知识产权法讲义商标法.doc

第四编 商标法第二十章 商标及商标法的概述第一节 商标的概述一、商标的概念和特征 商标是区别不同企业的商品和商品的不同质量的一种专用标志。具体地讲商标是一种由普通标志构成的、代表特定的生产者和经营者，刻制、印刷、张贴或用其它方法附加在商品上，供消费者识别、辩认商品之用，供生产者与供应者标指、区别商品之用的专用符号。根据这个概念，我们分析一下，商标自身应当具有下列特点：1、商标是一种由普通标志构成的专用符号。商标的构成可以取材于社会上的许多标志或符号，可以是文字、图形、文字图形的组合体、立体造型，因此根据商标的不同构成，人们把商标分类为文字商标、图形商标、组合商标、立体商标等。2001年修改的我国商标法正式确认了立体商标这一商标的种类。2、商标是代表特定的生产者和经营者的专用符号。有人说商标是生产者和经营者的化身，是商品的脸，这是有一定道理的。商标是通过艺术手法实现的代表其价值的一种有形符号，也可以说是一种人格化的符号。也就是说商标与生产者和经营者之间有明确的所属关系，它代表并属于特定的生产者或经营者，而不属于、也不会代表社会所有的生产者和经营者。3、商标是用刻制、印刷、张贴等方法附加在商品上的专用符号。也就是说商标是附着于商品的一种符号，一种专用标志，不用在或者目的不是使用在商品上的符号不能称之为商标。4、商标是可以把特定的商品生产者或经营者制造或经营的商品同其竞争者的商品相区别的专用符号。也就是说，商标在构成上要有自己的独特之处，能够区别不同生产者和经营者的商品，并为消费者所认识、辩认和记忆，不具备这种功能的标志不能成为商标。综上所述，商标的完整定义是指生产者和经营者使用在自己商品上，使它区别于其它商品的专用符号或专用标志。如果将商标作为商标专用权的客体，其法律属性又可以归纳为：第一，商标具有依附于商品的从属性。也就是说，在一般的情况下，商标不能独立存在，它的存在前提必须有依附的商品。商标的生命力，从其本质意义在来讲，也取决于商品的生命力，虽然商标所有者的宣传会使商标的知名度得到提高，但决定商标知名度的根本因素还在于商品的质量。第二、商标具有市场竞争的排它性。也就是说，在同类和类似商品上，一般不可能存在着两个相同或相似的商标，一旦商标的这种独占性通过申请注册获得，商标的所有人有权不允许别人侵犯或损害，也不允许别人混淆。第三、商标具有工业产权的有价性。也就是说，商标作为一种美术设计，自身的价格无法计算，故其属于无形资产。但是商标一旦被大量地在工业上应用，大量地出现在商品上，它所附含的价值又是多样化的。如商标信誉，名牌效应，认牌购货等。反过来，这些无形的效益又会使商品升值，从而使该商标附着商品的制造者和经营者获得可观的利润。第四、商标还具有合法性。这是商标受法律保护的必要前提之一，所谓的合法性是指，商标的构成要素不能违背商标法的禁止性规定。在这些禁止性的规定中，法律明确规定了哪些内容的商标是法律不保护的，也是不能作为商标使用的，如果在商标的构成要素中含有了这些内容，此商标就不能获得保护。二、商标与其他的商品标记的区别。1、商标与商品的特定名称的区别。商品的名称是对商品的通常称谓，商品的特定名称是在商品名称前面冠上该商品的产地、性能等文字使商品名称具有特定性。比如说，酒是通称，但二锅头和北京醇就是商品的特定名称。特定名称不是商标，它们作为商品，还另有商标，两者不能混淆，也不能替代。2、商标和外观设计的区别外观设计和商标都存在于商品外部，但是外观设计是产品存在的形式，是构成产品的有机部分，其作用是产生美感，满足人们对产品在精神方面的需求。商标则是产品的附着物，是产品的一个标志，其作用是作为一种识别手段，帮助人们区别相同的或类似产品的不同来源、质量和特点，商标是受商标法保护的客体，外观设计是受专利法保护的客体。3、商标和商品装潢的联系和区别商标是商品生产者、经营者为了使自己的商品与他人的商品相区别，而直接用于商品包装上的标志；商品装潢则是以图案、绘画、色彩或生动的文字来装饰、美化、宣传商品的附着物或包装物，包括商品的容器、包装物等，又统称为商品的包装。装潢的目的是为了保护商品和美化商品，引起美感和需求欲望，吸引顾客购买，这个目的一般是通过美化商品的包装物而得以实现的。商标和商品装潢的一般有着密切的联系，二者同时为商品服务，有时商标图案与装潢为一体，商标起到画龙点眼的作用，但两者也有区别。商品装潢与商标的根本区别在于：(1) 图案设计上的稳定性要求不同。商标是专用的，具有绝对的排他性，故在图案设计上不仅应保持其独特性，而且应保持其稳定性，不得擅自加以改变。而包装、装潢不是专用的(有的也可能是专用的)，它可以根据市场销售的需要，随时加以变动和改进。(2) 使用目的不同。使用商标的目的主要是区别不同的生产者和经营者；使用装潢的目的在于确保商品的安全和对商品结构、性能及使用方法的说明，美化商品，刺激消费者的购买欲望。(3) 构图的思路不同商标着力于体现商品生产者或经营者的个性和追求，着力于其自身特点的显著性，即着力于创造具有区别于其它商品生产者、经营者的特征。4、商标和商务标语的联系和区别商务标语是为了推销产品宣传或作广告用的口号或短语。如“营养丰富、美味可口”，“工艺先进，质量可靠”，“实行三包”等等，它只能就产品的特点、工艺情况及售后服务的保证等情况使用简洁的语句来赞美商品。这些赞美既不起到区别商品出处的作用，一般也不能独家占有使用，而且还会时常调整、改变。所以，商务标语与商标有着明显的区别。商务标语不是商标，也勿须注册。因为它常常和商标同时出现，所以与商标也有联系，但它一般不能区别商品。在一些国家，有些商务标语驰名后，如有他人仿用，可以根据反不正当竞争法请求保护。也还有极少数商务标语，如果具有特殊的创造性、文学性时，也可以成为版权的保护对象。5、商标与商品的通用标记的联系与区别通用标记是指表示商品特点、性质、用途的行业标记或习惯使用的符号或图形。如用“D”表示机床、机械等金属器件的光亮度；用“HB”表示铅芯的硬度；用玻璃酒杯图形表示商品为易破碎物品，要求轻拿轻放；用雨伞图形表示商品怕潮湿；用电火花符号表示有电危险；用骷髅图形表示剧毒，为农药常用警告符号等等，均属以普通方式表示的、可为许多行业的相同商品或类似商品共同使用、且为社会上一般人所熟知的标记。它们不仅不是为了“便利购销”而被使用，也不应为一家注册专用，置他人于不公平竞争地位，因而与商标有着显著的区别。三、商标的种类商标的种类根据下列标准，可以归纳为几大类：1、根据构成要素的不同，可以将商标分为文字商标，图形商标、组合商标和立体商标。2、根据商标使用者的不同，可以将商标分为制造商标，商业商标和服务商标。制造商标属于制造产品的制造企业所有，使用在该企业制造的产品上，用以表明产品的生产者。如日本的“日立”，美国的“福特”，就是该公司生产的电器或汽车的制造商标。商业商标，是指商业经营者使用的标志，由商业企业使用在其经销的商品上，用以表示它所出售的商品都是经过精心挑选的。如我国各大商场，在出售某些商品时所使用的包装材料印有的商场标志，就是一种商业商标。服务商标也称服务标志，如有些国家的运输公司，旅馆在行李上加贴的标签，汽车修理行在修好的汽车上加盖印记等等，即是服务标志(服务商标)。3、根据商标用途的不同，可以分为营业商标，商品商标和等级商标。营业商标又叫“厂标”，它多是用生产或经营企业的名称标志作为商标。对同一家厂家生产的商品，使用同一厂标作为商标，容易对产品质量确立和扩大信誉。我国有名的“同仁堂”“荣宝斋”都是以厂家名称来作为商标的。商品商标又叫个别商标，它是以商品的特定规格，品种来区分使用商标的，这种商标便于消费者认牌购货选购到特定规格和品种的商品，如“冬梅”牌女衬衫，“兄弟”牌男衬衫等。等级商标，是同一厂商为便消费者便于区别同一种商品质量，规格而使用的标志，这种商标强调的是商品质量、规格的等级、档次，消费者可以根据自己的经济条件，使用目的和习惯来选择购买合适的商品。4、根据商标的特殊性质，还可以将商标分为“联合商标”和“防御商标”。这类商标多见于外国的立法，我国解放前也出现过，近年来又开始逐步的恢复。5、联合商标，即是把同某个商标近似的一些商标进行注册，例如，“乐口福”商标，同时注册的有“口乐福”“乐福口”“口福乐”等。将这几个商标一起注册，形成了一个商标联合体系。“防御商标”即是指同一个商标所有人在不同的商品上注册的同一商标，注册防御商标的目的在于防止别人在其他商品上使用自己已经出名的商标。例如，上海在解放前注册的“无敌牌”商标，在牙粉、牙膏、雪花膏、肥皂、润肤膏等商品上都商品种类上都注册了，以避免他人钻空子。四、商标的作用商标作为商品经济的派生物，对促进生产发展，扩大商品流通开展社会主义竞争，维护生产经营者和消费者利益，都具有不容忽视的作用。商标的作用主要表现在以下几方面：1、区别不同生产者和经营者的商品，这是商标的一个最基本的作用。一个国家，几家企业同时生产和经营同一种商品的情况是经常发生的，同时还有国外输入的同一种商品。如何区别同一商品的生产者和经营者，就靠商标识别了。企业可以通过商标把自己的商品与他人的商品在市场上区别开来，吸引消费者购买自己商品。2、商标能在一定程度上标示商品的质量。使用同一种商标的商品必须经常保持稳定的质量，并设法不断提高，否则，它将在市场上失去信誉，减弱竞争力，而商标的信誉是以商品质量保证为后盾的。随着时间的推移，商标与其所标商品的质量之间形成了某种固定的联系，于是在市场上，商标间接地反映了一个商品的质量，消费者可凭商标，认牌选购，买到他信所希望的，具有一定质量的商品。认牌购货是人们长期生活中形成的消费习惯，消费者自然会商标信誉较好的商品，因此，这也促进生产者去保证商品的质量，显示商标对商品质量的监督促进作用。3、对商品销售的广告作用。有了商标就可以作为广告手段，以打开市场，扩大销路。既然商标作为一种标志，能够标志商品的质量和企业的信誉，它也自然构成了一种广告手段。较之广告，商标更具有经济性，灵活性和宣传面的广泛性，因为消费者一般在选购商品时，总是先记住商标的。4、促进企业开展竞争。在当今社会，企业通过使用商标，努力提高商品质量，争创名牌，打开销路，占领市场，开展竞争，已成为潮流。为了争创名牌，企业就会想方设法提高产品质量，从而促进了企业之间互相开展竞争。第二节 商标法和商标权概述一、商标法的概述1、商标法的概念商标法是调整因商标的组成，注册，使用管理及保护等一系列活动而发生的各种社会关系的法律规范的总和。商标法调整的社会关系既包括行政确权关系和行政管理关系，也包括民事法律关系；既包括国内的关系，也包括涉外的关系。调整这一系列关系的法律规范不仅是一部商标法，而是能构成“总和”的一系列的法律、法规、规章等。其中最主要的有：中华人民共和国商标法，中华人民共和国商标法实施细则，商标印制管理办法，集体商标，证明商标注册和管理办法，商标评审规则等等。同时，有关的政策性、法规性文件如中华人民共和国知识产权海关保护条例中关于商标专用权的海关保护等内容，也是商标法“总和”中不可缺少的内容之一。商标法反映了我国社会主义市场经济发展的客观需要，体现了生产者、经营者和消费者的共同利益。充分有效地发挥商标法的作用和功能，对于促进我国社会主义市场经济的发展，满足人民的物质文化生活需要，具有十分重要的意义。2、我国商标法的基本原则商标法对社会主义市场经济正常秩序的维护作用，对社会主义市场经济的促进作用体现在商标法的主要原则中，从各国的商标立法看，基本原则大同小异，加以归纳大致有如下几条：(1) 保护注册商标专用权原则注册商标专用权实质上是一种独占使用权，基于商标的实际作用，商标的使用无疑会给其所有人带来经济利益和社会效益。相对于其他知识产权，商标专用权是一项更注重经济利益的权利，保护注册商标的专用权就其本质意义上来讲是为了促进经济的发展。这条原则，鼓励注册，倾斜注册，尤其是在我国，对不注册的商标除了是著名商标之外是不给予法律保护的，而实际上，不注册的商标要成为著名商标也是很困难的。(2) 保护公平竞争原则这里所说的竞争是指以商标为龙头带来的商品竞争。因为市场经济的最本质特点之一就是竞争的经济，保护商标专用权是为了鼓励商品经济的主体能取得商标专用权，行使商标专用权，同时使这些竞争是正常、合理、有序的，禁止假冒他人的商标，擅自使用他人的商标亦是促进合理、正常和合法竞争的具体规定。(3) 保护消费者利益的原则 商品竞争的目的之一就是为了满足人民群众的物质文件需要，满足他们的生产和生活需要，如果商品竞争的对象不是有利于消费者只有利于商品生产者和经营者，反过来势必会造成“水能载舟，也能覆舟”的结果。因此保护消费者利益是各国商标立法的共同原则。如果消费者的利益不能在商品竞争中得到保护，消费者就会失去购买商品的强烈愿望，市场购买力的降低则必然导致生产的减少和销售的减少。二、商标法的调整对象由商标法调整的各种社会关系，概括起来不外乎三种，一是纵向的商标管理关系；二是横向的平等主体之间的商标使用关系；三是商标管理机关内部的商标关系。对商标关系的构成的这种法律分析，是为了适应商标立法、司法和进行商标实务操作的需要之便。现将构成商标关系整体的这三个方面的社会关系分别加以叙述。1、商标管理关系商标管理关系是指商标管理机关因实施其管理职能，同商标使用者、印制者和其他主体之间发生的社会关系。具体包括： 申请商标注册和对商标注册的审查、核准所发生的管理关系； 注册商标和未注册商标因使用所发生的管理关系； 注册商标因变更、转移、许可使用和续展所发生的管理关系； 对商标专用权进行保护所发生的行政管理关系； 进行商标复审和对商标不当注册、注册商标争议进行裁决所发生的管理关系； 对商标印制进行管理所发生的管理关系； 其他商标管理关系。2、工商业者之间以及他们与公民之间的商标关系这是指因商标注册、商标使用等原因而发生在法人、个人等平等主体之间的社会关系。具体包括： 因对初步审定、予以公告的商标有异议或对已经核准注册的商标有争议，而发生在异议人与被异议人、争议人与被争议人之间的社会关系； 因注册商标的转让或许可使用而在转让人和受让人之间或许可方与被许可方之间发生的社会关系，以及因商标权的继承而发生的社会关系； 因商标侵权行为而在商标权人和侵权人之间发生的社会关系，以及因销售质量不合格的商品而在商标使用者和消费者之间发生的社会关系； 委托人和商标事务所、商标代理人之间发生的社会关系。3、国家商标管理机构内部的商标关系国家工商行政管理局商标评审机构、商标局和地方各级工商行政管理局因对商标进行管理在内部发生的社会关系的调整，主要表现在商标法对他们的职责加以划分。具体包括：(1)对商标注册的审查和核准权、对注册商标的撤消权等属于商标局；(2)对经常性的商标管理权、对使用注册商标的商品质量监督权、对违法使用商标和对商标侵权行为的处理权等，由地方各级工商行政管理局行使；(3)商标评审委员会对当事人申请商标复审、申请撤消不当注册商标和就已注册的商标提出争议的，有权作出决定或裁定。上述机关或不同部门在履行各自的职责中会发生的内部的商标关系。三、商标法的历史沿革 1、外国商标法的历史沿革商标是与商品生产和交换同时开始的，随着商品经济的发展，商品标志也日趋完善，商品的种类也越多，商品标记的作用也越来越大。人们最初使用商标的目的是为了区别产品的生产者，标志的式样也很特殊。商标作为一种私有财产受到法律的承认和保护并成为一种严密的法律制度，始于资本主义时期。在欧洲的一些国家，在13世纪前已经开始出现了商标，但商标真正形成“气候”应该是随着资本主义商品经济的形成而形成的。在资本主义制度下，商品的自由竞争，不但需要良好的经济环境，而且也需要有良好的法律环境，现代商标法律制度正是在这种历史条件下形成和发展起来的。其中最有代表性的是法国。法国在1803年制订的关于工厂、制造厂和作坊的法律是现代商标管理法律制度的开始，自法国在1803年制定了世界上最早的商标法后，开始了现代意义的对商标权的保护。英国最早是采用判例法形式保护商标专用权的，19世纪起英国开始制定商标保护的成文法，如1862年的商品标记法。此后，德国1874年，美国1870年，日本1888年先后制定并颁布了商标法。苏联和东欧国家在社会主义革命取得胜利后，都十分重视商标立法，以保护商标专用权。东德1954年，南斯拉夫1961年，苏联1974年，罗马尼亚1961年，相继制定并颁布了商标法。总之，从世界上第一部商标法产生起，经过了近200年的发展，商标法律制度遍及全球，注册商标的申请量逐年上升，如日本，经常位居世界商标注册的首位。2、我国商标立法的沿革（1）旧中国的商标立法商标法律制度是近代社会工商贸易发展的产物。但对我国来说，最开始是“国外舶来货”。我国商标立法的历史和我国商标的起源相比，反差很大。我国商标的起源虽然源远流长，甚至可以溯及到宋朝(举“玉兔”标记为例)。但由于商品经济发展很慢，所以商标立法的发展比较落后。我国最早的商标立法可以说是清政府在外国列强的压力之下草草制定的，在一定程度上说也是我国商标法律制度的起源。在鸦片战争之后，清政府同一些帝国主义国家签订了丧权辱国的不平等条约，条约中规定有保护外国商标的条款。如清朝光绪二十八年(公元1902年)中英续订商约，次年的中美商约和中日商约等。但条约只规定了一些“由北洋大臣在其各管辖境内，建立牌号注册局所派归海关管理，及呈明注册”和“中国政府严禁冒用”之类的条款。光绪三十年(1904年)清政府拟定的商标注册试行章程，是由当时担任海关总务司顾问的英国人赫德起草的。以后，北洋政府于1923年公布过一个商标法，国民政府于1930年又公布过一个商标法，1935年加以修正。这些商标法大都是借鉴了一些国外的东西。如1932年修正颁布的商标法实施细则中的商品分类表，就是全文抄袭日本商标法的商品分类表。解放前的旧中国，商标法制是不健全的，在商标使用上也十分混乱。有些商标还有不同程度的封建迷信、低级黄色、崇洋媚外的成份。同时，对外国企业的商标却保护备至，对中国民族工商业的商标权益则不顾及。（2）新中国的商标立法新中国的商标立法在近年有着长足的发展，我们党和政府十分重视商标立法。早在建国前，解放区人民政府为了保护、促进工业生产发展，支援解放战争，就建立了商标注册管理制度。有的解放区还颁布过管理商标的条例。如1946年苏皖边区政府制定了商品商标注册办法；1947年6月太行地区工商局还发布了关于施行商标登记的指示及关于对商标注册办法的几点补充意见说明；1949年，陕甘宁边区政府颁布了商标注册暂行办法和签发了关于商标注册的指示，华北地区人民政府制定了华北区商标注册办法与商标注册办法实施细则等。这些商标法规，各适用于本地区的范围之内。它们都包括了保护商标专用权；采用注册原则授予商标专用权；人民政府对审定的商标发布商标公告；建立异议评定制度；颁发商标注册证等内容。这些商标立法标志着新中国商标立法的前沿。中华人民共和国的成立，标志着中国商标立法的发展进入了一个新的历史时期。1950年7月政务院颁布了商标注册暂行条例，实行全国统一的注册制度。根据清理注册情况，1953年又公布了关于未注册商标处理原则和处理方法，并具体提出了关于商标管理的几点意见。1954年3月，国家工商行政管理局正式公布了未注册商标暂行管理办法，要求一切国营的、公私合营的、合作私营和私营的大企业，凡使用商标的要在当地登记备案。1957年1月，国务院批转了国家工商局关于实行商标全面注册的意见，要求凡是使用商标者必须注册，没有注册者一律不得使用。当年全国就受理注册商标一万多件。1963年4月，人全国人大常委会和国务院正式批准公布了商标管理条例，把商标全面注册、商品质量的监督管理等用行政法规的形式确定了下来。但是，商标管理条例没有明确规定对商标专用权的保护，这是同六十年代初期的历史背景有着密切关联的。到1966年全国注册商标仅有五万二千六百多件。十年动乱期间，我国的商标法律制度也遭到了很大的破坏，商标管理机关被撤消，商标的使用处于混乱局面。十一届三中全会以后，经过拨乱反正，商标管理工作得到了恢复和发展，重建了工商行政管理机构，商标注册工作重新整顿和恢复。1982年23日颁布了我国第一部中华人民共和国商标法，并于1983年3月1日起正式实施。1983年3月10日还颁布了中华人民共和国商标法实施细则。至此我国商标立法进入了一个崭新的历史时期。更可喜的是，1989年10月4日我国正式成为马德里协定成员国，使我国商标法律制度与国际工业产权制度接轨迈出了实质性的一步。党的十四大确立了市场经济体制后，商标法律制度又有了显著的发展和进步。1993年2月22日第七届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议通过的关于修改的决定，对我国商标法的某些条款作了修改和补充。与此同时，国家工商行政管理局于同年7月15日发布了第二次修订的中华人民共和国商标法实施细则。其后，国务院和有关部门又相继出台了一些调整商标关系的法规。比如：国家工商行政管理局于1994年11月22日发布了关于执行及其若干问题的通知和关于工商行政管理机关查处商标违法行为工作中若干问题的意见，1995年3月1日发布了集体商标、证明商标注册和管理办法，1995年5月12日发布了第三次修改的中华人民共和国商标法实施细则，1995年11月2日发布了商标评审规则，1995年12月22日发布了企业商标管理若干规定，1996年9月发布了驰名商标认定和管理暂行规定。2001年，在我国进入WTO前夕，我们对商标法进行了再次修改，使其和TRIP协议保持一致。四、商标权概述1、商标权的概念商标权是商标立法的核心问题，各国商标法的内容都是围绕商标权的取得、行使保护期限、终止、保护措施、实施许可等方面来制定具体规定的。作为民事权利之一的商标权，其确切地应称为注册商标的专用权，因为在一般情况下，没有注册的商标是不能获得法律保护的。注册商标的专用权，简称问商标权，是指注册商标的所有人对其注册商标所享有的独占使用的权利。这种权利由国家商标主管机关依照法定程序授予注册商标的申请人，受到国家的强制力的保护。商标权是一个集合概念，其内容包括注册商标的所有权，续展权，转让权，许可使用权和禁止擅自使用权等。2、商标权的内容。 (1) 独占使用权第一，商标权人对其注册商标享有独占的“使用权”。“使用权”是指商标权人有权在核定使用的商品上独占地、排他地使用其注册商标，他人不得加以干涉。未经商标权人的许可，他人不得擅自使用该注册商标。商标权的这种效力，除称为“使用权”外，又称为“效力范围”、“积极效力”或“专用权”。第二，商标权人对其注册商标享有“禁止权”。“禁止权”是指商标权人有权禁止他人对其注册商标实施侵权行为。包括我国在内的各国商标法，都规定他人除可以根据许可使用合同使用商标权人的注册商标之外，凡擅自将与商标权人的注册商标相同或相近似的商标，使用于相同或类似的商品上，即构成商标侵权行为，都在被禁止之列。例如根据我国商标法实施细则的有关规定，在同一种类或者类似商品上，将与他人注册商标相同或相近似的文字、图形作为商品名称或者商品装潢使用，并足以造成误认的，也是一种侵犯注册商标专用权的行为，同样在被禁止之列。商标权的这种效力，除称为“禁止权”外，又称为“消极效力”。(2) 许可使用权。商标权人可以许可别人使用自己的注册商标，这种许可可能会出自多种目的，或是为了经济利益，或是为了市场效益，不管何种目的，必须有合法的目的和通过合法的途径。(3) 转让权。注册商标的所有人有权将自己的商标转让给他人，无论其出自何种目的，也无论是有偿还是无偿，但转让程序必须合法，目的必须合法。概括的说，商标专用权包括两个方面的内容，第一是使用权，所谓的商标使用权是指商标注册人对其注册商标充分支配和完全使用的权利，这种权利是商标权绝对性的法律表现；第二是禁止权，所谓禁止权即是商标注册人禁止他人未经许可使用其注册商标的权利，这种权利是商标权排他性的法律表现。第二十一章 商标权的主体和客体第一节 商标权的主体一、 商标权主体的概念商标权的主体是指依法申请注册商标并获准，因此而享有对注册商标独占使用权的人，包括自然人和法人。 商标专用权的主体因获得商标专用权的方法不同，又可分为原始商标权主体和继受商标权主体。原始商标权主体是指申请商标注册的申请人，由于其在国家商标局批准注册后成为最初的商标专用权人而成为原始权利人。继受商标权主体是指通过非申请注册的其他合法途径而获得商标专用权的主体，这种其他合法途径通常是指转让和继承，也可能是赠予或遗赠。根据我国商标法第四、第五条的规定，我国的自然人和法人，包括企业，事业单位和个体工商业经营者，对其生产、制造、加工、以及经销的商品，需要取得商标专用权的，应当向商标局申请注册，企业、事业单位和个体工商业者，对其提供的服务项目需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商标注册。也就是说，公民或法人在依法登记的范围内进行合法生产经营活动，因经营需要都有权利进行商标注册的申请，在商标局批准注册后，成为商标专用权的主体。二、有关商标权主体资格的问题2001年修改的商标法在商标权主体的资格上进行了更为宽泛的规定，不再限制自然人申请注册商标的行为。商标权的主体包括1、申请商标注册的事业单位一般是指没有附属工厂或生产车间的研究机构或学校，能从事生产、经销商品的事业单位，而不是除此之外的一般事业单位。2、中外合资、合作经营企业办理商标注册，应依合同规定的商标权归属关系为转移依据。由企业或中方作为申请人的，按国内商标注册申请办理；由外方作为申请人的，按国外商标申请程序申请注册。以谁的名义申请注册，在获准注册后，谁便是该项商标权的主体。3、在我国，商标权的主体也可以是外国企业和外国人。根据商标法的规定，外国人或者外国企业在中国申请商标注册的，也可以取得商标权。外国人或外国企业，要成为我国商标专用权的主体是有条件的：a.必须按其所属国和中华人民共和国签订的协议；b.或者是按共同参加的国际条约办理；c.或者是按对等的原则取得。在中国无住所的外国人和外国企业办理在中国的商标注册事宜和其它与商标有关的事宜，应当委托国家认可的具有商标代理的组织代理。总之，商标权主体所具有的一般条件是：A、申请人必须具有相应的民事行为能力在我国，能够申请商标注册而成为商标权主体的范围是十分广泛的，但“商标注册申请人，必须是依法成立的企业、事业单位、社会团体、个体工商户、个人合伙以及符合商标法第9条规定的外国人或者外国企业”。这就是说，申请人必须是具有相应民事行为能力、具备民事主体资格的法人和自然人。因此，只有按照有关企业登记管理条例的规定，经过登记和领有营业执照的企业、事业单位才能以法人的名义，个体工商业者才能以合法的经济实体资格参加经济活动，从而也才有条件就其生产经营的商品或提供的服务申请商标注册。B、申请人从事的活动一般属于营业性质的活动营业一般是指以营利为目的的事业，并不限于工商业。但作为区别商品来源的标志的商标，主要用于动产性质的商品，不动产即使是商品(如房屋)，亦勿需使用商标来区别其来源，在原料销售上一般也不用商标作区别。因此，一般说来，只有从事生产、制造、加工、拣选或者经销等营业活动的生产、经营者，才需使用商标标志其商品，以吸引顾客，打开销路。所谓生产，是指人们利用劳动工具，通过劳动创造各种生产资料和生活资料的活动；所谓制造，是指人们利用劳动工具，通过劳动把原材料变成可供使用或消费的物品；所谓加工，是指人们利用劳动工具，通过劳动把半成品加工成为成品；所谓拣选，是指对成品或零件加以挑选、归类，然后用于销售；所谓经销，是指专门经营销售某种商品。此外，从事服务性质的营业者，亦可使用服务商标来区别服务的来源。4、共同申请人商标权是一种独占权，具有区别商品的不同制造者和经营者的作用，所以在一般情况下，两个毫无联系的民事主体不可能被允许共同申请一项商标。2001年修改的商标法不再限制共同申请的情况，规定了两个自然人和法人可以共同向商标局提出注册商标的申请。第二节 商标权的客体一、 商标权客体的概念商标权的客体是指商标管理机关(国家商标局)批准注册的商标。作为注册商标要符合法律规定的条件，才能得到法律的保护。但实际上商标的必备条件，不仅适用于注册商标，而且也适用于非注册商标，对此，我国商标法作了明确的规定。商标法第七条规定，商标使用的文字，图形或者其组合，应当有显著特征，便于识别。所谓的具有显著特征，是指商标标志的独特性或新颖性，特点要明显，不易和别的商标混淆、混同。所谓的便于识记，是指标志要使人一看即知，容易识别和记忆。为此，商标的设计一是要避免与别的标志雷同，相似，二是要避免商标的构成过于精密、复杂，不容易记忆。商标的显著特征与便于识记是紧密相连的，商标的显著特征越是明显，便于识记的能力就越强。要做到这点，商标在设计上就要十分地注意。商标使用的文字必须现代化。关于商标应使用何种文字的问题，商标法及其实施细则本身没有明确的规定，但是不言而喻，我国的申请主体要申请注册商标，自然应当以使用中文汉字为主，这种汉字应当是按照国家语言文字工作委员会颁布的简化汉字总表为准，一般不许自造一体。二、不能成为商标专有权客体、禁止使用的标志1、同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、军旗、勋章相同或者近似的文字或图形。为了维护祖国的尊严，任何人不得以上述文字图形作为商标，不但我国的企业和个人不得使用，外国人与外国企业也不得使用。我们现在使用的中华牌铅笔，牙膏等等都是解放初期沿用下来的名牌产品，今后不再允许使用这类名称注册。2、同外国的国家名称，国旗、国徽、勋章相同或者相近似的文字或图形。我国商标法奉行世界通行的“对等原则”，假若侵犯了他国尊严，他国同样会用商标注册方式侵害我国的尊严，因此为了密切国家之间的相互友好关系，商标法规定不得使用上述文字，图形作为商标。3、同政府间国际组织的旗帜，徽记名称相同或近似的也不能作为商标。政府间的国际组织系由国家组成，在一定范围内具有国际法律主体的特征，因此，世界保护知识产权组织于1966年发布的发展中国家商标和不正当竞争行为示范法以大多数国家的商标法规定，不得使用上述组织的徽章，旗帜、象征，名称及其缩写作为商标，但该国际组织的商标局授权的除外。4、与表明实施控制、予以保证的官方标志、检验印记相同或近似的文字和图形，但是经这些组织和机关授权的除外。 5、同“红十字”“红新月”的标志，名称相同或者相似的商标。6、带有民族歧视性的语言文字不能作为注册商标，禁止使用带有民族歧视性的商标，如：“王回回”药膏等均不受保护。7、夸大宣传并带有欺骗性的文字，也不得作为商标，不许使用。法律禁止用商标夸大商品质量，欺骗消费者。如：“顶好”牌、“第一牌”。根据这条原则，商标所有人曾将“无敌”牌缝纫机改为“飞人”牌，“标准”牌缝纫机改为“蝴蝶”牌。“永久”牌自行车已使用多年，并享有盛誉，可以不再改牌，但今后不再允许同样的商标予以注册。8、有害于社会道德或者有其他不良影响的”的语言和图形均不能作为商标，也不能成为商标权的客体。9、县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名不能作为注册商标。地理名称是标志自然形态或人为划分的地理区域或地貌的符号，是一个为社会所通用的名称。它包括自然地理实体名称、行政区划名称以及居民地名称等。地理名称能否作为商标使用，理论界有不同看法：一是主张全面禁止以地理名称作为商标；二是主张允许所有的地理名称作为商标；三是主张有限制、有保留地允许或限制以地理名称作为商标。有许多国家的商标法之所以规定禁止用地理名称作商标，是认为这种标志缺乏显著特征，以其作商标，只能说明商品的产地，起不到使消费者辩认商品生产者的作用，从而容易造成产地的混淆；同时地名是大家共有的，不应为某一生产者或经营者独占。有不少国家包括我国在内的商标法采用了第三种主张即有限制、有保留地允许或限制以地理名称作为商标，这是前两种主张的折中运用。地名具有其它含义或者作为集体商标、证明商标的组成部分的，不受限制。10、就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标、容易导致混淆的。就不相同或不相近似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的。11、未经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或被代表人的商标进行注册，被代理人或被代表人提出异议的。12、商标中有商品的地理标志，而该商品并非来源于该标志所标示的地区，误导公众的，不予注册并禁止使用，但是已经善意取得注册的继续有效。这里所说的地理标志，是指标示某商品来源于某地区，该商品的特定质量、信誉或者其它特征，主要由该地区的自然和人文因素所决定的标志。13、其他法律、法规禁止作为商标的文字，图形也不能申请注册。如我国古代文学名著西游记、水浒传、红楼梦、三国演义等。这些文字不仅不能用作注册商标保护，也禁止作为商标使用，否则对于公众来说，则会是不公平的。三、不能注册但却能使用的商标1、仅有本商品的通用名称、图形、型号的商标，这是因为这样的商标没有显著特征，也不可识别同类商品不同的生产者和经营者。2、仅仅直接表示商品的质量，主要原料，功能，用途，重量，数量及特点的商标。因为这样会引起同类商标的雷同和商标纠纷。如表示质量的“准确”牌手表，“佳声”牌扬声器，“优质”牌衬衫。表示原料的，如“羽毛牌”羽绒服，表示功能的，“保温牌热水瓶等等，不能作为商标。3、缺乏显著特征的商标 但是以上所列的三类商标如果经过一段时间的持续使用，获得了被公众认可的显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。4、以三维标志申请注册商标的，仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状、或者使商品具有实质性价值的形状的，不得注册。第二十二章 商标权的取得第一节 商标权取得的法律原则一、自愿注册原则根据我国商标法第4条关于具有条件的法人或自然人向商标局申请商品和服务商标注册的规定，可以清楚地看到我国现行的商标注册是实行自愿注册的原则。自愿注册原则又称为注册主义，是指商标所有人根据需要，自行决定是否申请商标注册。欲取得商标专用权的，应当申请注册，但是不注册的商标也可以使用，只是使用人不享有商标专用权，不得与他人的注册商标相冲突。改变全面注册为自愿注册的办法，是由我国实行社会主义市场经济体制和进行现代化经济建设的需要所决定的，是对我国过去商标管理法规的一个重要修订，体现了我国商标法的特点。全面注册实际上就是强制注册，即使用的商标必须申请注册。在实行商标自愿注册的同时，我国对在极少数商品上使用的商标仍实行强制注册的办法。如我国商标法第六条规定：“国家规定必须使用注册商标的的商品，必须申请商标注册，未经核准注册的，不得在市场销售。”这就是说，对于与人民生活关系密切的，直接涉及人民健康的极少数商品(如人用药品、烟草制品等)，为了使企业切实保证质量，防止乱用、滥用和仿冒商标，必须实行强制注册。二、取得商标专用权的原则是注册原则对于商标专用权的取得和确认，各国有不同的规定，可概括为“使用原则”、“注册原则”及“混合原则”，但大多数国家采用注册原则。根据我国商标法第3条的规定，经商标局核准注册的商标为注册商标，商标注册人享有商标专用权，受法律保护。由此可见，在商标专用权的取得上，我国采用的也是注册原则。商标所有人提出商标注册申请，是授予商标专用权的前提，只有向商标局提出注册申请，经过法定的程序审查核准后，才享有商标专用权，受法律保护。三、判定商标专用权归属的原则是申请在先原则实行商标的注册原则，必须同时要求实行“申请在先原则”。保护商标专用权意味着一项商标只能设置一个专用权，但如果有两个或两个以上申请人，在同一种商品或类似商品上申请注册相同或近似的商标时应该如何处理呢？各国对此问题不外乎有两种处理的原则：一种是使用在先原则，准予最先使用该商标的人注册，驳回其他人的申请。另一种是申请在先原则，准予最先申请人注册，驳回后申请者的申请。使用在先原则重视使用商标的事实，保护商标的真正创用人，但采用这条原则，权利人举证较为困难。申请在先原则意在保护消费者的利益，易于明确商标专用权的归属，有利于促进商标制度的发展，因而为更多的国家所采用。一般而言，采用注册原则的国家均采用申请在先原则；采用使用原则、混合原则的国家均采用使用在先原则，其原因即是他们互相之间都是一脉相承不可分割的。如果采用使用原则又在申请时采用申请在先原则，则自相矛盾，无法自圆其说。根据我国商标法第二十九条的规定，两个或两个以上的申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予以公告。现行商标法实施细则还进一步规定了两个以上的人于同一天申请注册相同或近似的商标，在确定不了谁使用在先的处理办法。可见，我国商标注册实行申请在先原则，同时又以使用在先原则为补充。实践证明，这种做法是比较实事求是的，既贯彻了申请在先原则，又在一定情况下照顾了先使用人的利益，维护了社会公平。第二节 商标注册的申请一、申请商标注册时所适用的原则商标注册须经过申请、初审、公告、异议、复审、批准一系列程序，每一程序必须按照商标法的规定进行，这些规定概括起来主要体现在商标注册所适用的一些原则上，这些原则包括：1、 一件商标一项申请原则。即一项申请只能请求注册一件商标，不能在一项申请中提出注册两件以上的商标注册申请。2、 一件商标一类商品的原则。即申请的同一商标限于某一类商品，同一申请人在不同类别的产品上申请注册使用同一件商标的，应当按商品分类表分别提出注册申请。例如某食品厂生产的罐头、汽水如果属于不同的商品类别，在注册申请同一商标时，应提交两份申请，交纳两份注册费。3、 同样获类似的商标在同类或类似商品上注册，最先申请者获得注册的原则。注册商标的申请以商标局收到申请文件的日期为申请日，不同的申请人在同类或类似商品上先后申请注册相同或相似的商标，最先申请者可以获得注册。4、 同日申请的，最先使用者取得注册的原则。两个或两个以上的申请人在同一商品或类似商品上，以相同或近似的商标申请注册，又是在同一天申请的，商标局即初审并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请。根据现行的规定，遇有这种情况，各申请人应当按照商标局的通知，限期交递记录商品第一次使用日期的证明，同日申请或均未使用的，应当进行协商，协商超过三十天而未达成协议的，由当事人抽签或由商标局裁定。5、 优先权原则。这也是巴黎公约规定的一条基本原则。根据这条原则，商标注册人自其商标在外国第一次提出商标注册申请之日起6个月内，又在中国就相同商品以同一商标提出商标注册申请的，依照该外国同中国签订的协议或共同参加的国际条约，或者按照相互承认优先权的原则，可以享有优先权。享有优先权的申请人应当在提出商标注册申请的时候提出书面声明，并且在3个月内提交第一次的商标注册申请文件的副本，未提出书面声明或者逾期未提交第一次的商标注册申请文件副本的，视为未要求优先权。商标在中国政府主办的或者承认的国际展览会展出的商品上首次使用的，自该商品展出之日起6个月内，该商标的注册申请人可以享有优先权。根据此种情形要求优先权的，商标注册的申请人应当在提出商标注册申请的时候提出书面声明，并且在3个月内提交展出商品的展览会的名称、在展出商品上使用该商标的相关证据、展出日期等证明文件；未提出书面声明或者逾期未提交有关证明文件的，视为未要求优先权。关于商标注册的优先权的原则，虽然我国作为巴黎公约的成员国，在加入该公约时，实际上已经开始执行，但是该条原则一直没有被我国商标法正式确认。2001年修改的商标法增加了优先权的内容，才使优先权的原则得到了国内法的正式确认。优先权的规定，尤其是优先权的第二种情形的规定，将会进一步吸引国际上的商标到我国申请注册，促进商标的公开使用，更好地发挥商标的真正效用。这条规定也进一步证明了我国商标法对国际条约的尊重和遵守，对国际惯例的正式承认。6、先公告后注册的原则。指对申请注册的商标，经初步审定后，先刊登于商标公告征询公众意见，如在规定的限期内无人提出异议的，或者提出异议不能成立的，则核准注册，发给商标注册证，并再次公告。这也是国际上通行的做法。我国过去实行的是先登记后公告的做法，手续虽然简便，但商标争议也较多。1982年的商标法改正了这一作法，虽然增加了一些手续和时间，但有利于减少商标争议，更好地稳定商标专用权。二、注册商标申请的递交申请注册商标，申请人可以自己直接向国家商标局递交申请，也可以委托商标代理机构代为办理有关的申请手续。外国人或外国企业在中国没有住所的，一律要委托中国国家承认的、具有商标代理资格的代理机构代为办理有关商标的注册申请事项。申请人申请商标注册，应递交如下申请文件并办理好有关的申请手续：1、申请书申请人应按照规定填写统一的“商标注册申请书”一份，报送商标局。这是由国家工商行政管理局公布执行的同一书式。填写申请书应当使用钢笔、毛笔或打字机，使用标准的简化字，字迹应当工整、清晰、易于辩认。在一份申请书中不得填写两件或两件以上的商标，填写的商标名称必须与附送的商标图样一致。按照申请书上的事项顺序填写。 2、商标图样注册申请书必须附有商标图样10份及黑白墨稿一份，并将一份商标图样贴在申请书上“商标”框内，粘贴的方向应是指定的方向。指定颜色的彩色商标，应当交送着色图样10份，并在“商标框内下部写明“指定颜色”，未指定颜色的，按黑白色注册商标保护。黑白墨稿是供制版之用的，因此，如果申请黑白色商标注册的，黑白图样清楚，可供制版，就不必另附墨稿。对商标图样的具体要求是：A、商标图样必须清晰，反差明显，该涂实的要涂实。B、商标图样应便于粘贴，用光洁耐用的纸张印制，硬质的、塑料及其他材料不能粘贴的，应当用纸张印制或以绘制的图样代替。C、商标图样的长和宽不大于10厘米，不小于5厘米。图形商标的直径不大于10厘米，不小于5厘米。3、委托书申请商标注册如果是通过商标代理人代为办理的，申请人应附送委托代理人的委托书，委托书应载明代理的内容及权限。4、其他文件或证明书为证明与商标注册的有关事宜，申请人应附上必要的文件或证明书。例如：涉及两个申请人以同一商标并于同一天在同一种商品或类似商品上申请注册的，应附送先使用的证明文件，或者在双方都未使用时，应附送由申请人协商归某一申请人申请的协议文件；申请注册的商标图样中有他人之肖像或姓名的，应附送“他人的允诺证明文件”等。为申请商标注册所申报的事项和所提供的材料应当真实、准确和完整。第三节 商标注册申请的审查和批准一、商标专用权取得的法律条件1、 形式条件是指商标专用权确权即注册商标核准的的外部条件。在形式审查中完成对注册商标确权形式条件的审查。形式条件主要有：申请注册手续的合法性条件，文件的齐备和规范性，费用是否支付等。2、 确定商标专用权的实质条件这是指商标本身能取得注册所具备的“品质”条件。根据我国商标法及其现行的实施细则的有关规定，商标专用权的实质条件可以概括为：商标的合法性、商标的显著性，商标的新颖性三个方面。合法性，是指商标不能违背商标法和其它法律的有关规定，例如申请注册的商标不能与商标法第十条中所列举的不受保护也不能使用的标志相同或相似等。显著性，是指申请注册的商标要有显著特征，便于人们识记和与其它商标区别。新颖性，是指商标在稳定的范围内具有相对的新颖性，即申请注册的商标在相同或者相似的商品范围内，不能与他人已经在先取得法律保护的商标相同或相似。二、注册商标审查批准的流程1、受理受理中最主要的工作是确定商标注册的申请日。申请日的作用在于：第一、是确定在先申请或同日申请的依据；第二、是确定新颖性的界定之日。商标的申请日以商标局收到文件之日为准确立。2、形式审查形式审查主要是审查商标注册的申请是否具备法定的条件和手续，从而确定对申请是否受理。审查的内容主要包括以下四个方面：A、审查商标申请人的申请资格和商标申请的手续；B、审查商标的申请日期，编写申请号；C、根据一件商标一件申请的原则，审查是否一份申请书只申报了一件商标。不能在一份申请书上申报两件以上的商标名称或图形；D、审查商标申请有关书件、商标图样是否送齐或者未按照规定填写申请书件的。需要指出的是，如果注册申请文件不合格，需要返回补正的，申请日将不予保留；申请手续基本齐备或者申请书件基本符合规定、只需要作部分内容补正的，商标局通知申请人予以补正，限其在收到通知之日起15天内，按指定内容补正并交回商标局。限期内补正交回商标局的，保留申请日；未作补正或者超过期限补正的，申请将予以退回，申请日期不予保留。显然商标申请的申请日的确定与专利申请日的确定有所不同，商标申请更注重提出申请时的文件和手续的齐备。3、实质审查商标的注册申请经过形式审查以后，还必须通过商标局指定的审查人员进行实质审查。实质审查主要是对申请注册的商标的文字、图形的涵义及其客观效果等等进行审查，从而对该项申请作出准许或驳回的结论。实质审查是决定申请注册的商标能否核准初步审定并予以公告的最重量的环节。审查的主要内容包括：A、商标是否具备法定的构成要素；B、商标是否具有显著特征；C、商标是否违背商标法规定的禁用标志的相关条款；D、商标是否与他人在同一种商品或类似商品上已经注册的商标、申请在先的商标，撤消、注销不满一年的注册商标混同；E、商标同商品结合起来的客观效果等。上述的审查内容中，第1,2,3,5项是对商标的合法性和显著性的审查，即对申请注册商标的绝对条件的审查，第4项是对商标是否与在先权利发生冲突的审查，即对申请注册商标的相对条件的审查。经实质审查，商标局对认为不具备核准条件、不予初步审定的商标，发出商标驳回通知书，说明驳回理由，并同商标注册申请书等一起寄还给申请人。4、初步审定这是在经商标的实质性审查后，商标局认为符合核准条件、并决定初步核定商标注册申请的程序。经初步审定的商标，只表明该商标存在获得注册的可能性。商标局将向申请人发出该初步审定通知。5、初审公告初步审定的商标不等于核准注册的商标，在正式确定是否能注册时，审批机关要先予以公告，征求公众的意见，以保证注册商标确权的稳定和无错。初审公告在商标公告上发布，商标公告是由商标局编辑出版的、代表国家发行的定期刊物，是有关商标注册和商标专用权益的公开行政通知载体。6、商标异议对商标局初步审定的商标，依照商标法第三十条的规定，自公告之日起3个月内，任何人均可以提出异议。商标异议，就是对初步审定的商标依法提出反对意见，要求不予审定、驳回注册申请的行为，也可以说是对商标局准备在3个月期满后给予注册的商标的否定意思表示。提出异议的人，可能