金融法论述题总结.doc

论述题1. 什么是金融法？试述金融法的调整对象金融法，是调整货币资金融通和信用活动中所发生的金融关系的法律规范总称。具体讲，金融法是由国家制定或认可的，用以确定金融机构的性质、地位和职责权限，并调整在金融活动中所形成的金融关系的法律规范的总称。金融法的调整对象是在金融活动中产生的各种金融关系。金融活动包括商业金融活动与政府金融活动。其中商业金融活动既包括传统的直接金融活动、间接金融活动、金融中介活动，又包括具有创新意义的衍生金融活动；政府金融活动则包括金融调控与金融监管活动。由此，金融法调整的对象即为在商业金融活动中形成的金融交易关系和在政府金融活动中形成的金融调控与金融监管关系。1、金融宏观调控关系2、金融监管关系3、金融业务经营关系间接金融关系直接融资关系金融中介服务关系衍生金融关系4、金融机构的内部关系论述题2.试述我国金融法体系。金融法的体系是一国调整不同领域金融关系的法律法规所组成的有机联系统一的整体，依据我国的金融立法实践，金融法体系主要由下列几个部分构成1、 金融主体法，也称金融组织法，或金融业法，是关于各类金融关系的参加者，主要是金融机构的性质、地位、组织形式、组织机构及其设立、变更和终止的规则。概括地讲，金融主体法，就是金融主体及其市场准入和市场退出的规则体系。2、 金融调控、监管法金融调控、监管法是调整国家实施金融调控、监管活动中所发生的社会关系的法律规范，其任务是明确金融调控，监督目标，确定调控，监管机构，规范调控，监管手段，打击破坏货币金融秩序的行为。3、 融资行为法融资行为法是指规范主体融资行为的法律法规的总称，它包括：（1） 直接融资法-调整直接融资关系的法律法规（2） 间接融资法-调整间接融资关系的法律法规（3） 特殊融资法-期权，期货，外汇的法律法规4、 金融中介业务法-调整金融机构和客户之间中介业务关系的法律法规。简答题1.金融管理法律关系和金融业务经营法律关系各有何特点？1金融管理法律关系金融管理法律关系，是指国家金融管理机关或其他部门与金融机构、法人、公民之间依法产生的权利、义务关系。金融管理法律关系的特点主要表现为：（1）主体的地位具有不平等性。（2）权利和义务具有法定性。（3）权利和义务不存在财产的对偿性。（4）权利与义务具有相对性。（5）权利和义务的实现具有强制性。2金融业务经营法律关系金融业务经营法律关系，是指金融机构之间、金融机构与其他平等主体之间依法形成的权利和义务关系。金融业务经营法律关系的特点主要表现为：（1）主体地位独立、平等。（2）双方权利义务具有对偿性和对等性。（3）权利义务的实现，主要通过带有经济性的强制措施来保证。简答题2. 确定金融法律责任的依据和原则是什么？依据：1、要有违法金融法律义务的法律行为 2、金融违法主体必须有责任能力（责任能力确认的依据是认知能力） 3、违法行为人主观上有过错 4、违法行为与损害结果之间有因果关系原则：1、责任法定原则 2、公正原则（首先，对违法行为应当承担法律责任的，必须予以追究；其次， 责任与违法程度相适应；第三，法律面前人人平等。） 3、必要程序保障原则（程序保障的具体内容是法律责任的追究要履行一定的法 定程序，赋予当事人以必要的程序参与权。）简答题3.人民币的发行原则是什么?1.集中统一原则集中统一，是指人民币的发行权属于国家，由国务院依法授权中国人民银行统一发行人民币。2.经济发行原则经济发行，也称信用发行，是与财政发行相对应的，是指根据国民经济发展情况，按照商品流通的实际需要，控制和调节货币发行量。(在坚持经济发行的同时，必须防止非经济发行即财政发行。财政发行是指用 发行货币的办法来弥补由于财政收支不平衡引起的财政赤字。财政发行不是按照 生产发展和商品流通扩大的需要进行的正常发行，因此，投放到流通中的货币购买力没有商品物资作保证，很容易引起物价上涨，甚至是通货膨胀。为了避免财政发行，保证经济发行，在中国人民银行法第29条中规定：“中国人民银行不得对政府财政透支，不得直接认购、包销国债和其他政府债券。”)3.计划发行原则-人民币的发行必须按国家货币发行计划进行。简答题4.金融机构反洗钱工作应当坚持的三项原则是什么？(1)合法审慎原则，是指金融机构应当依法并且审慎地识别可疑交易，作到不枉不纵，不得从事不正当竞争妨碍反洗钱义务的履行。(2)保密原则，是指金融机构及其工作人员应当保守反洗钱工作秘密，不得违反规定将有关反洗钱工作信息泄露给客户和其他人员。(3)与司法机关、行政执法机关全面合作原则，是指金融机构应当依法协助，配合司法机关和行政执法机关打击洗钱活动，依照法律、行政法规等有关规定协助司法机关、海关、税务等部门查询、冻结、扣划客户存款。论述题3.试述我国商业银行法的立法目的。P102-103商业银行法第一条规定了这部法律的立法目的：“为了保护商业银行、存款人和其他客户的合法权益，规范商业银行的行为，提高信贷资产质量，加强监督管理，保障商业银行的稳健运行，维护金融秩序，促进社会主义市场经济的发展，制定本法。”从我国商业银行法的立法目的来看，主要表达了以下含义： 1.保护商业银行、存款人和其他客户的合法权益。 2.规范商业银行经营行为。 3.维护金融秩序。 4.提高信贷资产质量。前三个目的是商业银行法的直接目的，后一个目的是在前三个目的实现的基础上所要达到的最终目的简答题5.简述我国商业银行法关于商业银行投资业务限制性规定的内容。122商业银行法第四十三条规定：“商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和证券经营业务，不得向非自用不动产投资 或非银行金融机构和企业投资”1不得从事证券经营业务此项规定的目的在于保障金融业的安全。证券交易主要有三种风险，即信用风险、利率风险和市场风险。我国的证券市场尚未完全纳入法制管理的轨道，股票价格波动较大，如果允许商业银行投资于证券市场，则可能会使存款人的利益受损，造成金融秩序的不稳定。 2不得从事信托投资业务金融信托是指拥有资金或财产的部门和个人，为了更好地运用和管理自己的资财，获得较好的经济效益，委托信托机构代其运用、管理或处理其财产的经济行为。法律限制商业银行不得从事信托投资业务，主要是考虑到我国金融监管还缺乏实践经验和相应的手段、我国商业银行经营管理水平和业务水平不高等原因。限制商业银行涉及信托投资业务，有利于商业银行集中力量吸收存款，严格贷款管理，做好票据结算工作，保证按期收回贷款，保护存款人和银行客户的合法权益。 3不得向非银行金融机构和企业投资目前，我国的非银行金融机构包括信托投资公司、财务公司、金融租赁公司等多种形式，它们和企业的资本金普遍较低，抵御风险的能力较弱，而且其经营机构有待于完善，经营管理水平也有待于提高。另一方面，我国商业银行的资产质量普遍不高，贷款中不良贷款占有较高的比重，严重影响了商业银行的正常经营。商业银行现有的资本实力，在目前以至今后相当长的时间内，只能部分地作为抵御风险的损失准备金，而不应该鼓励其向外投资。 上述对商业银行三大投资领域的禁止是就一般而言，如果国家在某个方面有特殊规定，则从其规定，这就为商业银行业务的拓展留下了空间。简答6.简述贷款的禁止性规定。（1）向关系人发放贷款商业银行法第40规定：“商业银行不得向关系人发放信用贷款；向关系人发放担保贷款的条件不得优于其他借款人同类贷款的条件。”所谓关系人，主要指：商业银行的董事、监事、管理人员、信贷业务人员及其近亲属；商业银行的董事、监事、管理人员、信贷业务人员投资或者担任高级管理职务的公司、企业和其他经济组织。（2）强令性贷款和担保 商业银行法第41条规定：“任何单位和个人不得强令商业银行发放贷款或者提供担保。商业银行有权拒绝任何单位和个人强令要求其发放贷款或者提供担保。经国务院批准的特定贷款项目，国有商业银行应当发放贷款。因贷款造成的损失，由国务院采取相应补救措施。具体办法由国务院规定。”简答7.商业银行资产负债比例管理指标有哪些？商业银行法第39条明确规定：“商业银行贷款，应当遵守下列资产负债比例管理的规定。”所谓资产负债比例管理，是指以商业银行的资本及其负债制约其资产总量及结构。它是以一定的指标来监测的。目前，我国商业银行法及相关规定中确定的指标主要有8个。具体规定如下： 1资本充足率指标 资本总额与加权风险资产总额的比例不得低于8，其中核心资本不得低于4，附属资本不能超过核心资本的100。 2存贷款比例指标 商业银行的各项贷款与各项存款之比不得超过75。 3资产流动性比例指标 流动性资产余额(指在1个月内可以变现的资产)与各项流动性负债余额(指在1个月内到期的存款和同业净拆入款)的比例不得低于25。 4单个贷款比例指标 对同一客户的贷款余额与银行资本余额的比例不得超过10。对最大l0家客户发放的贷款总额不得超过银行资本总额的50。 5中长期贷款比例指标 1年期以上(含1年期)的中长期贷款与1年期以上的存款之比不得超过120。6存款准备金比例指标在中国人民银行的存款准备金与各项存款之比不得低于8。 7拆借资金比例指标 拆入资金余额与各项存款余额之比不得超过4。拆出资金余额与各项存款(扣除存款准备金和联行占款)余额之比不得超过8。 8对股东贷款比例指标 商业银行向股东提供贷款余额不得超过该股东已缴纳股金的100。商业银行对自己股东的贷款条件不得优于对其他客户的同类贷款的条件简答8.简述银行支付结算的原则。（1）恪守信用，履约付款。这是对收付款单位以及收付款双方开户行所提出的要求。从付款方来说，应讲求信用，履行合同规定，按时付款；从收款方来说，应遵守承诺，按约发贷或提供劳务；从收付款双方开户行来说，应及时划拨资金，以保证收款人的利益。 （2）谁的钱进谁的账，由准支配。凡单位来行进账，银行应尊重存款人的意愿，按户入账，不能偏向任何一方或拒不进账，或强行扣款。 （3）银行不垫款。银行经营的货币资金大部分来源于企业、单位和个人的存款，所以，不论哪个企业所支付的款项都必须在自己的存款限额之内，否则就会盲目扩大信贷规模和货币投放量，影响信贷收支平衡和货币流通稳定。为此，银行在办理结算时，必须坚持“先付款，后收款，收付抵用”的规定，防止银行垫款。简答9、简述票据的特征 票据是商品交换发展的产物，在长期的使用和流通中形成了各种特征，并通过法律形式被固定下来。票据有以下法律特征： （1）票据是设权证券 这是指票据上的权利是经过票据行为(在规定格式的票据上，以票据法规定的形式填写确定的日期、金额和签章)后才形成的，或者说是票据行为创设的。如果没有票据行为，也就没有票据上的权利，它与仓单、栈单、提货单等只能证明原有权利已经存在的单据是根本不同的。 （2）票据是要式证券 票据必须按照法定的格式和条件作成，才能产生法律效力。票据的要式性包含两层含义：一是票据的物质形态必须符合法定要求(在我国由中国人民银行规定统一的票据格式)；二是必须按票据法规定准确作出文字记载。 （3）票据是货币证券 这是指票据的价值只能以一定的货币金额作表示，请求给付的标的只能是一定数额的货币，而不是货币以外的其他物品或利益，所以票据又被称为金钱证券。 （4）票据是流通证券 这是指票据上的权利可以经交付或背书而转让(载有不得转让字样的票据除外)，而且票据的转让与一般民事权利的转让有很大区别，不需要告知债务人，债务人也不能以此为由提出抗辩。票据的重要经济功能正是通过它的流通性特点得到体现的。 （5）票据是无因证券 票据的无因性不是说票据产生是没有原因的，而是指票据因一定的基础关系(如买卖、赠与)产生以后，票据上的权利、义务关系即与产生或转让票据的原因关系相分离，票据的持有人在行使票据权利时无须向债务人证明取得该票据的原因。 （6）票据是文义证券 票据上的内容(权利、义务)必须以票据上的文字记载为准，不得以票据以外的任何事由来变更其效力。 （7）票据是提示、返还证券票据权利的行使必须在占有票据前提下，向义务人出示票据，在实现权利后必须将票据交给义务人。票据原有的权利人在交返票据后，表示他的权利已行使完毕。论述题4、试述票据的功能。票据是市场经济中重要的金融工具，是商业信用的载体。它对加速资金周转、提高社会资金使用效益、促进商业流通、及时清结债务、规范商业信用、减少现金流通、节省流通费用具有积极作用。票据主要有以下五方面功能： （1）汇兑功能 即票据具有替代现金进行异地汇兑的功能。现在商品交换的空间范围既有在国内进行的，也有在国际范围进行的。如以现金进行结算，不仅成本高，而且风险大，而运用票据工具，付款人只要将款项交给银行后取得票据，即可至异地兑取现金或办理转账，有效地解决了因两地交易而出现的空间上给付的种种麻烦。 （2）支付作用 票据的使用可以解决现金支付在手续上的诸多不便。在商品经济中，交易频繁，如逐笔以现金支付，将不胜其烦。而票据具有流通性的特点，经背书可以作多次转让，成为商品交易中的流通、支付工具，从而减少现金的使用。 （3）结算作用 在商品交易中，双方当事人之间往往互为债权债务人，运用票据可以将债务互抵轧差，从而简化手续，减少现金使用量，因此与现金结算相比，票据结算更为简便、快捷、安全。 （4）融资作用 现在各国的票据法都规定，持有未到期票据的权利人，如需要提前使用资金，可以通过出卖票据权利提前获得资金，这种办法就是票据贴现。票据有转贴现、再贴现等多种贴现方式，由此实现融资目的。 在现代金融市场中，贴现融资已成为一个重要的组成部分。 （5）信用作用 在现代经济生活中，商品生产及交换因受周期、季节、运输期等诸多因素的影响，买卖双方经常需要提前使用日后可以获得的资金，于是逐渐形成了商业信用。由于票据具有严格的法定要式，票据持有人(债权人)的权利受到法律有效的保护，而且可凭此转账、兑现、背书转让、贴现等，从而保证信用的兑现，因此票据就必然成为首选的信用工具。简答10.简述票据行为的形式要件。 票据行为是一种要式行为，除应当具备实质要件外，还必须严格按票据法规定，以一定的方式进行，才能产生票据效力。如形式要件欠缺，票据绝对无效。票据行为的形式要件包括书面作成、记载事项、签章和交付四项。 (1)书面作成。各种票据行为都必须书面进行，即行为人将其意思表示记载于专用的票据用纸上。没有一种票据行为是口头表示的。各种票据行为在票据上有规定的位置，出票、承兑应在票据正面进行，背书、保证在票据背面或粘单上进行。 (2)记载事项。票据是文义证券，因而票据行为人应当将自己要表达的意思内容记载在票据上。根据票据记载事项的不同效力，可将其分为如下四类： 第一类，绝对必须记载事项。它包括票据文句(如汇票、本票、支票等)、无条件支付的委托或承诺、确定的金额、付款人名称、收款人名称、出票日期及出票人签章。如票据记载缺少这些内容，票据绝对无效。 第二类，相对应当记载事项。它是指票据规定应该记载的事项如果未记载，则可以票据法规定作推断。它和绝对必须记载事项的效力不同，如未记载，并不会导致票据无效，而是要依票据法的规定确定其效力。如汇票未记载付款日期，票据法第二十三条规定作见票即付处理。第三类，任意记载事项。它是指记载与否，由当事人自行决定的事项。任意记载事项会产生两种不同的法律效果。一种是记载后会直接影响票据的流通转让。如出票人在票据正面作了“不准转让”文字记载，该票据就不得转让，假如转让，前手对票据不承担票据责任。另一种是票据当事人可以自由选择记载，但记载后不发生票据法上的效力，对票据权利义务关系不产生影响。如票据法第二十四条规定：“汇票上可以记载本法规定事项以外的其他出票事项，但是该记载事项不具有汇票上的效力。”第四类，不得记载事项。又称禁止记载事项，它所指的是这类记载或是记载本身无效，或使票据无效。记载本身无效，又称记载无益事项，这种记载本身不产生法律效力，但票据仍然有效。如票据法第九十一条规定，支票限于见票即付，不得另行记载付款日期。另行记载付款日期的，该记载无效。这类记载事项不仅不产生票据法上的效力，也不产生其他法律上的效力。另一种不得记载事项，会使整个票据归于无效，因而也称有害记载事项。如汇票、本票、支票都是无条件支付的票据，因此假定在票据上记载了诸如货到后付款之类的支付条件，那么此项记载即会导致整个票据无效。 (3)签章。票据是文义证券，签章不仅可以证明债务人身份，区别在票据上进行各种票据行为的责任人，而且也是辨认伪造票据的证据。因此，它是票据绝对必须记载的事项。根据票据法第七条规定，票据上的签章，为签名、盖章或者签名加盖章。法人和其他使用票据的单位在票据上的签章，为该法人或者该单位的盖章加其法定代表人或者其授权的代理人的签字。签名应当为当事人的本名。单位盖章，应该为该单位的公章或财务专用章、票据专用章。 (4)交付。交付是指票据行为人将票据交给相对人持有的行为。票据是提示证券和占有证券，权利和证券不可分，所以各种票据行为在作成后必须把票据交付到相对人手中，其票据行为才算完成。简答11.简述票据权利限制的规定。取得票据权利的限制：占有票据是拥有票据权利的标志，因而为了防止通过不合法手段占有票据的行为，票据法对取得票据的合法性及票据权利的行使作了如下两方面规定： 第一，票据的取得，必须给付对价，即应当给票据双方当事人认可 的相应的代价(即相当或相等的代价)。除以欺诈、偷盗、胁迫等手段取得票据外，有两种不付对价取得票据的情况，持票人虽也可享有票据权利，但其权利的行使是受限制的。一种是未付对价善意取得票据，仍然享有票据权利，但持票人必须承受其前手的权利瑕疵。如果前手的权利因违法或有瑕疵而受影响或丧失，则该持票人的权利也因此受影响或丧失。另一种是因税收、继承、赠与可以依法无偿取得票据，但是所享有的票据权利不得优于其前手的权利。第二，因欺诈、偷盗、胁迫、恶意或重大过失而取得票据的，不得享有票据权利。所谓恶意，是指以各种不正当的方法取得票据，包括受让人明知让与人为无处分权人，而仍接收其票据转让。所谓重大过失，是指稍加注意，或以一般注意，即可推知让与人的票据权利有瑕疵的情况。 简答12.简述票据伪造的构成要件。（1）票据伪造行为符合票据行为的形式要件 票据伪造行为本身是不法行为，因而不会产生票据权利义务关系。但这种伪造行为在表面上却是符合票据行为形式要件。 （2）票据伪造行为必须是假冒他人名义而为的票据行为如前所述，这是票据伪造行为的核心。假冒他人名义的形式可以是多样的，如在票据上模仿他人的签名、在票据上加盖私刻的他人印章、加盖盗用来的他人真正的印章等。 （3）伪造的目的是以伪造的票据权利骗取金钱 这是实施票据伪造行为者主观方面的特征，也是区分票据伪造与票据无权代理等行为的界限。 （4）伪造的票据必须已经转手 这是因为，首先票据伪造在表面上应当符合票据行为的形式要件，而转手(交付)是各种票据行为不可缺少的形式要件之一；其次，没有转手(交付)这一过程，就无法证实票据伪造者主观上骗取金钱的故意。13.简述票据变造的效力。票据伪造不是票据行为，而且由于被伪造人并没在票据上进行票据行为，因此，伪造行为会产生如下不同于票据行为的法律后果： （1）被伪造人不承担票据责任 因为票据是文义证券，根据票据法规定，票据债务人只有对其记载在票据上的文字(所作的意思表示)签章后才承担票据责任(即签名负责原则)。由于在伪造票据上，被伪造人并未作意思表示，其签章是被人假冒的，因此他(它)无须承担票据责任。不仅如此，由于伪造人的伪造行为对被伪造人是一种侵权行为，因此，根据民法有关规定，被伪造人对伪造人拥有要求赔偿因伪造行为造成损失(包括经济、名誉等方面)的权利。 （2）票据伪造人应承担法律责任 如上所述，根据票据法规定，票据责任原则是签名人负责原则，而签名又是以票据所载为根据的。由于票据伪造人在票据上签署的并不是自己的名字，而是假冒他人的名字，而且伪造票据行为本身并不产生票据上的权利义务，因此票据伪造人是不承担票据责任的(包括付款责任和清偿责任)，也就是说，持票人不能依伪造的票据请求伪造人支付票据金额。但是票据伪造人虽然没有票据责任，却要承担其他的法律责任，视其伪造票据行为的情节及所造成的客观危害结果承担行政责任、民事责任或刑事责任。对情节特别严重的，最高可处以无期徒刑。 （3）对在票据上真实签章人的效力 票据是流通证券，由于票据伪造行为在形式上符合票据行为的构成要件，因而票据流通中往往会给识别真假票据行为带来困难，这样票据的后手就容易被蒙骗，在作为接受前手交付的票据时误认其为真实的票据行为，并可能在此后以合法的票据行为签章再作背书流通。这样，在持票人行使票据权利、伪造票据行为被揭露时，这些在票据上作了真实有效票据行为的当事人不能以票据上存在票据伪造行为为由推卸其应当承担的票据责任，仍应向合法的持票人承担支付或清偿责任。票据法规定：“票据上有伪造、变造签字的，不影响票据上其他真实签章的效力”。如真实签章人因票据伪造行为受到损失，可依民法规定，请求票据伪造人作民事赔偿。 （4）对持票人的效力 善意取得票据的持票人，除其所持票据上面所进行的都是票据伪造行为外(在这种情况下，持票人所持票据实为废纸，没有票据权利义务，持票人只能依民法规定向票据伪造人请求损害赔偿)，可向在票据上作了真实签章的债务人主张票据权利，或依民法规定向其前手中的票据伪造行为人请求损害赔偿。当然如果持票人是恶意或重大过失取得票据(如明知出票人或前手是票据伪造人)，依票据法规定，不得享受票据权利。 （5）对付款人的效力票据既是流通证券，又是文义证券。流通性这一特点，使票据在出票后很难预计中间会发生多少次背书转让，难以确定究竟谁是最后的持票人。而文义证券又决定票据关系人必须按票据所载文义享受权利、承担义务。因此对付款人来说，在一般情况下，除可对留有的出票人印鉴进行验证外，对票据上的其他票据行为是不易辨别真假的。因此，对持票提示付款的票据，付款人经验证证实出票人的签章与预留印鉴一致，背书连续，形式要件符合票据法规定，即应向持票人付款。没有法定抗辩事由的，不得抗辩。所以付款人除对不符合预留印鉴的签章不该付款，如付款应承担损失赔偿责任外，对夹杂在流通过程中有票据伪造行为的票据付款是不承担赔偿责任的。简答14、担保的分类根据担保具体内容的不同，一般将担保分为人的担保、物的担保和金钱的担保三类。 （1）人的担保 人的担保在法律上叫“保证”，是指由自然人、法人以及其他组织以自身的资产和信誉为他人的债务提供担保，在债务人不履行债务时，由担保人负责清偿。债权人对担保人的权益，与担保人的其他债权人享有的债权是平等的，不享有优先权。 （2）物的担保 物的担保是指由自然人、法人以及其他组织以自身的财产为自己或他人的债务提供担保。主要方式有抵押、质押、留置等。在物的担保的情况下，如债务人不履行其债务，债权人可以通过处分作为担保物的财产优先得到清偿。（3）金钱的担保 金钱的担保是指通过一定金钱的得失来督促当事人积极适当履行债务，保障债权实现。主要方式是定金。定金作为担保借助于“定金罚则”的运用，在某些条件下使债权的履行与否纳入经济核算，由此使定金这一担保形式具有物的担保所不具备的优越性。简答15.简述担保的法律特征。1.从属性 担保是以一定的债权债务关系的存在为前提的，是一种从属于主债权关系的法律关系。担保法第一条规定：“在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保”。这说明，债权担保的设立及存在是以借贷、买卖、货物运输、加工承揽等合同的存在为前提。在主债权形成以后才可能产生，其解除随主债权的消灭而解除，处分以主债权的转移而转移。 此外，担保法第五条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效”。这些都表明，主合同的存在是担保合同的前提条件，如主合同不存在，则担保合同不会发生；主合同无效，则担保合同也无效。2.补充性 为保障主债权的实现而设立的担保，是在主债权的基础上补充的权利义务关系，它进一步强化了主债务人履行债务的责任，增强了主债权人实现权利的效力。然而，担保关系中的权利义务关系毕竟又有别于主债权关系中的权利义务，它只有在主债务没有履行时，担保义务才会实际履行。所以，相对主债务关系而言，担保具备补充性的特征。3.财产性 担保权本质上是一种财产权，反映的是一种财产权关系。抵押、质押、留置和定金均是以特定的财产或者货币来提供担保的，保证虽然是人的担保，但归根结底，保证人也是以其财产来履行保证责任的。正基于此，对财产的归属及价值的审定是签订担保合同时必须首先明确的一个重要方面。简答16.简述一般保证与连带责任保证的区别。（1）一般保证的保证人享有先诉抗辩权，即在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，保证人可以对债权人拒绝承担保证责任。但有以下情况之一的，保证人不得行使先诉抗辩权：一是债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；二是人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；三是保证人以书面形式放弃先诉抗辩权。 而连带责任保证的保证人却不拥有先诉抗辩权，只要债务人在约定的债务清偿期限届满时没有履行债务，债权人就可以请求债务人履行债务，也可以请求保证人履行保证责任，对此保证人不得拒绝。 （2）在一般保证的法律关系中，债务人是债务履行的第一顺序人，债务人首先应当对债务承担责任；保证人则对债务的履行处于第二顺序，保证人在债务人不能或者没有履行债务时，才履行保证责任。因此，其对债务承担的是一种补充责任。 （3）另外，订立一般保证合同必须在合同中注明本合同为“一般”保证合同，或在合同中注明债务人不能履行债务时，由保证人承担责任等。对保证方式未约定或约定不明确的均视为连带责任保证。简述17.简述最高额抵押的特征（1）最高额抵押是为将来发生的债权作担保 在一般抵押中，必须是先有债权，然后才能设定抵押权。抵押权的设定是以债权的存在为前提的，债权不存在，抵押权也不存在，这就是抵押权在发生上的从属性。然而，最高额抵押权的设定，却不以债权的已经存在为前提，而是对将来发生的债作担保，所以，在这方面最高额抵押不具有抵押权在发生上的从属性。 （2）担保债权的不特定性 一般抵押所担保的债权都是特定的，这不仅表现在债权类型是特定的，而且债权的数额也是特定的。但最高额抵押所担保的未来债权则是不特定的，即将来的债权是否发生、债权类型是什么、债权实际额是多少，在最高额抵押限度内均不确定，必须到决算期时，才能最终确定抵押权担保的实际债权数额。 （3）担保的债权具有最高限额 对于一般抵押而言，由于设定抵押时担保的债权已经确定，因此不存在最高或最低数额的限定。而最高额抵押则不同，由于在抵押设定时担保债权不确定，而抵押物又是特定的，其价值是确定的，不能以价值有限的抵押物担保将来发生的无数的债务，否则将会给债权人造成极大的损害。正是由于这一原因，需要对抵押所担保的未来债权设定最高限额。 （4）对一定期限内连续发生的债权作担保 一般抵押权是对已经存在的债权作担保，通常这些债权都为一个独立的债权。而对最高额抵押而言，它是对一定期限内连续发生的债权作担保，适用于连续发生的债权法律关系，而不适用一个独立债权。一般抵押权应随着主债权的转移而发生转移，但最高额抵押权由于在决算期未到来前主债权额未确定，所以是不能转移的。 （5）必须作明确的特别约定 由于最高额抵押是一种特殊的抵押，因此，当事人在抵押合同中应对此作特别的约定。如果当事人在抵押合同中仅规定了抵押，未特别规定最高额抵押，只能认为其设定的是一般抵押。18.简述质权与抵押权的区别尽管质权与抵押权都是担保物权，均属物权的范畴，但两者是有区别的。 （1）质押的标的物必须是动产或者权利 根据担保法规定，作为抵押担保，其标的物既包括动产也包括不动产。然而，质押担保的标的物则不包括不动产。担保法中将质押分为动产质押和权利质押，表明用于质押担保的标的物只能是动产或者权利。 （2）质押必须转移占有权 抵押权的设定并不要求转移抵押物的占有，而质权的设定则必须转移占有权。 （3）两者的公示方式不同 尽管抵押权和质权都需要公示，但其方法不完全相同。抵押权的公示主要采用登记方法。而对于质权，担保法第78条规定，只有以依法可以转让的股票和知识产权中的财产权出质的，才需要到有关部门办理登记，而一般动产和其他权利出质并不需要登记，这是因为质权一经设定，就必须转移质物的占有权，而转移占有本身就是一种公示方式。 （4）质权人对占有的质物享有特定的物权 从担保物权人享有的权利来看，由于抵押权设定以后不转移占有，抵押权人没有对标的物直接行使占有、使用、收益的权利。但质押却不同，在质押关系中，质权人因质物转移占有权，并可拥有质押物的使用权及收取质物所生孳息的权利。