除名与开除解析(终极版).doc

除名与开除解析（终极版）一、开除与除名还能使用吗？2008年1月15日,国务院总理温家宝签署第516号中华人民共和国国务院令国务院关于废止部分行政法规的决定,对92部行政法规进行了废止和清理,其中国发198259号令企业职工奖惩条例也包括在内。那么,59号令废止后,用人单位还使用开除和除名的方式对违纪职工进行处理吗?如果不能使用,如何处理违纪职工才符合法律规定?企业职工奖惩条例(简称条例)发布并施行于上世纪80年代初,是计划经济下的产物,随着社会经济的高速发展与法制的进步,条例已经发挥了其特定历史时期的作用,逐渐暴露出局限性。首先,条例的适用范围过于狭隘。根据第4条规定,本条例适用于全民所有制企业和城镇集体所有制企业的全体职工。对企业中由国家行政机关任命的工作人员给予奖励或惩罚,其批准权限和审批程序按照国务院关于国家行政机关工作人员的奖惩暂行规定办理。这样一来,不但合资、民营、乡镇企业不适用,全民所有制企业和城镇集体所有制企业的特定对象也不能适用,这势必造成同一问题、不同对象在适用法律上的差异；其次,条例中关于处理的要求过于苛刻。比如对职工作开除处理,条例第13条规定,须经厂长(经理)提出,由职工代表大会或职工大会讨论决定,并报告企业主管部门和企业所在地的劳动或者人事部门备案。这一要求增加了员工管理的复杂性；再者,开除、除名职工已经失去了原有意义。在计划经济下,职工被开除和除名将导致两个后果,一是工龄丧失；二是干部身份丧失。但是随着社会保障体制的健全,工龄的存续主要以缴费年限来确定,加之劳动法于1995年1月1日实施后,同一单位的不同用工界限已经打破,因此干部身份对一个劳动者也失去了实际意义。另外,条例的很多规定已经与新的法律、法规产生了不一致的地方,或者内容被新的法律、法规所替代,根据新法优于旧法的原则,已经不适合继续使用。正是基于上述因素,国务院废止了企业职工奖惩条例,同时废止或宣布失效的劳动方面的行政法规还有防止矽尘危害工作管理办法、国营工业企业职工代表大会暂行条例、国营工厂厂长工作暂行条例、关于发挥离休退休专业技术人员作用的暂行规定、全民所有制企业招用农民合同制工人的规定,办理外派劳务人员出国手续的暂行规定。由于开除、除名的处理方式,其法律出处为企业职工奖惩条例,因此,此条例废止后,企业不能再采取开除、除名的方式来处理员工。那么,条例废止后,用人单位如何处理违纪职工呢?劳动法第25条以及劳动合同法第39条作出了明确的回答,根据劳动法、劳动合同法之规定,劳动者在存在严重违反规章制度的行为以及其他违法行为时,用人单位可以解除劳动合同,因此用人单位依法制定的奖惩制度将成为处理违纪职工的重要依据。二、除名与开除有何区别？ 2009年 6月12日，某公司职工小刘，在未向公司请假的情况下擅离工作岗位，直至7月底才返回。公司认定小刘的行为属无正当理由连续旷工超过15天，并根据公司规章制度，决定对小刘予以“除名”。2009年8月3日，在公司全体人员大会上，公司经理宣布了对小刘的“开除”决定。小刘对该决定不服，遂将公司诉到了区劳动争议仲裁委员会。经开庭审理，仲裁委支持了小刘的申诉请求，裁决某公司“开除决定”无效。 请问除名和开除的区别是什么？读者 周立周立同志： 除名是企业根据企业职工奖惩条例（国发198259号）的规定，由用人单位提出与无正当理由旷工的职工终止劳动关系的一种处理方式。除名的条件是：（1）职工经常旷工没有正当理由；（2）经批评教育无效；（3）达到规定的旷工天数，即连续旷工时间超过15天，或者1年以内累计旷工时间超过30天。 而开除是根据 企业职工奖惩条例，对犯错误职工做出的一种最严厉的行政处分形式，主要包括以下几种情况：（1）对判刑并入狱服刑的；（2）二次劳教被注销城市户口的；（3）留用察看期间表现仍不好的；（4）严重犯有企业职工奖惩条例第11条所列七项错误行为之一的。企业对开除决定的处理必须依照程序严格执行。 在此要特别强调的是，企业对违纪、违法职工享有的“除名”和“开除”权，均是依照企业职工奖惩条例的规定，而该条例已于2008年1月15日废止。如企业现行规章制度中仍规定“除名”或“开除”的名义对职工做出处理决定，一旦职工提请劳动争议仲裁，往往因企业的规章制度陈旧于法无据，而由企业承担败诉的风险。因此，企业应将劳动法第25条、劳动合同法第39条、第40条作为用人单位可单方解除劳动合同的法律依据。就本案而言，如公司欲与小刘解除劳动合同，也应在完善本公司规章制度的前提下，依法对小刘下达“解除劳动合同通知书”，而不是“开除决定”。三、名词解析1、开除： 开除是对犯错误职工作出的一种最严厉的行政处分形式。它适用于如下情况：（）被判刑并入狱服刑的；（）二次劳教被注销城市户口的；（）留用察看期间表现仍不好的；（）严重犯有企业职工奖惩条例第条所列七项错误行为之一的。 开除处分的处理时限为：从证实职工犯错误之日起，个月之内审批完毕。2、除名： 除名是由用人单位提出与无正当理由旷工的职工终止劳动关系的一种行政处理方式。它不属于行政处分，是指职工无正当理由旷工超过一定期间，单位依法从职工名册中除掉其姓名。 除名的条件是：（）职工经常旷工没有正当理由；（）经批评教育无效；（）达到规定的旷工天数，即连续旷工时间超过天，或者年以内累计旷工时间超过天。在计算连续旷工时间时，可以把旷工期间的节假日、休息日的天数扣除后计算。在累计旷工时间时，应按自然年度进行计算。除名没有处理时限规定。3、辞退： 它分两种情况，一是违纪辞退，二是正常辞退。 违纪辞退在我国目前一般是指用人单位对严重违反劳动纪律或犯有严重错误，但不够开除、除名条件，经教育或行政处分仍然无效的职工，决定解除其工作从而终止劳动关系的制度。辞退不是行政处分，是一种行政处理，没有处理时限的规定。违纪辞退的条件是：（）职工犯有规定的违纪或错误行为；（）经过教育或行政处分仍然无效；（）尚不够开除或除名条件。 正常辞退是指用人单位根据生产经营状况和富余职工的情况，按照有关规定与职工结束劳动关系的一种行为。例如按照劳动法第条、第条规定，用人单位与职工解除劳动合同的情形就属于正常辞退职工的情况。4、辞职： 辞职是指职工根据劳动法规或劳动合同的规定，提出辞去工作从而解除劳动关系。辞职一般有两种情况，一是依法立即解除劳动关系，如用人单位对职工有暴力或威胁行为强迫其劳动，不按合同约定支付工资等，职工可以随时向用人单位提出解除劳动合同的要求；二是根据职工自己的选择，提前天以书面形式通知单位解除劳动合同关系。5、自动离职： 自动离职是指职工终止劳动关系时不履行解除手续，擅自出走离岗，或者解除手续没有办理完毕而离开单位。自动离职的职工需承担违约责任，并且擅自录用自动离职的职工的用人单位，对原用人单位造成经济损失的，应承担连带赔偿责任。 这里需要提醒的是，根据有关停薪留职的文件规定，如果职工要求停薪留职，但未经企业批准而擅自离职的，或停薪留职期满后个月内既未要求回原单位工作，又未办理辞职手续的，企业对其按自动离职处理，是指用人单位应依据企业职工奖惩条例有关规定，对其作出除名处理。为此，因自动离职处理发生的争议应按除名争议处理。6、解除劳动合同： 劳动合同的解除是指劳动合同订立后，尚未全部履行以前，由于某种原因导致劳动合同一方或双方当事人提前消灭劳动关系的法律行为。 劳动合同的解除可以分为法定解除和约定解除。法定解除劳动合同主要是依据劳动法第24至32条的规定去做，又可以分为双方协商解除合同、用人单位单方解除合同和劳动者单方解除合同。约定解除劳动合同，是由双方当事人在不违反法律规定的前提下，依据各自的具体情况在合同中约定解除合同的条件，当该条件出现时，双方即可依据约定条件解除劳动合同。7、终止劳动合同： 按照劳动法第23条的规定，终止劳动合同的条件分两类，一是合同期满，二是当事人约定的终止合同的条件。这里需要说明的是，劳动部关于贯彻执行劳动法若干问题的意见第20条规定：劳动合同不得将法定解除条件约定为终止条件，避免出现用人单位解除劳动合同时应向劳动者支付而不予支付经济补偿金的现象。 在劳动合同中约定终止条件，一般是在无固定期限的合同中约定。约定的内容是根据双方的具体情况而定，例如：当劳动者到达退休年龄时，本合同即应终止；当劳动合同当事人有一方消失，合同应即终止等等。