给你是为了你给我”的关系，即彼此之间要提供“相互给付”（Counterpart）。按照英美法的解释。一项有效的对价必须具备以下条件：（1）对价必须是合法的。凡是以法律所禁止的东西作为对价的都是无效的。例如，贩卖毒品的合同，因为作为对价的标的物是违法的，所以，这种合同是无效的。（2）对价必须是待履行的对价（Executory Consideration）或者已履行的对价（Executed Consideration），而不能是过去的对价（Past Consideration）。观察：所谓待履行的对价是指双方当事人允诺在将来履行的对价。如，双方当事人于某年二月签订了一项合同，其中规定卖方于四月交货，买方于卖方交货时付款。在这个合同中，交货和付款都属于待履行的对价，都是有效的对价；所谓已履行的对价是指当事人中的一方以其作为要约或承诺的行动，已全部完成了他依据合同所承担的义务，只剩下对方尚未履行其义务。例如，卖方主动向买方发货，当买方接受货物时，买卖合同即告成立，但这时卖方已履行了交货义务，对此，买方有义务支付合理的价金。再例如，某甲在报纸上刊登广告一则，许诺如有人找到他所丢失的物品，将付给报酬若干英镑。如某乙见报后找到失物交还某甲，合同即告成立，某乙的行为就属于已履行的对价，某甲有义务付给约定的报酬；所谓过去的对价是指一方在对方作出允诺（Promise）之前已全部履行完毕的对价，它不能作为对方后来作出的这项允诺的对价。英美法有一项原则，“过去的对价不是对价”（Past Consideration Is No Consideration）。这通常是指某人过去曾为他人做过某些事情而使后者得到某种好处，日后，后者为了表示感谢，允诺给予某种报答。但这项允诺是缺乏对价的，因为过去做过的事情不能作为现在这项允诺的对价，所以这项允诺是没有拘束力的。英美法认为，这种允诺是属于无偿的允诺（Gratuitous），无偿的允诺除非是以签字蜡封式作成，否则是没有拘束力的。（3）对价必须具有某种价值，但不要求充足。对价必须是真实的，必须具有某种价值。这里所说的价值不一定是指金钱上的价值，也可以是其他东西，例如，提供某种服务或不行使某种权利等。但对价不是等价，不要求与对方的允诺相等（Equivalent To The Promise）。观察：例如，某甲聘请某乙为雇员，约定每周工资为50英镑。这项雇佣合同是有对价的，至于50镑的对价是否与乙所提供的劳务相等，法院一般不予过问。同样的，如果商人愿意以很低的价格出售其价值很高的商品，法院也不予查究。英国法院认为：“凡属对价是否充分的问题，应由双方当事人在订约时自行考虑决定，而不应在谋求强制执行时由法院来决定。如果法院在审理有关合同的案件时，对于对价是否充分的问题，都一一进行查究，法院的任务将没完没了，不胜其烦。”（4）已经存在的义务或法律上的义务不能作为对价。英国的合同法著作常常援引英国法院的下述判例来说明这一原则：船方雇用一批海员作一次往返于伦敦与波罗的航行，途中有两名海员出了小差，船长答应其余的海员，如果他们努力把船舶开回伦敦，他将把那两名海员的工资分给他们。事后船长食言，船员到法院起诉。法院判决，船长的允诺是无效的，因为缺乏对价。其理由是：船员在开船时，已承担了义务，答应在航行中遇到意外情况时应尽力而为。有两名船员开了小差就是属于这类意外情况。余下的船员依据其原来签订的雇用合同有义务尽力把船舶安全开回目的港。简言之，凡属原来合同上已经存在的义务，不能作为一项新的允诺的对价。（5）对价必须来自受允诺人（Promisee）所谓对价必须来自受允诺人，是指只有对某项允诺付出了对价的人，才能要求强制执行此项允诺。因此，如果甲向乙许诺，若乙为他完成某项工作，他将付给丙一笔钱。在这种情况下，如果乙完成了该项工作后，甲拒绝把钱付给丙，则丙不能对甲起诉要求法院强令履行向丙付钱的许诺。因为作为对甲的许诺的对价是来自于乙而不是来自于丙，丙并没有提供任何对价。2.大陆法：约因（Cause）及不当得利（Unjust Enrichment）（1）法国法上的约因。法国法把约因作为合同有效成立的要素之一。法国民法典设有专目，对约因的作用作了具体规定。但何为约因？按照法国法的解释，债的约因是指订约当事人产生该项债务所追求的最接近和直接的目的（Immediate and Direct Purpose）。法国法强调把约因与当事人的动机（Motives）区别开来。以买卖合同为例，某甲向某乙购买汽车一辆，某甲购买汽车的动机可能是各式各样的，可能是自用，可能是出租，也可能是为了赠送给亲友。但购买汽车的直接目的却只有一个，就是为了取得汽车这个标的物。同样地，某乙出售汽车的动机也可能是各式各样的，可能是嫌原来的汽车不好，卖掉以后再买新的，也可能是因为经济困难，负担不了汽车的开销，但卖车的直接目的亦只有一个，就是为了取得一笔金钱。因此，在同一类型的合同中，其直接目的即约因往往是相同的，例如，在买卖合同中，约因都是以商品换取金钱；在雇用合同中，约因都是以金钱换取劳务，如此等等。根据法国民法典第1131条的规定：“凡属无约因的债，基于错误约因或不法约因的债，都不发生任何效力。”这里所谓债（Obligation），包括债权和债务，它是指广义的债，不仅是指狭义的金钱债务。按照法国法的解释，任何债的产生都必须有约因，否则就不发生任何效力。如果约因为法律所禁止，或约因违反善良风俗或公共秩序，此种约因即属于不法的约因，也不发生任何效力。（2）德国法上的不当得利。德国在合同成立的问题上，没有采用约因原则。德国法与法国法不同，它不以约因作为合同成立的必要条件。德国法有所谓不当得利的制度。所谓不当得利是指无法律上的原因（Cause），取得他人的财产或其他利益。在这种情况下，由于缺乏法律上的原因，取得他人财产或利益的一方无权保留这种财产或利益，而必须把它归还给真正的所有人。观察：债务人甲欠债权人乙1000元，本来已经付清，但因未及时注销帐目，误向债权人乙再度清偿，这就是所谓无法律上原因所作的给付。又如，某甲牧场中的马自动跑到某乙的马圈中，这就属于无法律上的原因，从他人方面得到利益，在这种情况下，由于受益人缺乏法律上的原因，属于不当得利，应负返还所是利益的义务。再如，甲乙双方订立买卖合同后，甲已支付货款，但货物在风险转移于甲以前灭失；或者债权人甲为了接受清偿的目的，立下收据交给债务人乙，但乙收到收据后并未清偿债务，上述两种情况就是属于所谓虽有法律上的原因，但后来该原因已经消灭，或未发生给付目的所预期的结果，这也是不当得利，受益人须返还其无权取得的利益。从上面的介绍我们可以看出，尽管德国法不把“原因”（即约因）作为合同成立的要件，但实际上，“原因”在德国民法的其他方面仍然起着很大的作用。德国法上的不当得利，在英美法和法国法上称为准合同（Quasi Contract），美国法有时称为“偿还法”（Law Of Restitution），其名称虽不同，但法律效果都是一样的，都是由于缺乏法律上的原因或对价，双方当事人不能成立合同关系，受益人必须归还从他人处取得的财产或利益。（二）外在要求：合法在平等、自由等民法理念特别浓厚的现代西方国家，国际商事合同领域非常强调契约自由，尊重国际商事合同当事人的意思自治，但与此同时，这些国家的法律也对契约自由都加以一定的限制。从外在的立法上要求当事人所订立的合同必须合法，凡是违反法律、违反善良风俗与公共秩序的合同一律无效。我国民法通则和合同法为了商事交易秩序和社会整体秩序，也要求当事人订立合同必须合法，不得违反法律和社会的公共利益。现概览如下：1.中国法我国民法通则和合同法对合同必须合法作了明确的规定。按照民法通则第55条的规定，民事法律行为不得违反法律或者社会公共利益。合同法也有类似的合法性要求，并且上升为合同或者合同法的基本原则高度。2.大陆法大陆法系各国都在民法典中对合同违法、违反公共秩序和善良风俗的情况及其后果作出明确的规定，但各国的处理方法有所不同。法国民法典在总则中原则性地规定，任何个人都不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。然后，把违法、违反善良风俗与公共秩序的问题，同合同的原因（即约因，下同）与标的联系在一起加以规定。如法国民法典第1128条规定：“得为合同标的之物件以许可交易者为限。”第1131条规定：“基于错误原因或不法原因的债，不发生任何效力。”接着，又在第1133条对何谓不法原因作出定义，根据该条的规定：“如原因为法律所禁止，或原因违反善良风俗或公共秩序时，此种原因为不法的原因。”相比较来看，德国法不具体规定合同的标的违法还是合同的约因违法，而是着重于法律行为和整个合同的内容是否有违法的情事。德国民法典在总则篇第二章法律行为中规定，“法律行为违反法律上的禁止者，无效。”并规定，违反善良风俗的法律行为亦无效。这些规定，不仅适用于合同，也适用于合同以外的其他法律行为。3.英美法英美法认为，一个有效的合同必须具有合法的目标或目的。凡是没有合法目标的合同就是非法的（Illegal），因而是无效的。在英美法中，违法的合同有两种情况：一种是成文法所禁止的合同；另一种是违反普通法的合同。但由于英美没有成文的民法典，因此，英美法不像大陆法那样，以法律行为等抽象概念对违法的情况进行高度的概括，而只能根据某些单行法规的规定和判决例法所确立的原则，对各种违法的事由加以排列。比如违反公共政策（Public Policy）的合同、不道德的合同（Immoral Contract）、违法的合同。四、缔约形式：要式和非要式从订立合同的形式的角度看，合同可以分为要式合同和非要式合同两种。要式合同是指必须按照法定的形式或手续订立的合同，不要式合同是法律上不要求按特定的形式订立的合同。值得留意的是，在这两种基本形式方面，德国法侧重于作为合同有效成立的要件，法国法偏重于作为证据要求；英美法则根据不同类型的合同有不同的要求。（一）法国法法国法把要式合同分为两种情况：一种是以法定形式作为合同有效的要件；另一种是作为证据要求。在第一种情况下，法院有权不依当事人的申请，而依其职权宣告不按法定形式订立的合同无效。这种合同为数极少（如赠与合同、夫妻财产制合同、设立抵押权合同等）。第二种情况是指某种法定形式作为证据，用以证明合同的存在及其内容，除了法律规定的形式以外，法院不接受其他形式的证据。法国民法典第1341条规定：“一切物件的金额或价额超过50新法郎者，即使是自愿的寄存，均须于公证人前作成证书，或双方签名作成私证书。私证书作成后，当事人不得再主张与证书内容不同或超出证书所载以外的事项而以证人证明之”。 当然，这一原则不适用于商事合同。因为商事合同是不要式合同，可以用口头方式，也可以用书面形式，任何证据方式都可以使用。这种规定的目的，是为了适应现代商务活动发展的需要。（二）德国法德国民法典在总则中明确规定，不依法律规定方式的法律行为无效。如法律规定须用书面方式时，必须由作成人亲自签名，或用指印而由法院或公证人认证。如法律规定意思表示须经公证者，其意思表示须以书面作成，而且表意人的签名须经主管机关、主管官员或公证人认证。德国法强调当事人的意思表示必须严肃认真，并以是否遵守法定形式作为意思表示是否严肃认真的标志，如合同没有按照法定形式办理，说明当事人缺乏严肃认真的订约意思，合同即归于无效，而不问当事人能否提出证据证明合同的存在，这是德国法与法国法的不同之处。在民法典的其余各部分对不同类型合同所应采取的形式分别作出具体的规定，如有的合同要采取书面形式，有的要以公证人证明等。但是，这并不是说，德国法律要求一切合同都必须具备特定的形式。在合同形式问题上，仍然以不要式合同为原则，要式合同仅属例外，只有某些合同才要求具备法定的形式，其他合同都不要求具备特定的形式。（三）英美法英美法把合同分为签字蜡封合同（Contract Under Seal）和简式合同（Simple Contract）两类。签字蜡封合同是要式合同，这种合同毋须对价，但必须以特定的形式订立。简式合同必须要有对价。简式合同不等于不要式合同，在简式合同中，一般是不要式的，可以用口头订立，也可以用书面订立，任由当事人自由选择合同所使用的形式；但也有一些简式合同依法必须以书面形式订立，其作用有的是作为合同有效成立的条件，有的是作为证据上的要求，视合同的性质而定。（四）中国法我国民法通则和合同法都规定，民事法律行为（订立合同）可以采取书面形式、口头形式或者其他形式，但法律规定用特殊形式的，应当按照法律的规定。这一规定表明：我国法对合同的形式，原则上没有规定特殊的要求，但如果其他法律对某些合同有特殊的形式要求者除外。（五）国际法规范：以联合国国际货物买卖合同公约为例联合国国际货物买卖合同公约对于国际货物买卖合同的形式，原则上不加以任何限制。无论当事人采用口头方式还是书面方式，都不影响合同的有效性，也不影响证据力。国际商事合同的缔约意思2011年11月22日09:42东方法眼李绍章213人次浏览评论0条字号:T|T核心提示：缔约意思是国际商事合同成立的核心判断标准，也是比较复杂的一个问题。我们把它分为两部分：一个是当事人意思表示的一致性，另一个是当事人意思表示的真实性。第二节 国际商事合同的成立与效力（二）二、缔约意思：当事人订立国际商事合同意思表示的一致性和真实性缔约意思是国际商事合同成立的核心判断标准，也是比较复杂的一个问题。我们把它分为两部分：一个是当事人意思表示的一致性，另一个是当事人意思表示的真实性。（一）意思表示的一致性合同是当事人之间意思表示一致的结果。各国合同法都认为，意思表示一致必须由双方当事人就同一标的交换各自的意思，从而达成一致的协议。意思表示可以是明示的，也可以是默示的，即可以从当事人的行动来推定他们的意思。当事人意思表示的一致性，在法律上可以被分解为一方的要约（offer）和对方的承诺（acceptance）。法律上把订立合同的意思表示分别称为要约与承诺。如果一方当事人向对方提出一项要约，而对方对该项要约表示承诺，在双方当事人间就成立了一项具有法律约束力的合同。下面我们分别来介绍一下：1.要约我国合同法第14条规定：要约是希望和他人订立合同的意思表示。具体来说，要约是指一方向另一方提出的，愿意按一定的条件同对方订立合同，并含有一旦要约被对方承诺时，即对提出要约的一方产生约束力的一种意思表示。提出要约的一方称为要约人（Offeror），其相对方称为受要约人（Offeree）。要约可以用书面形式作出，也可以用口头或行动作出。但要想保证合同成立，必须首先保证要约有效。一项有效的要约必须符合以下要求：（1）目的性要求。即要约必须表明要约人愿意按照要约中所提出的条件同对方订立合同的意旨。要约的目的在于订立合同，因此，凡不是以订立合同为目的的意思表示，就不能称之为要约。要约的特点在于：它一经受要约人的承诺，合同即告成立，毋须再征求要约人之同意或经其确认。换言之，只要受要约人对要约予以承诺，要约人就必须受其约束，不得否认合同的成立。否则，就不能认为是一项真正的要约。这就涉及到与要约相似的另一个概念要约邀请（Envitation for Offer）。要约引诱又称为要约邀请，其目的虽然也是为订立合同，但它本身并不是一项要约而只是为了邀请对方向自己发出要约。例如，在商业活动中，有些公司经常向交易对方寄送报价单（Quotation）、价目表（Price Lists）及商品目录（Cataloguues）等，其内容可能包括价格、品质规格、数量等，但这些都不是要约而是属于要约引诱，其目的是为了吸引对方向自己提出订货单，只有当对方收到上述报价单或价目表后提出了订货单，这种订货单才是一项真正的要约。它须经寄送报价单或价目表的一方表示承诺之后，合同才能成立。如果寄送报价单或价目表的一方表示承诺之后，合同才能成立。如果寄送报价单或价目表的一方不予承诺或接受，那么，即使订货单的内容与报价单或价目表相符，合同也不能成立，寄送报价单或价目表的一方也不受约束。由此可见，要约与要约引诱的主要区别在于：如果是要约，它一经对方承诺，要约人即须受到约束，合同即告成立；如果是要约引诱，则即使对方完全同意或接受该要约引诱所提出的条件，发出该项要约引诱的一方仍不受约束，除非他对此表示承诺或确认，否则合同仍不能成立。思考：要约是否必须向特定人发出？能否向非特定人发出？对于这个问题，各国法律有差异。这个问题往往与广告（Advertisement）有关，因为广告的对象是社会公众而不是某个或某些特点的人。广告能否构成要约，要根据不同情况来确定。有一种广告叫悬赏（Reward）广告，是指广告人以广告的方式声明，对于完成特定行为的人，将给予一定的报酬。例如寻人广告、寻找失物广告等。广告人在这类广告中都声明，凡是找到失踪的人或遗失的物品者，将给予若干报酬。对于这种悬赏广告，各国法律一般都认为是项要约，一旦有人看到广告后完成了广告所要求做的事情，即构成承诺，合同即告成立，广告人有义务支付广告中所规定的报酬。至于普通的商业广告，原则上不认为是一项要约，而仅视为要约引诱。但英美法院的一些判例认为，要约既可以向某一个人发出，也可以向某一群人发出，甚至可以向全世界发出。只要广告的文字明确、肯定，足以构成一项允诺（Promise），亦可视为要约。在这个问题上，北欧各国的法律同英美法有所不同。北欧各国的法律认为，要约必须向一个或一个以上的特定人发出，广告原则上不能认为是要约，而只是要约引诱，因为广告是向广大公众发出而不是向特定人发出的。（2）明确性要求。即要约的内容必须明确、肯定，应该包括拟将签订的合同的主要条件，一量受要约人表示承诺，就足以成立一项对双方当事人均有约束力的合同。例如，在商业买卖中，要约一般应包括商品的名称、价格、数量以及交货或付款的时间等等。因此，要约人不必在要约中详细载明合同的全部内容，而只要达到足以确定合同的内容的程度即可。至于某些条件，可以留待日后确定。在这一点上，大陆法和英美普通法的要求基本上是一致的。（3）效力性要求。即要约必须传达到受要约人时才能生效。这是大多数