省委党校法律在职研究生入学考试题及(答案).doc

法理学一、简答题法律移植：法律移植是指特定国家或地区的某种法律规则或制度移植到其他国家或地区。它所表达的基本意思是：在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国的法律（包括法律概念、技术、规范、原则、制度和法律观念等），使之成为本国法律体系的有机组成部分，为本国所用。法的制定：指法定的国家机关，依照法定的职权和程序，创制、认可、修改和废止法律和规范性法律文件的活动；是掌握国家政权的阶级把自己的意志上升为国家意志的活动。法的效力：法律效力即法律约束力，指人们应当按照法律规定的那样行为，必须服从。法律效力来自制定它的合法程序和国家强制力，法律有效力意味着人们应当遵守、执行和适用法律，不得违反。法律关系：是法律所规定的以及在调整社会关系的过程中所形成的人们之间权利和义务（权力和义务）关系。法律关系以法律规范的存在为前提，以法律上的权利、义务（权力、义务）为内容，是一种体现国家意志的特殊社会关系，也是合法的受法律保护的社会关系。法律意识：是人们对于法（特别是现行法）和有关法律现象的观点、知识和心理态度的总称。霍菲尔德的权利：1、狭义的权利，指人们可以要求他人这样行为或不行为。2、特权，指人们能不受他人干涉而行为或不行为。3、权力，指人们通过一定行为或不行为而改变某种法律关系的能力。4、豁免，指人们有不因其他人行为或不行为而改变特定法律关系的自由。法律监督的意义：1、法律监督是社会主义民主政治的保障和重要组成部分。2、法律监督是依法治国建设社会主义法治国家的保证。3、法律监督是建立和完善社会主义市场经济的需要（发挥活力、合法活动）。法律制裁和法律责任的关系：1、法律制裁是承担法律责任的一个重要方式。法律责任是前提，法律制裁是结果或体现。法律制裁的目的，是强制责任主体承担否定的法律后果，惩罚违法者，恢复被侵害的权利和法律秩序。2、法律制裁与法律责任又有明显的区别。法律责任不等于法律制裁，有法律责任不等于一定有法律制裁。法律实效和法律实施的关系：二者意思相近，区别在于：法律实施侧重过程、活动，即法律被人们实际施行的过程或活动；法律实效侧重状态，即法律被人们实际施行的状态、程度。法的特征：1、法是调整人的行为或社会关系的规范2、法是由国家制定或认可，并具有普遍约束力的社会规范3、法是具有普遍性的社会规范4、法是以权利义务为内容的社会规范5、法是以国家强制力为后盾，通过法律程序保证实现的社会规范6、法是可诉的规范体系，具有可诉性。法的现代化与法的国际化：二者相容，是相互促进的。法的国际化有两方面，一是相互借鉴吸收，形成共识。二是参与参与国际立法，承担国际义务。经济全球化加速了法律趋同化，改革开放促进我国法的现代化和国际化。各国法的现代化过程应互相理解互相尊重，促进不同法律文化的交流，促进法的国际化，为创造人类共同法律文明成果各自贡献。资本主义法律的基本特征：维护资本主义私有制、维护资产阶级专政和代议制政府、维护资产阶级自由平等和人权。法的规范指引与个别指引的区别：对人的行为的指引可以分为两种：个别指引（个别调整）即通过一个具体的指示就具体的人和情况的指引；规范性指引（规范性调整）即通过一般的规则就同类的人或情况的指引。区别：个别指引只有在在一种关系很单纯、人数比较少的群体中可能建立社会秩序的，至少不可能建立较持久的、稳定的社会秩序。这种指引形式在时间、精力和经济上会带来莫大的浪费，而且也不符合人的一般心理要求。规范性指引也有它的局限性，如比较抽象，对个别特殊情况不一定适合，因而在这种情况下，还需要有个别指引或其他补救办法。单规范性指引确是建立社会秩序的一个必不可少的条件，它具有连续性、稳定性、高效率的优点，也符合一般人的心理需求。法律后果的含义及分类：法律后果一般是指法律对具有法律意义的行为赋予某种结果。它大体上可以分为肯定性法律后果和否定性法律后果两大类。法治与法制的关系：法制和法治是既有区别又有联系的两个概念，不容混淆。二者的主要区别在于：1、法制是法律制度的简称，属于制度的范畴，是一种实际存在的东西；而法治是法律统治的简称，是一种治国原则和方法，是相对于“人治”而言的，是对法制这种实际存在东西的完善和改造。2、法制的产生和发展与所有国家直接相联系，在任何国家都存在法制；而法治的产生和发展却不与所有国家直接相联系，只在民主制国家才存在法治。3、法制的基本要求是各项工作都法律化、制度化，并做到有法可依、有法必依、执法必严、违法必究；而法治的基本要求是严格依法办事，法律在各种社会调整措施中具有至上性、权威性和强制性，不是当权者的任性。4、实行法制的主要标志，是一个国家从立法、执法、司法、守法到法律监督等方面，都有比较完备的法律和制度；而实行法治的主要标志，是一个国家的任何机关、团体和个人，包括国家最高领导人在内，都严格遵守法律和依法办事。 二者的联系在于：法制是法治的基础和前提条件，要实行法治，必须具有完备的法制；法治是法制的立足点和归宿，法制的发展前途必然是最终实现法治。法律制定的程序：是指按照宪法和法律的规定的具有立法权的国家机关创制、认可、修改和废止法律和规范性法律文件的程序或步骤。立法的准备阶段、法的形成确定阶段（提案、审议、表决、公布）、法律的完备阶段二、辨析题法律实施：是指法在社会生活中被人们实际施行。法是一种行为规范，被制定出来以后、实施以前，只是纸面上的法律，处在应然状态；法的实施，就是使法律从书本上的法律变成行动中的法律，使它从抽象的行为规范变成人们的具体行为，从应然状态进入到实然状态。法律渊源：法定的国家机关制定的不同法律地位或效力的法的一种分类，是法的一种形式。法律规范的种类：按照法律规范的行为模式的不同，可以分为授权性规范、义务性规范和禁止性规范、按照法律规范强制性的程度，可以分为强制性规范和任意性规范、按法律规范内容的确定性程度的不同，可以分为确定性规范、委任性规范和准用性规范、按照法律规范所调整的行为是否可能发生在该规则之前，可以分为调整性规范和构成性规范。法律适用的原则：1、司法公正。2、公民在法律面前一律平等。3、以事实为依据，以法律为准绳。4、司法机关依法独立行使职权。公法和私法：公法在内容上一方面规定本国各种基本社会制度、各种主要国家机关的组织结构、相互关系、职能、权力、职权与义务以及活动程序等；另一方面规定公民的基本权利和义务。公法基本上代表公共利益，调整国家机关之间、国家或国家机关与公民、非国家机关法人或社团的关系，总之主要调整纵向关系。私法一般指的是规范私权关系、保护私人利益的法律，主要调整横向关系。解释的种类：正式解释与非正式解释（取决于是否具有法律约束力）、字面解释限制解释与扩充解释。普通法：即与衡平法系相对应的普通法，指发源于英格兰，由拥有高级裁判权的王室法院依据古老的地方习惯或是理性、自然公正、常理、公共政策等原则，通过“遵循先例”的司法原则，在不同时期的判例的基础上发展起来、具备司法连贯性特征并在一定的司法共同体内普遍适用的各种原则、规则的总称。法律渊源的分类：实质意义的渊源：即法的真正来源、根源和发源，是指法的产生的一定生产方式下的物质生活条件。形式意义的渊源：即指法的创制方式和表现形式，也就是指法的效力渊源，即通常在法学上所说的法的渊源。形式意义上的渊源分为直接渊源与间接渊源。直接渊源：又称为正式渊源或法定渊源，是指国家机关制定的各类规范性法律文件，依其地位和效力不同，又分为宪法、法律、各种法规和规章等。间接渊源：又称为非正式意义上的渊源或者非法定渊源，是指各种习惯、判例、宗教规则、法理学说、道德原则和规范等。中华人民共和国香港特别行政区基本法：中华人民共和国香港特别行政区基本法，包括附件一：香港特别行政区行政长官的产生办法，附件二：香港特别行政区立法会的产生办法和表决程序，附件三：在香港特别行政区实施的全国性法律，以及香港特别行政区区旗、区徽图案，已由中华人民共和国第七届全国人民代表大会第三次会议于年月日通过，自1997年7月1日起实施。我国法律的空间效力：我国法律适用于我国主权范围内所及的全部领域，包括领土、领水及其底土和领空，以及作为领土延伸的本国驻外使馆、在外船舶及飞机。法律规则的构成要素：从逻辑上说，每一法律规则由行为模式和法律后果两个部分构成。法的局限性：1、法不是调整社会关系的唯一手段。2、徒善不足以为政，徒法不足以自行。3、法律的抽象性、稳定性与现实生活的矛盾。4、法律所要适用的事实无法确定。两大法系：一类是微观差别，即具体部分法法律制度、法律规则方面的差别；另一类是宏观差别，即在总的法律形式方面的差别。宏观上大体有以下几种：法律渊源方面（判例是否为正是意义上的法律渊源）、适用法律技术方面（判例是否可以作为裁决的法律依据）、法典编纂方面（采用较系统的法典形式还是单行的法律法规）、法律分类方面（公法私法还是普通法衡平法）、法律概念法律术语方面、哲学倾向方面（理性主义、经验主义）。资本主义法和封建主义法：法律体系和立法体系：法律体系指一个国家按照一定的原则和标准划分的同类法律所组成的全部法律部门所构成的一个有机联系的整体，即部门法体系。立法体系或称制定法体系，是指规范性法律文件的体系。二者密切相关，没有法律体系就不会有立法体系，没有一定的系统的立法，也就不会有法律体系。立法体系与法律体系之间的密切联系概括地说就是形式与内容的关系。法律体系是内容，立法体系则是它的文件表达形式，指的是法的外部结构。但两者又是不同的，其主要表现是：法律体系构成的基本要素是法律规范，法律规范又按照所调整的社会关系和调整方法的不同而划分为不同的法律部门。所以法律体系就是法律部门的体系。立法体系的构成基本要素是法律条文组成的法律文件，法律文件体系只是法律体系的文字表达形式。一般法和特别法：根据法的调整范围划分为一般法和特别法。一般法是指对一般人和事在不特别限定地区和期间内有效的法律。特别法是对于特定的人和事，在特定的地区、时间内有效的法律。三、材料分析题1、最高人民法院的公报和判例法：中华人民共和国最高人民法院公报是最高人民法院的官方公报，用于刊载重要法律、司法解释、案例等。最高人民法院公报的主要内容包括重要法律、司法解释、司法文件、任免事项、文献和案例等。判例法是基于法院的判决而形成的具有法律效力的判定，这种判定对以后的判决具有法律规范效力，能够作为法院判案的法律依据。判例法是英美法系国家的主要法律渊源，它是相对于大陆法系国家的成文法或制定法而言的。判例法的来源不是专门的立法机构，而是法官对案件的审理结果，它不是立法者创造的，而是司法者创造的，因此，判例法又称为法官法或普通法。2、司法机关的职权和地位：3、刑事法律的性质和地方性法规：刑法的性质包含两方面的含义：一是刑法的阶级性质；二是刑法的法律性质。所谓刑法的阶级性质就是指刑法的阶级属性。刑法和其他法律一样，不是自古就有的，而是随着私有制和阶级的出现，才作为阶级矛盾不可调和的产物应运而生。刑法是统治阶级根据自己的意志和利益制定的，是统治阶级对被统治阶级实行专政的工具。刑法的阶级本质由国家的阶级本质决定。所谓刑法的法律性质就是指刑法作为法律体系中之一部分所具有的特征。刑法与其他部门法如民法、行政法、经济法等比较起来，有两个显著的特点：（1）刑法所保护的社会关系的范围更为广泛。任何一种社会关系，只要受到犯罪行为的侵犯，刑法就规定对这种行为予以一定的刑罚处罚，从而使这种社会关系进入刑法调整范围。在这个意义上，刑法可以说是其他部门法的保护法。（2）刑法的强制性最为严厉。任何法律都具有强制性，任何侵犯法律所保护的社会关系的行为人，都必须承担相应的法律后果，受到国家强制力的干预。但是，所有这些强制，都不及刑法对犯罪分子进行刑事制裁即适用刑罚严厉。刑罚不仅可以剥夺犯罪分子的财产，限制或剥夺犯罪分子的人身自由，剥夺犯罪分子的政治权利，而且在最严重的情况下还可以剥夺犯罪分子的生命。地方立法机关制定或认可的，其效力不能及于全国，而只能在地方区域内发生法律效力的规范性法律文件。在当代中国，地方性法规是一种数量最大的法律渊源。4、责任法定原则：责任法定原则是指法律责任作为一种否定的法律后果应当由法律规范的预先规定，包括在法律规范的逻辑结构之中，当出现了违法行为或法定事由的时候，按照事先规定的责任性质、责任范围、责任方式追究行为人的责任。5、国家机关分工负责、互相监督、相互制约：6、违法行为、法律责任和法律制裁的关系：违法行为和法律责任的关系：违法行为与法律责任的关系是既联系又区别的，违法行为是法律责任产生的前提，而法律责任的承担不以违法的构成为条件，没有违法行为也可能承担法律责任。法律责任和法律制裁的关系：1、法律制裁是承担法律责任的一个重要方式。法律责任是前提，法律制裁是结果或体现。法律制裁的目的，是强制责任主体承担否定的法律后果，惩罚违法者，恢复被侵害的权利和法律秩序。2、法律制裁与法律责任又有明显的区别。法律责任不等于法律制裁，有法律责任不等于一定有法律制裁。7、法律和道德的关系：联系：1、拥有共同基础。2、法律以道德价值为基础。3、道德是法的目标，为占统治地位的道德服务。4、法以国家强制力保护道德基础的核心价值，即道德的最低限度。区别：1、法律不调整，仅由道德调整。2、道德禁止，法律许可。3、道德许可，法律禁止。4、约束力不同。5、调整范围和领域不同。8、辩证推理（实质推理）即侧重对法律规定和案件事实的实质内容进行价值评价或者在相互冲突的利益间进行选择的推理。特点在于不能以一个从前提到的结论和单一连锁链的思维过程和证明模式得出结论。类比推理、法律解释、论辩、劝说、推定是通常进行辩证推理的具体方法。9、广义的法律和狭义的法律：广义的法律指法律的整体，狭义的法律仅指全国人大和全国人大常委会所制定的法律。10、司法的基本原则：1、司法公正原则，包括实体公正、程序公正。2、公民在法律面前一律平等原则。3、以事实为依据，以法律为准绳原则。4、司法机关依法独立行使职权。11、法的本质：法代表掌握国家权力的阶级和人物的意志，这种意志归根结底是由这一阶级的物质生活条件决定的。法的本质属性：直接体现法的本质的属性，阶级意志性、物质制约性。12、法律的稳定性和适应性：相对稳定性，是指法律在某一个时段内不会过快变更，有利于社会的稳定和维持法律的严肃。法是上层建筑的重要组成部分，植根于经济基础，受到社会状况变化的影响，随着生产力和生产关系的矛盾化发展，法也要有所发展，以更好地适应经济社会变化出现的新情况新问题，充分发挥法律的调整作用，世界上不存在永不变化的法律，社会关系在变化，人的认识在发展，作为人们用来调整社会关系的法律当然也要随着变化。维护法的稳定性与适时创改废相结合的原则，是维护社会主义立法权威性的一项重要原则。13、立法必须坚持的原则：1、实事求是一切从实际出发（从国情出发、从建设和改革的需要和可能性出发、搞好调查研究是基础）。2、群众路线和专门机关相结合民主与集中相结合。3、合宪性与法制统一。4、总结自己经验和借鉴外国经验相结合。5、原则性和灵活性相结合。6、立足全局统筹兼顾适当安排。7、维护法的稳定性、连续性和严肃性与及时创改废相结合。14、唯物主义法学原理：法是阶级社会的上层建筑组成部分之一。它由相应的经济基础所决定由对它具有反作用；社会矛盾主要是生产关系和生产力的矛盾推动着法的发展；法的发展不仅有量变，而且有质变；原始社会不存在法，进入阶级社会出现了阶级意义的法，这是由肯定到否定；进入共产主义社会后，阶级意义的法又趋于消失，否定又被否定，或又进入新的肯定。15、广义和狭义的法律监督：狭义上的法律监督是指由特定国家机关依照法定权限和法定程序，对立法、司法和执法活动的合法性所进行的监督。广义的法律监督，是指由所有国家机关、社会组织和公民对各种法律活动的合法性所进行的监督。16、经济基础和法律的关系：法律与社会经济基础的的关系是：经济基础决定法律，法律又反作用于经济基础。1.经济基础决定法律：1)法律的本质和特征都由经济基础所决定，并反映经济基础的要求。在阶级社会中，经济关系是通过阶级关系表现的。在经济上占统治地位的阶级，是现实经济关系即经济基础的代表者。对它们来说，维护这种经济基础是生存的根本。因此，作为它们意志集中体现的法律，必然以这种经济基础的要求为转移。2)随着生产力的发展，社会经济基础不断地从低级向高级形态发展，相应地，作为上层建筑组成部分的法律也跟着变化。3)应当指出，法律由经济基础所决定，并不意味着经济基础是唯一决定的因素。正因为如此，处于同一经济基础和相同生产力发展水平上的不同国宛，法律往往呈现千差万别的情况。当然，这种交互作用都是在经济因素最终地志决定作用的情况下发生的。2.法律反作用于经济基础：1)法律对经济基础的能动的反作用的力量，是很强大的。生产力是社会发展最活跃、最革命的因素。法律对生产力的影响，要通过生产关系即经济基础来实现。如果法律所保护的生产关系在当时是符合生产力发展的要求的，那么，这种法律就对社会发展起着推动的作用，因而具有进步性。反之，如果法律所保护的生产关系，不符合生产力发展的要求，那么，这种法律就会对社会发展起阻碍的作用，因而具有保守性差或反动性。2)法律对于经济基础的反作用，是法律自身相对独立性的重要表现。四、论述题1、法的局限性：1、法不是调整社会关系的唯一手段。2、徒善不足以为政，徒法不足以自行。3、法律的抽象性、稳定性与现实生活的矛盾。4、法律所要适用的事实无法确定。2、法律适用上一律平等的原则：公民在法律面前一律平等，既是我国公民的一项基本权利，也是我国法的适用的一条基本原则。1、在我国，法律对于全体公民，不分民族、种族、性别、职业、社会出身、宗教信仰、财产状况、居住期限，都是统一适用的，所有公民依法享有同等的权利并承担同等的义务。2、任何权利受到侵犯的公民一律平等的受到法律的保护，不能歧视任何公民。3、在民事诉讼和行政诉讼中，要保证诉讼当事人享有平等的诉讼权利，不能偏袒任何一方当事人；在刑事诉讼中，要切实保障诉讼参加人依法享有的诉讼权利。4、对任何公民的违法犯罪行为，都必须同样的追究法律责任，依法给予相应的法律制裁，不允许有不受法律约束或凌驾于法律之上的特殊公民，任何超出法律之外的特殊待遇都是违法的。3、当代中国法律解释体制：一、全国人大常委会所作的解释（立法解释）二、国家最高司法机关所作的解释（司法解释）三、国家最高行政机关的解释（行政解释），由国务院及其主管部门对有关法律和法规的解释。四、地方政权机关的解释。4、我国法渊源的形式：一、宪法。二、法律：基本法律、基本法律以外的法律。三、行政法规部门规章军事法规。四、地方性法规和地方政府规章、自治法规和经济特区法规。五、特别行政区法规在特别行政区实行的全国性的法律。六、国际条约。5、当代中国的法律监督：以人民民主为基础，以社会主义法治为原则，以权力的合理划分与相互制约为核心，依法对各种行使国家权力的行为和其他法律活动进行监视、察看、约束、控制、检查和督促的法律机制。（1、监督的基础是社会主义民主。2、指导原则是依法治国，建设社会主义法治国家。3、核心是所有国家机关、社会组织和公民对国家机关之间权力的合理划分和相互制约进行监督，确保宪法和法律意志的贯彻实施，实现人民当家作主的根本权力）6、法律规范的种类：按照法律规范的行为模式的不同，可以分为授权性规范、义务性规范和禁止性规范、按照法律规范强制性的程度，可以分为强制性规范和任意性规范、按法律规范内容的确定性程度的不同，可以分为确定性规范、委任性规范和准用性规范、按照法律规范所调整的行为是否可能发生在该规则之前，可以分为调整性规范和构成性规范。7、法的作用：法的作用，又称法的功能，泛指法对个人以及社会发生影响的体现。法的作用分为法的规范作用与法的社会作用，前者包括指引作用、评价作用、教育作用、预测作用、强制作用，社会作用包括维护统治阶级的阶级统治、执行社会公共事务。8、当代中国法适用的原则：1、司法公正原则，是社会正义的重要组成部分，它既包括实体公正，也包括程序公正。2、公民在法律面前一律平等原则，既是我国公民的一项基本权利，也是我国法的适用的一条基本原则。3、以事实为依据以法律为准绳，司法机关审理一切案件都只能以与本案有关的客观事实作为依据，而不能以主观臆想作依据。以法律为准绳要严格依照法律规定办事密切是做到有法必依执法必严违法必究。4、司法机关独立行使职权。司法权的专属性，即国家的司法权只能由国家各级审判机关和检察机关统一行使，其他任何机关团体和个人都无权行使此项权利；行使职权的独立性，人民法院、人民检察院依照法律独立行使自己的职权，不受行政机关、社会团体和个人的非法干涉；行使职权的合法性，即司法机关审理案件必须严格依照法律规定，正确适用法律，不得滥用职权，枉法裁判。