资源描述
00227公司法笔记依据目录总论 第一章 公司法概述 第一节 公司法的定义、性质和精髓 第二节 公司的定义与法律特征 第三节 公司的分类 第四节 公司法的基本原则 第五节 公司法的体例与结构 第二章 公司法简史 第一节 英美法系公司法的产生与发展 第二节 大陆法系公司法发展史 第三节 我国公司法发展史 第三章 公司设立 第一节 公司设立概述 第二节 公司设立的条件和程序 第三节 公司发起人 第四节 公司章程 第五节 公司设立登记 第四章 公司资本 第一节 公司资本制度概述 第二节 公司资本的具体形式 第三节 公司资本的增减 第五章 股东与股权 第一节 股东 第二节 股权 第六章 董事、监事、高级管理人员的资格、义务与责任 第一节 董事、监事、高级管理人员的任职资格 第二节 董事、监事、高级管理人员的义务 第三节 董事、监事、高级管理人员的责任 第七章 公司债 第一节 公司债概述 第二节 公司债的发行 第三节 公司债的转让 第八章 公司财务会计制度 第一节 公司财务会计制度概述 第二节 公积金制度 第三节 公司分配 第九章 公司合并、分立与公司形式变更 第一节 公司合并 第二节 公司分立 第三节 公司形式变更 第十章 公司清算 第一节 公司清算概述 第二节 普通清算 第三节 特别清算 第十一章 公司破产 第一节 公司破产概述 第二节 破产界限 第三节 破产管理人 第四节 破产债权 第五节 破产财产 第六节 破产程序 第七节 破产法律责任 分论 第十二章 有限责任公司（一） 第一节 有限责任公司的定义与特征 第二节 有限责任公司的设立 第三节 有限责任公司的股东及股东出资 第四节 有限责任公司的组织机构 第五节 转让出资和增减资本 第六节 一人有限公司 第十三章 有限责任公司（二） 第一节 国有独资公司概述 第二节 国有独资公司的国有资产运行 第三节 国有独资公司的组织机构 第十四章 有限责任公司（三） 第一节 中外合资有限责任公司概述 第二节 中外合资有限责任公司的设立 第三节 中外合资有限责任公司的组织机构 第四节 中外合资有限责任公司的资本制度 第五节 中外合资有限责任公司的经营管理 第十五章 股价有限公司（一） 第一节 股份有限公司概述 第二节 股份有限公司的设立 第三节 股份有限公司的股份与股票 第四节 股份有限公司的组织机构 第五节 上市公司 第十章 股份有限公司（二） 第一节 中外合资股份有限公司概述 第二节 发行境内上市外资股的股份有限公司 第三节 到境外上市的股份有限公司 第十七章 外国公司分支机构 第一节 外国公司分支机构概述 第二节 外国公司分支机构的设立 第三节 外国公司分支机构的撤销与清算 第十八章 公司集团 第一节 公司集团概述 第二节 对公司集团的法律规制第一章 公司法概述第一节 公司法的定义.性质和精髓一.公司法的定义公司法:是规定各种公司的设立.组织活动和解散以及其他与公司组织有关的对内外关系的法律规范的总称.公司法有形式意义上的公司法和实质意义上的公司法之分.形式意义上的公司法仅指冠以“公司法”之名的一部法律.实质意义上的公司法包括一切有关公司的法律.行政法规.规章以及最高司法机关的司法解释等.公司法理论研究的对象通常是广义的公司法.二.公司法的性质公司法的性质可以从以下几个方面认识:(一)公司法兼具组织法和活动法的双重性质,以组织法为主;(二)公司法兼具实体法和程序法的双重性质,以实体法为主;(三)公司法兼具强制法和任意法的双重性质,以强制法为主;(四)公司法兼具国内法和国际法的双重性质,以国内法为主;三.公司法的精髓公司法最具有价值也是最核心的内容是:(一)确认股东财产和公司财产分离,使公司具有独立的财产权利;(二)确认股东承担有限责任;(三)确认公司具有法律上的独立人格.这种独立的人格表现为:公司以其全部法人财产,依法自主经营,自负盈亏.作为人格的独立性,公司还表现为独立于自己的股东和其他(包括自然人和法人),也表现为独立于政府.第二节 公司的定义与法律特征一.公司的定义公司:是依照公司法律规定组织.成立和从事活动的,以营利为的且兼顾社会利益的,具有法人资格的企业.二.公司的法律特征由主述定义分析,公司应具有以下三个重要的法律特征:(一)合法性:公司必须依照公司法律规定的条件并依照法律规定的程序设立;在公司成立后,公司也必须严格依照有关法律规定进行管理,从事经营活动.公司构成的基本要素:1.资本:公司的资本是投资者即股东投入公司作为经营基础的资金.公司章程上必须明确记载全部股东出资构成的财产总额.2.章程:公司的章程是记载公司组织及行动的基本原则的文件.它向社会公众公开申明公司的宗旨.资本数额.权利以及一系列为公众了解所必需的内容.3.机关:公司的机关是能就公司事务对外代表公司的法人管理机构.它代表公司享有的权利.承担义务.参加诉讼.在大多数情况下,董事会是公司的机关.公司机关还须对内执行业务.它的职权是由法律或公司章程授予的.(二)营利性公司作为一种企业,应当通过自己的生产.经营.服务等活动取得实际的经济利益,并将这种利益依法分配给公司的投资者.强调公司以营利为目的,并不否定公司的社会责任.(三)独立性公司是具有法人资格的企业,也就是说,法律赋予公司完全独立的人格,公司就像自然人一样,享有权利,承担义务和责任,公司不仅独立于其他社会经济组织,而且还独立于自己的投资者股东.1.权利能力公司的权利能力,受到法律的严格限制,这些限制包括:a.经营范围的限制b.转投资的限制c.作保证人的限制2.行为能力3.侵权行为能力构成公司侵权行为应具有以下几个条件:a.这种行为须是公司负责人所为,而非未经授权的公司职工所为b.负责人的行为须是执行职务时实施的,而非基于其个人资格实施的c.这种负责人的行为,须具备民法上侵权行为的要件三.公司与其他企业的区别(一)公司与个人独资企业(自然人企业)的区别是:1.对出资人的规定不同;2.法律地位不同;个人独资企业没有法人资格.3.出资人享有的权利不同;4.出资人承担的风险不同;个人独资企业的企业主负无限连带责任(二)公司与合伙企业的区别是:1.成立基础不同;公司成立的基础是公司章程,合伙企业成立的基础是合伙人之间签订的合伙协议.2.法律地位不同;合伙企业没有法人资料.3.法律性质不同;公司是资本的联合,合伙企业是强调人的联合4.出资人承担的风险不同;合伙人负无限连带责任(三)公司与集团企业比较而言,公司企业是单体企业,功能通常也比较单一.集团企业是多法人的联合体,功能强大而且多元化.现代公司在发展过程中,往往成为某一集团的成员,以增强自身抗风险的能力.第三节 公司的分类一.现行法律上的分类公司依不同的标准可分为不同的种类.从我国公司法来看,主要有以下几种分类:(一)按公司是否发行股份和参与投资人数的多少,可将公司分为股份有限公司.有限责任公司和独资公司.(二)按公司与公司之间的控制依附关系,可将公司分为母公司和子公司.1.分公司与公司相比具有以下特征:a.不具有独立的民事主要资格b.可以以自己的名义开展营业活动,其法律后果由总公司承受c.分公司并无董事会等公司机关,只设分公司经理,其地位相当于业务部门负责人d.分公司无自己独立的财产,其占有的财产归总公司所有,列入总公司的资产负债表e.分公司的经营收益纳入总公司的收益中,由总公司缴纳企业所得税f.分公司的债务由总公司负责清偿2.分公司与子公司两者的区别主要在于:a.分公司不具有法人资格,无独立的财产.名称和章程,不能独立对外承担责任.而子公司则完全相反.b.分公司与子公司虽然都具有诉讼主体的资格,但是由于分公司不具有对外独立承担责任的能力,因此凡是以分公司为被告的诉讼案件必须以本公司为共同被告;而以子公司为被告的诉讼案件则无须以母公司为共同被告.(三)按公司除受公司法调整外是否还受其他法律调整,可将公司分为一般法上的公司和特别法上的公司.(四)按公司的股票是否上市流通,将公司分为上市公司和非上市公司.(五)按公司的国籍,可将公司分为本国公司和外国公司.二.理论上的分类除了被立法所采纳的分类,主要还有以下几种理论分类:(一)有限公司与无限公司;(依据股东对公司责任形式而定)(二)公开公司与封闭公司;(公司股东构成和股份的转让方式作为划分标准)(三)人合公司.资合公司与劳合公司;(以公司的信用基础作出划分标准)第四节 公司法的基本原则一.公司自治原则公司自治的约束:1.外部约束,是国家的法律法规和一整套管理制度和监管机制2.内部约束,以公司章程和规章制度为核心的动作机制二.股权保护原则股权的体现:1.投票权2.分红权3.转让股份的权利4.认股权5.知情权三.管理科学原则公司治理结构是公司制的核心,具体表现为公司的组织制度和管理制度.组织制度包括股东(大)会.董事会.监事会和经理层各自的分工与职责,建立各负其责.协调运转.有效制衡的运行机制.管理制度包括公司基本管理制度和具体规章,是保证公司法人财产始终处于高效有序运营状态的主要手段;也是保证公司各负其责.协调运转.有效制衡的基础.我国公司法按照决策.执行.监督三种职能分设股东会(进行决策).董事会(负责业务执行)和监事会(从事监督),明确分工,职责分明,互相制约.(即新三会)但注意与党委会.职代会和工会(即老三会)的关系.党委会这样的党组织是政治组织,按党章办事;工会是群团组织;公司法上的组织是经营管理机构.党组织和工会的存在与公司法并不矛盾.我国公司法吸纳职工代表进入监事会;在国有公司,还吸纳职工代表进入董事会;还规定了公司在讨论决定经营管理事务时应听取职工的意见等.科学管理原则还应从公司组织机构的职权分配.行使职权的程序.方法等方面体现.四.交易安全原则公司参与市场竞争,从事商品交易活动,法律自然要求公司遵循“游戏规则”.公司的营利活动不能以损害他人.社会的利益为代价,必须对他人.对社会负责.我国公司法上关于资本金的规定.发行债券的条件等都体现了保障交易安全的原则.另外,公司法还要求交易者积极地提供与交易有关的信息,并保证信息的准确性,以确保交易能在双方充分享有信息权的情况下进行.五.利益分享原则公司的利益是投资者.经营者.劳动者三方的共同利益,有时也包括了其他主体的利益.这种理论反映的是公司的社会责任.这种社会责任更加强调的是对其他利益相关者的利益保护,以纠正立法上对股东们利益的过度保护,从而体现出法律的公平性第五节 公司法的体例与结构一.公司法的体例作为单行法,我国公司法选择了股份有限公司和有限责任公司两种形式;所有公司以股东的有限责任为原则;以公司法为基本法,再针对特种类型的公司制定特别法.二.公司法的结构我国公司法的基本结构是总则:有限责任公司的设立和组织机构;有限责任公司的股权转让;股份有限公司的设立和组织机构;股份有限公司的股份发行和转让;公司董事.监事.高级管理人员的资格和义务;公司债券;公司财务.会计;公司合并.分立.增资.减资;公司解散和清算;外国公司的分支机构;法律责任;附则.三.公司法与相关法的关系(一)民法:由于我国没有商法典,公司法实现上成了民法上的特别法.民法的一般原则均适用于公司法.当然,公司法具有更多的国家干预色彩,体现保障社会公众利益的原则,这点又与民法有所区别.因此,在适用公司法时,既要注意符合民法原则,又要注重其自身的特殊性.(二)证券法:是关于资本证券的募集.发行.交易.服务及证券市场进行管理监督的法律规范的总和.公司法与证券法是姐妹法,性质有许多相似之处.无论是立法,还是执法,都应当适当分工,注意协调,即使同样涉及股票.债券的内容,公司法重心是市场要素的界定和规范,证券法重心在市场交易的关系调整.(三)破产法:是调整基于破产事件而发生的债权,债务关系的法律规范的总称.我国破产法适用的对象是企业法人.就这个意义上说.破产法所规范的主体与公司法基本上是一致的.(四)企业法:要正确处理公司法与企业法的关系,有两个概念必须首先区分,一个是“理论上的企业法”,一个是“现实中的企业法”.理论上的企业法与公司法是种属关系.企业包括自然人企业.合伙企业.公司企业和集团企业.公司企业仅是企业的一种,可以说公司法仅是企业法的一种,但它是最重要的一种,其他种类的企业由其他专门法律规范.现实中的企业法,由于受传统体现及观念的影响,形成了“部门树立”错综复杂的局面.公司改制后,应以我国公司法为依据.第二章公司法简史第一节 英美法系公司法的产生和发展一.公司法的早期立法发展发端于英国.荷兰.北欧等海上贸易发达的国家当时的殖民公司有两种类型,一类是行会性质的合组公司,另一类是合股公司.“南海泡沫”事件:是英美早期公司立法史上的重要分水领.为抑制过度投机,英国议会通过了泡沫法案.这次立法将股份公司严格限制在一个狭小的范围内,对股份公司的设立和法人资格的取得规定了种种限制,同时规定只有法人团体才可以公开发行股票.二.近代英国公司法从1825年开始,英国议会颁发了一系列法令,逐渐放松了对公司在设立方面的限制.1834年颁布了商事公司法(The Trading Company Act of 1834),接着在1837年颁发了特许公司法(Letter Patent Act).1844年英国合股公司法颁行.该法采用了三个主要原则;(1)规定了成员的最低限额25名以上,1856年调低至20人;划清了合股公司与个人合伙的界限,规定了合股公司的股份可以不经全体成员同意而转让.(2)确立了以登记方法成立法人的程序;(3)确定了公司完全公开的原则.这三项原则构成了公司法最基础性的内容.1948年,英国全面汇总了以往颁发的公司相关立法.三.现代英国公司法1948年以来的英国公司立法呈现出如下特点:一是对公司监管力度加强;二是公司立法由个人本位转向社会本位.以后,英国公司法的发展一方面是应国内公司法改革需求的推动,另一方面也受到欧洲公司法统一进程的影响.四.美国的早期公司立法在早期,美国法律基本上都是在沿袭英国的立法例.在18世纪末19世纪初,美国各州纷纷制订公司法.五.现代美国公司法的发展美国于1950年由全美律师协会制定了供各州立法参考的公司法蓝本示范公司法,其后经过多次修订.在1984年对该法作了全面修改,形成示范公司法(修订本).1992年美国法律协会经过认真研究,发表了题为公司治理的原理:分析和建议的报告.2002年美国总统签署了一项旨在结束“代道德标准和虚假利润时代”的企业改革法案美国2002年上市公司财会改革和投资者保护法(又称2002萨班斯奥克斯利法).美国规范上市公司的规则主要集中在三个方面:一是独立审计;二是信息披露;三是公司治理结构第二节 大陆法系公司法的发展一.法国法兰西国王路易十四于1673年颁发了商事条例,对公司进行了规范,开创了公司立法的先河,学者们普遍认为这是世界上最早进行的公司立法.公司的组织形式有普通公司和两合公司两种.1807年,法国商法典首次从法律上规定了股份公司,并明确股东仅以自己的出资承担有限责任,并对18世纪末出现的股份两合公司作了规定.现行的法国商事公司法颁布于1966年,这是戴高乐时期法典化复兴的成果之一,后来经过了多次修正.法国公司法在内容上的特色是:1.公司设立原则不断演进2.率先提出了资本确定原则3.在公积金方面的规定非常有创造性,被各国公司法所效仿二.德国1892年,德国制订有限责任公司法.1937年,德国颁发了股份有限公司法.首先借鉴英美法系授权资本制的经验,改变多年奉行的法定资本制.德国现行的股份公司法在1965年颁发,1998年做了一次修订.三.欧盟欧盟公司法方面的第一号指令是在1968年生效的.第二号.第三号.第四号.第六号.第七号和第八号指令都是公司法方面的重要指令.经过多次修订的欧洲公司条例在2004年正式实施,这是欧盟公司法协调中的重要里程碑.欧盟公司法的协调具有两个目标:1.降低由于欧盟成员国之间在公司方面法律规定的不同而给股东.债权人或第三人带来的风险2.消除欧盟在规模上运作公司时所面临的法律障碍.第三节 我国公司发展史一.旧中国早期公司立法1903年,清朝政府颁发了奖励公司章程,鼓励集股创办公司,该章程于1907年又进行了修订.1904年1月21日,清朝政府颁布公司律这是中国历史上第一部公司法.该法规定公司分为四种:合资公司.合资有限公司.股份公司.股份有限公司1910年,清农工商对原公司律加以修订,定名为商律草案,其中公司律334条,未及决议,清朝灭亡.二.中化民国和我国台湾地区的公司立法北洋政府对清商律草案的公司律略加修订,定名为公司条例,规定公司分为:无限公司.两合公司.股份有限公司.股份两合公司1929年,南京国民政府公布的公司法,于1931年施行.1946年,对原公司法作了比较大的修改,增列了有限公司.此后,我国台湾地区对该法进行多次修改.1970年修正后的公司法是我国台湾地区现行公司法.该法继1997年增订关联企业专章后,又于2001年进行了一次彻底的修正.2005年又再次进行修正.三.改革开放前新中国的公司立法中华人民共和国成立初,政务院于1950年12月29日通过了私营企业暂行条例,条例规定了私营企业的三种组织方式:独资.合伙.公司,公司的五种组织方式:无限公司.有限公司.两合公司.股份有限公司.股份两合公司.1951年3月30日政务院财经委员会分布了私营企业暂行条例施行办法.1954年9月2日通过了公私合营企业暂行条例.四.改革开放后中国的公司立法改革开放后,中国的公司立法发展迅速,1993年年底中华人民共和国公司法颁布,1994年7月1日开始实施,1999年.2004年对该法先后进行了修订.2005年10月27日再次修订后于2006年1月1日实施，共13章219条.现行公司法是2005年修订的公司法.2005年公司法新修订的内容包括:1.放松对公司的管制,赋予股东更大的自治权2.加强对中小股东的保护,完善了公司法人治理结构3.降低设立公司的条件4.吸收国外的成熟公司制度5.体现了司法对公司治理的谨慎介入,包括介入股东大会.公司解散等6.加大董事.监事和高级管理人员的责任,专章规定公司高级管理人员的责任第三章 公司设立第一节 公司设立概述一.公司设立的定义与性质公司设立:是使为公司成立,取得公司法人资格而依据法定程序进行的一系列法律行为的总称.关于公司设立的性质,学界大致存在三种学说:合伙契约说:学者认为公司设立是出于各股东的合意,其决议和章程对合意各方都具有约束力,因此公司设立行为是一种合伙契约行为.单独行为说:学者认为公司的设立是各股东之间以组织公司为目的的个别单独行为的联合.共同行为说:多数学者珠设立是两人以上为了共同目的所进行的一致行为或共同行为.二.公司设立的原则公司设立的原则在不同的历史时期是不同的,总的趋势是设立的限制条件越来越少,公司设立从禁止.限制主义走向自由主义.一般认为公司的设立原则有以下几种:(1)自由设立主义:公司的设立完全听凭当事人的自由,国家不加任何干预或限制(2)特许主义:公司的设立需要王室或议会通过颁发专门的法令予以特别许可(3)核准主义:又称为许可主义或审批主义,公司设立除具备法定之一般要件外,还须经政府行政主管机关审查批准.核准主义最初为法.德等国采用.(4)准则主义:又称登记主义,指公司法事先规定公司设立的要件并将这些要件作为设立公司的指导原则,任何人只要符合此种原则要求,具备公司法所规定的最低条件即可设立公司.准则主义又经历了由单纯准则主义到严格准则主义两个阶段.我国公司法颁布之前实行的是严格的核准主义原则,公司法颁布以后,实行的是准则主义和核准主义相结合原则.三.公司设立的方式公司设立的方式可以分为以下两种:1.发起设立:又称单纯设立,指发起人认购公司应发行的全部资本而设立公司的方式2.募集设立:指由发起人认购公司应发行股份的一部分,其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集而设立的公司行为募集设立的主要特征:1.向社会公开募集或向特定对象募集股份.2.募股的顺序是先由发起人认购部分股份,然后余下部分由社会公众或特定对象认购3.与发起设立相比,募集设立直接影响社会公众利益,法律对此规定的程序严格且复杂.四.公司设立与成立的区别公司设立是指发起人创建公司的一系列活动,是一种过程.而公司成立则标志着公司取得法人资格,取得了依法进行生产经营活动的权利能力和行为能力.可以说,公司设立是公司成立的前提;公司成立是公司设立的结果.公司设立和公司成立主要有以下几个方面的区别:(1)行为性质不同;(2)行为效力不同;(3)行为主体不同.五.设立中的公司法律性质设立中的公司:是指公司设立登记完毕以前,尚无法人资格的创建中的公司.由于设立中的公司尚未取得法人资格,也没有权利能力和行为能力,也不能独立承担责任.关于公司设立时产生的债务或损失,可分为两种情况:一是公司成立,由公司继受,如果发起人有过错,公司可追索发起人的责任二是公司不能成立,其责任由全部发起人共同承担,发起人之间承担连带责任.第二节 公司设立的条件和程序一.有限责任公司设立的条件和程序(一)设立条件1.股东符合法定人数;50个以下股东共同出资,股东可以是自然人也可以是法人2.股东出资达到法定资本最低限额3万元;3.股东共同制定章程;4.有公司名称,建立符合有限责任公司要求的组织机构;5.有公司住所.(二)设立程序1.确定股东;2.确定企业规模;3.申请名称预先核准登记;4.制定公司章程;5.出资与验资;6.工商登记.二.股份有限公司设立的条件和程序(一)设立条件1.发起人符合法定人数;2人以上200人以下为发起人,其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所.2.发起人认购和募集的股东达到法定资本最低限额500万元;3.股份发行.筹办事项符合法律规定;4.发起人制订公司章程;5.有公司名称,建立符合股份有限公司要求的组织机构;6.有公司住所.(二)设立程序1.确定发起人并签署发起人协议;发起人协议一般包括如下内容:a.发起人各方简介b.公司设立的依据和方式c.各方出资方式.折股比例d.注册资本.股份总数e.公司经营范围f.发起人的权利和义务g.违约责任h.协议修改.变更与终止i.协议的生效2.认购股份和缴纳股款;3.召开创立大会;创立大会行使下列职权:a.审议发起人关于公司筹办情况的报告;b.通过公司章程;c.选举董事会成员;d.选举监事会成员;e.对公司的设立费用进行审核;f.对发起人用于抵作股款的财产的作价进行审核;g.发生不可抗力或者经营条件发生重大变化直接影响公司设立的,可以作出不设立公司的决议.创立大会对前款所列事项作出决议,必须经出席会议的认股人所持表决权过半数通过. 4.工商登记.第三节公司发起人一.发起人的定义发起人是指向公司出资或认购公司股份,并策划.承担公司筹办事务的公司创始人.确认发起人,一般需要具备以下要件:1.发起人必须有出资行为,即向公司出资或认购公司股份2.发起人必须实施设立行为,即承担公司筹办事务3.发起人必须在公司章程上列名,并签字盖章二.发起人的资格发起人资格的规定一般包括:1.关于发起人行为能力的要求;2.发起人的国籍或住所地的要求;3.法律的特殊要求,受法律禁止的人员不得作为发起人;4.发起人人数的要求.我国公司法规定,股份有限公司发起人的资格必须符合以下几点:1.必须具有完全行为能力2.设立股份有限公司,应当有2人以上200人以下为发起人其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所3.发募集设立方式设立股份有限公司的,发起人认购的股份不得少于公司股份总数的35%4.国家有关法律.法规禁止的单位或人员,不得充当发起人三.发起人的权利和责任(一)发起人的权利:1.取得报酬;2.获得特别利益;3.可以用倾向出资,也可以用实物等出资;4.可以入选首届董事会和监事会.(二)发起人的责任主要包括:1.股款连带认缴的责任;2.公司不能成立时所承担的责任;如果发起失败,没人有限公司的发起人应当承担下列责任:a.公司不能成立时,对设立行为所产生的债务和费用负连带责任b.公司不能成立时,对认股人已缴纳的股款,负返还股款并加息银行同期存款利息的连带责任3.连带损害赔偿责任.第四节 公司章程是公司组织与活动的基本准则,具体是指对公司的组织.运营.解散以及公司与股东之间.股东与股东之间权利义务关系作出明确规定的公开性质的法律文件.一.公司章程的意义:1.公司章程是公司内部的契约,是公司与其股东.董事或监事之间权利.义务和责任的法律依据.2.公司章程是公司事务公开的手段,作为股东的有限责任的制约条件,各国公司法均将公司事务的公开性作为公司法的基本原则.二.公司章程的内容:(一)绝对必要记载事项:公司名称.公司所在地.经营范围.公司股份和每股代表的金额.公司股东姓名或名称及住址.订阅章程的时间(二)相对必要记载事项:本公司设置的股份种类.各种特别股的权利和义务的规定.特别股股东或受益人的姓名和名称及住所.有关实物出资的事项.设立费用及其支付方法.盈余分配方法.公司解散事由及清算办法(三)任意记载事项:是指法律并不列举也不强调记载，其内容由发起人按照实际需要记入章程的事项。任意记载事项。任意记载事项涉及的内容是十分广泛的，凡法律未列的与公司运作有关的都属此类范围。D公司章程的效力（越权经营问题）新公司法第11条：公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。第217条：高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。第12条：公司的经营范围由公司章程规定，并依法登记；公司的经营范围中书与法律、行政法规限制的项目，应当依法经过批准。第四章 公司资本第一节 公司资本制度概述一.公司资本的概念及特征公司资本:又称股本,是指由公司章程所确定的全体股东认缴或实缴的出资构成的总额.公司资本的基本特征:1.公司资本仅指来源于全体股东出资构成的那部分公司资产.2.公司资本数额是由公司章程规定.并经注册登记后确定的.3.公司资本所有权归属于公司法人.而非公司股东.4.公司资本为一定不变之计算上数额,若欲变动其数额,须发行严格的法定增资或减资程序.公司资本与公司资产的区别:1.公司资本一般有法定最低限额的要求.2.公司资本不会因公司经营善的好坏和公司实有资产的增减而变动.3.一般来说,公司实有资产数额应大于公司资本数额.二.公司资本制度的类型(一)法定资本制:又称确定资本制,是大陆法系国家首创的一种资本制度,其核心内容是资本三原则1.资本确定原则:发起人在设立公司时,必须在公司章程中对公司资本总额作出明确的规定,而且,由章程规定的资本总额必须由发起人和认股人全部认足并缴足,否则,公司不能成立.2.资本维持原则:公司在存续过程中,应经常注意保持与其注册资本额相当的财产.3.资本不变原则:公司资本一经确定,非依法定程序变更章程,不得改变.(二)授权资本制:是英美法系国家创设并采采的一种公司资本制度.设立公司时,发起人必须在公司章程中确定公司资本总额,发起人和认股人只需认购资本总额中法定比例的资本后,公司既可成立,未认足的那部分资本,授权董事会在公司成立后,根据需要随时发行募集.(三)折中资本制:并没有一个准确的定义,它在实际上是各国在法定资本制和授权资本制基础上所作的一种趋利避害性选择的结果.学界谓之以“折中资本制”是因为:它既吸收了法定资本制的合理内容,又与它不完全相同;既有授权资本制的特点,又与其不完全一致;“它是介于法定资本制和授权资本制之间的一种公司资本制度,是两种制度的有机结合”.(四)我国公司资本制度我国1993年公司法所确定的公司资本制比较接近法定资本制,但又与大陆法系的法定资本制不完全相同,极具中国特色.新公司法所确立的我国公司资本制度的特点是:1.坚持法定资本制的同时,引进分期缴纳制.“公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的20%,也不得低于法定的注册资本最低限额,其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足;其中,投资公司可以在5年内缴足.”2.内资公司与外资公司的资本制度实行双轨制.第二节 公司资本的具体形式公司资本的具体构成形式之所以多种多样,主要是因为:1.公司的设立目的各不相同,从而使维持公司正常动作所需要的具体条件也各不相同.2.国经济发展不平衡及其他原因而导致的公众投资者实际拥有或控制的社会财富数量及形式的巨大差异,决定了其投资能力及形式的不同.我国公司资本的具体形式有:一.货币货币,是公司资本中最常见也是最基本的一种构成形式,许多国家的公司法还对货币资本应占公司资本的比例作出了明确规定,我国公司法第27条规定,股东可以用货币出资,全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的30%.二.实物实物,主要是指建筑物.厂房和机器设备等有形资产.股东用作出的实物应具备经济上的有益性及法律可能性上的无争议性两要件.三.知识产权可以作为公司资本构成部分的“知识产权”应该是“可以用货币估价并可以依法转让的”知识产权,但法律.行政法规规定不得作为出资的知识产权除外.四.土地使用权公司取得土地使用权的方式有两种:一种是以公司作为受让方或承租方,通过与出让方或出租方签订土地使用权出让合同或土地使用权租赁合同,并缴纳土地使用权出让金或租金后获得土地使用权.第二种是股东以土地使用权作价后,向公司出资而使公司获得土地使用权.五.其他出资形式除以上列举的四种出资形式外,股东还可以根据自身及公司的实际情况,选择其他“可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资”.第三节 公司资本的增减一.公司最低注册资本额两个以上.50个以下股东共同投资设立的有限责任公司,其注册资本的最低限额为人民币3万元.一人有限责任公司的最低限额为人民币10万元.股份有限公司注册资本的最低限额为人民币500万元.法律.行政法规对有限责任公司或股份有限公司注册资本的最低限额有较高规定的,从其规定.二.公司增资是指公司依法增加注册资本的行为.三.公司减资是指公司依法减少注册资本的行为.公司减资可因其具体原因的不同分为:实质上的减资:是因为公司原定资本过高而形成大量的过剩资本时,为避免资本的闲置而由公司将多余的资本返还给股东的行为.名义上的减资:由于公司经营不佳.亏损过多.造成公司实有资产大大低于注册资本总额时,公司以减少注册资本总额的方法来弥补亏损的行为.是实行制空权资本制的国家,减资还可能是因为已发行资本已足够,在核准资本范围内的尚未发行部分不再需要发行而导致.我国公司减资的法定程序:1.董事会制定公司减资方案2.股东会对公司减少注册资本作出决议3.编制资产负债表及财产清单4.通知或公告债权人:公司应当自作出减少注册资本决议之日起10日内通知债权人,并于30日内在报纸上公告.债权人自接到通知书之日起30日内,未接到通知书的自公告之日起45日内,有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保.5.办理变更登记并公告第五章 股东与股权第一节股东一.股东的概念股东:是指通过向公司出资或其他合法途径获得公司股权,并对公司享有权利和承担义务的人,是公司设立.存续过程中不可或缺的基础要素.二.股东的法律地位股东的法律地位,既表现在股东与公司间的法律关系中体现为股东享有股权,也表现在股东相互间的法律关系中体现为股东地位平等.三.股东资格及其取得与丧失(一)股东资格的限制1.对自然人的股东资格限制(1)限制民事行为能力人及无民事行为能力人作为发起人的禁止(2)法律对特定职业的自然人事营利性活动的禁止(3)股份有限公司发起人受国籍或住所的限制.2.对法人的股东资格限制(1)原则上,公法人不得投资于公司(2)公司原则上不得成为自己的股东.(二)股东资格的取得公司股东资格的取得方式主要分为:1.原始取得:设立时的原始取得.设立后的原始取得;2.继受取得;3.善意取得:善意取得的条件:a.股票本身有效b.股份有可处分性,法律所禁止处分的股份不能构成善意取得c.须从无权利人处取得d.取得时主观上善意,无恶意大过失e.依法律规定的股票转让方法取得股票(三)股东资格的消失股东资格的消失的情形:1.公司法人资格消灭;2.自然人股东死亡或法人股东终止;3.股东将其所持有的股份转让;4.股份被人民法院强制执行;5.股份被公司依法回购;6.法律规定的其他情形.四.股东的权利与义务(一)股东权利狭义的股权:指股东基于其股东资格而享有的从公司获取经济利益并参与公司经营管理的权利广义的股权:则是股东向公司享有权利和承担义务的总称.(二)股东义务:1.遵守公司章程;2.缴纳出资;3.不得抽逃出资.第二节股权一.股权的种类(一)自益权与共享权(为了自己的利益还是为了股东共同的利益)(二)固有股权与非固有股权(股东权性质的不同)(三)单独股东权与少数股东权(权利行使的方法)(四)普通股股权与特别股股权(私利主体和权利内容的不同)二.股权的法律性质股权究竞属于何种性质的权利,其中较有代表性的观点主要有以下几种:所有权说;债权说;社员权说;独立民事权利说.本书采用独立民事权利说.三.股权的内容(一)财产权:股权的财产权包括:1.利润分配请求权;2.股份或出资的转让权;3.优先购买权;4.异议股份回购请求权:指当股东大会作出对股东利害关系产生实质影响的决定时,对该决定持有异议的股东有权要求公司以公平的价格回购手中的股份,从而退出公司.其意义:一是保护了中小股东利益.二是有利于体现效率原则.5.剩余财产的分配请求权.(二)经营管理权:股权的经营管理权包括:1.表决权;有限责任公司的股东依照出资比例行使表决权;股份有限公司的股东依照一股一权原则行使表决权.为了保护中小股东权益的目的,表决权的特殊规定:a.表决权回避制度:当股东大会表决的议题与某一股东或某些股东存在利害关系时,该股东或其代理人不能以所持表决权参与表决.b.累积投票制:公司股东大会选举董事或者监事时,有表决权的每一股份拥有与应选董事或者监事人数相同的表决权,股东拥有的表决权可以集中使用的制度.2.知情权;3.临时股东大会的提议召开权;有限责任公司中1/10以上表决权的股东;股份有限公司中单独或者合计持有公司10%以上股份的股东,有权请求召集临时股东大会.4.股东大会的召集与主持权;5.提案权与质询权;6.司法解散请求权.四.股权行使的代理委托代理人行使股权(尤其是其中的表决权)是股东参与公司决策的主要方式之一.其中主要应当关注以下几个问题:代理人资格和人数.代理权的授予.代理权的效力以及代理权的招揽.五.股权滥用的限制权利滥用在股权中的体现主要集中于控股股东身上,往往表现为其滥用自己权利从而剥夺其他中小股东的合法权益,如知情权.表决权,等等.因此,应当从法理.民商法.公司法各层面逐步探索控股股东的诚信义务,以防其滥用股权.六.股权的保护与救济诉权的行使(一)诉权的种类:直接诉讼与派生诉讼直接诉讼:是指股东单纯为维护自身的利益,基于其股权持有人的身份而向侵权人提起的诉讼.派生诉讼:是指当公司的董事.监事.高级管理人员,乃至第三人等主体侵害了公司权益,而公司怠于追究其法律责任时,符合法定条件的股东以自己的名义代表公司提起诉讼.二者的区别:(1)两者诉讼的目的不同;(2)两者在诉讼时原告地位有所不同;(3)两者诉讼的被告范围不同.(二)诉讼的具体类型分析1.损害赔偿之诉;2.撤销权之诉;3.知情权之诉;4.异议股份回购之诉;5.司法解散之诉.(三)派生诉讼的行使要件1.诉讼的对象必须是公司董事.监事.高级管理人员执行公司职务时,违反法律.行政法规或者是公司章程的规定,并给公司造成损失的行为;或者是第三人侵害公司合法权益,并给公司造成损失的行为;2.原告资格必须合法:a.具备股东身份b.股份的持续拥有c.持股之数额限制我国公司法规定为连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东3.竭尽公司内部救济.第六章 董事.监事.高级管理人员的资格.义务与责任第一节 董事.监事.高级管理人员的任职资格一.积极条件从国外公司立法来看,担任这些职务的积极条件主要包括:1.持股条件;2.国籍条件;3.身份条件;4.年龄条件.二.消极条件下列人员不得担任公司董事.监事.高级管理人员:1.无民事行为能力或限制民事行为能力;2.因贪污.贿赂.侵占财产.挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序,被判处刑罚,执行期满未逾5年,或者因犯罪被剥夺政治权利,执行期满未逾5年; 3.担任破产清算的公司.企业的董事或者厂长.经理,对该公司.企业的破产负有个人责任的,自该公司.企业或破产清算完结之日起未逾3年;4.担任因违法被吊销营业执照.责令关闭的公司.企业的法定代表人,并负有个人责任的,自该公司.企业被吊销营业执照之日起未逾3年;5.个人所负数额较大的债务到期未清偿.第二节 董事.监事.高级管理人员的义务一.法理基础董事.监事.高级管理人员的义务是指基于其与公司的关系,或在公司所处的法律地位,而对公司所承受之义务.分为大陆法系采取的委任关系说和英美法系采取的信托关系说.二.义务的内容(一)注意义务：是指董事.监事.高级管理人员应当诚信地履行对公司的职责,在管理公司事务时,应当以一个理性的谨慎的人在相似情形下所应表现的勤勉和技能来履行其职责,为实现公司最大利益努力工作.注意义务主要包括以下几方面:(1)遵守法律.法规以及公司章程(2)在履行职务时不得越权(3)熟悉公司业务经营及公司管理状况(4)出席董事会.监事会,并以公司利益为出发点来发表观点(5)向股东大会.社会公众等如实提供公司资料(6)列席股东大会并接受质询(二)忠实义务：是指董事.监事.高级管理人员在进行经营管理和监督时,应以公司利益为己任,为公司最大利益履行职责;当自身利益与公司利益发生冲突时,应以公司利益为重.1.不得侵占公司财产;2.不得利用职务获取非法利益;3.禁止越权使用公司财产;4.竞业禁止义务;5.限制自我交易义务;6.篡夺公司机会禁止义务;7.禁止泄露公司秘密义务.注意义务与忠实义务的区别:(1)两类义务的属性不同(2)两类义务的功能不同(3)两类义务的判断标准不同(4)责任形式也不同三.商业判断原则:是对注意义务的豁免原则,是指只要董事.监事.高级管理人员是基于管理信息.善意和诚实地作出合理决议,即便事后在公司立场上看来此项决议是不正确或有害的,也无须由上述人员负责;对于此种决议,股东无权禁止.废除或者抨击.非难.商业判断原则反映了一种司法理念:即董事在公司经营方面享有自由决定权,并且此种决定权的行使普遍地不受司法的审查.从这个方面看,商业判断原则有排除或抑制司法介入的效果.第三节 董事.监事.高级管理人员的责任一.责任的种类(一)董事.监事.高级管理人员对公司的责任董事.监事.高级管理人员对公司承担民事责任应具备以下几个构成要件:(1)对公司负有义务;(2)实施了侵害公司利益的行为,包括积极行为和消极行为;(3)主观上存在故意或重大过失;(4)不属于可免责的范围(主要是商业判断原则的豁免和股东(大)会的追认).(二)董事.高级管理人员对股东的责任董事.高级管理人员对股东的民事责任,一般属于侵权责任.董事.高级管理人员对股东的责任构成要件为:责任主体的侵权行为.主观过错.股东利益受损的客观后果以及因果关系.在主观过错中,应当采用过错推定原则,即当董事.高级管理人员有侵害股东利益的行为,且已造成损害结果,只要董事.高级管理人员不能证明自己没有过错,就推定其主观上有故意或重大过失,应当承担对股东的民事赔偿责任.(三)董事.监事.高级管理人员对第三人的责任对于董事.监事.高级管理人员滥用权利致使第三人遭受损失的行为,是否应当承担责任,理论界意见不一,各国的立法实践也不一致.从传统的民商法理论看,法人机关人员的行为是法人的行为,应由法人承担机关人员的职务行为的法律后果,所以法人机关人员对其职务行为不承担责任.但要求法人机关人员与公司对第三人共负担连带赔偿责任,却是现代公司法的发展趋势.二.责任形式(一)民事责任: 董事.监事.高级管理人员的民事责任主要有:1.确认行为无效;2.停止侵害;3.赔偿损失;4.返还财产或损益;(二)刑事责任: 1.商业受贿罪;2.非法经营同类营业罪;只有国有公司的董事,经理才能成为本罪的犯罪主体3.职务侵占罪;4.挪用资金罪;三.责任的追究:对于刑事责任的追究,由检察机关通过公诉形式进行;对于民事责任的追究,则通过直接诉讼机制与间接诉讼机制予以保障.第七章 公司债第一节公司债概述一.公司债的概念及表现形式是公司依照法定的条件及程序,并通过发行有价证券的形式,以债务人身份与不特定的社会公众之间所形成的一种金钱债务.二.公司债的特征(一)公司债的法律特点: 1.公司债是公司依法发行公司债券而形成的公司债务;2.公司债是以公司债券这种要式有价证券的形式表示的;3.公司债券是有一定的还本付息期限的有价证券.(二)公司债与公司其他一般借贷之债的区别:1.债权主体不同.公司的债权主体是不特定的社会公众.所谓不特定的社会公众可从两方面去看:一是范围不特定,所有自然人和法人及非法人团体,只要认购公司债券,就可以成为公司的债权人;二是债权人身份不稳定.公司债券是有价证券的一种,具有很强的流通性.2.债权凭证不同.公司债的债权凭证是公司债券.公司债券是有价证券的一种,具有很强的流通性,可以在依法设立的证券交易所自由转让.而公司其他一般的借贷之债的债权凭证通常是借款合同.借款合同仅仅是权利证书而非有价证券,不具有流通性,不能在证券交易场所自由转让.3.债权债务关系形成及处理的法律依据不同.这种债以债务关系的形成及了结的整个过程都适用公司法及证券法的有关规定.而公司其他一般的借贷之债的形成及处理依据是其他相关法律.法规.如合同法.借款合同条例等.(三)公司债与公司股份的区别1.投资主体的法律地位不同.公司债券的持有人是公司的债权人,因而只得作为民事法律关系中的一般债权人而享有债权,不享有其他权利.公司股份的持有者是公司的股东,与公司之间是一种因财产所有权转化而形成的股权关系,因而享有一系列的股东权.2.投资主体的权利内容不同.公司债券持有人因其享有的债权,其对公司的权利就是按期收回本息,而公司则负有无论经营好坏必须按时偿还公司债券持有人本息的义务.若在公司债券偿还期限届满之前,公司破产或清算的话,债券持有人享有优先于股东就公司财产受清偿的权利.而公司股份的持有人因其拥有的是股权,故依法享有资产受益.重大决策及选择管理者等一系列股东权.在公司破产或清算时,股东必须在债权人之后行使其对公司剩余资产的分配权.3.获得权利的对价形式不同.公司债券的认购仅限于金钱给付,而股权的获得,其对价可以是现金,也可以是各类非货币财产4.发行时间上的差异.公司债券只能在公司成立后,而不能在公司成立前发行;股票既可在公司设立过程发行,也可在公司成立之后发行.(四)公司以公司债券融资的利弊分析公司发行公司债券的方式来融资的利是:(1)利用资金的成本较低.发行公司债券要比发行新股集资的成本低.(2)有利于维持现有股权比例及控股权.发行公司债券不增加公司资本,故原股东的股权比列不会改变,不发生股权转让问题,也不会改变现有持股或控股比例.(3)有利于提高公司的信誉.随着债券的发行及上市交易,其社会影响.产品的销路及经济实力都将进一步提高,从而使公司信誉不断提高.公司发行公司债券的方式来融资的弊端是:(1)经济风险增大.所有公司债券都有明确的到期日.(2)所筹资金的用途受限制.发行新股无严格的用途限制.但发行公司债券所筹资金的投入必须符合国家产业政策,用于先确定的用途.三.公司债的种类(一)记名公司债与无记名公司债(公司债券上是否记载持券人的姓名或名称)法律意义在于:两种债券的转让方式不同(二)担保公司债与无担保公司债(公司债券有无担保为标准)法律意义在于:两种公司债不能按期受偿时的法律后果不同(三)可转换公司债和非转换公司债(公司债券能否转换成公司股票为标准)法律意义在于:两种公司债的债权人享有的权利不同第二节公司债的发行一.公司债的发行条件(一)发行公司债的积极要件: 1.股份有限公司的净资产不低于人民币3000万元,有限责任公司的净资产不低于人民币6000万元;2.累计债券余额不超过公司净资产的40%;3.最近3年平均可分配利润足以以支付债券一年的利息;4.筹集的资金投向符合国家产业政策;5.债券的利率不超过国务院规定的利率水平;6.国务院规定的其他条件.我国法定发行公司债券的积极要件具有以下特点:1.发行主体既可以是股份有限公司,也可以是有限责任公司2.有限责任公司须具备比股份有限公司更强的实力才可能被批准发行公司债券3.通过设定累计债券余额及利润指标这一双保险达到控制风险.保障债权的目的4.通过对所筹资金的投向及债券利率水平的限制来确保国家对公司债券融资行为的宏观调控5.以但书的形式为国务院规定特殊条件留有余地(二)发行公司债券的消极条件公司有下列情形之一的,不得再次公开发行公司债:1.前一次公开发行的公司债券尚未募足;2.对已公开发行的公司债券或其他债务有违约或者延迟支付本息的事实,仍处于继续状态;3.违反法律规定,改变公开发行公司债券所募资金的用途.二.公司债的发行程序1.公司董事会制定发行公司债券的方案;2.股东大会审计通过公司债券发行方案;3.报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准;4.公告公司债券募集办法;5.证券经营机构承销发售公司债券;6.公众认购债券;7.发行公司依法备置公司债券存根簿.第三节公司债的转让一.公司债的转让场所转让公司债券应当在依法设立的证券交易场所进行.二.公司债的转让价格公司债券的转让价格由转让人与受让人约定.三.公司债的转让方式记名公司债券,由债券持有人以背书方式或者法律.行政法规规定的其他方式转让.无记名公司债券,由债券持有人将该债券交付给受让人后即发生转让的效力.第八章 公司的财务会计制度第一节 公司的财务会计制度概述一.公司财务会计制度的概念及意义(一)公司财务会计制度的概念是公司财务制度和会计制度的统称,具体指法
展开阅读全文