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第一章 法律基础知识第一节 法律的一般理论一、法律渊源(P4)(2004年单选题)1、宪法(具有最高的法律效力)：全国人民代表大会2、法律：全国人大及其常委会3、行政法规(仅次于宪法、法律)：国务院4、地方性法规：地方人大及其常委会5、部门规章：国务院部委及其直属机构6、司法解释：最高人民法院、最高人民检察院7、国际条约或协定【解释】考生应掌握各自的制订机关。【例题单选题】下列规范性文件中，属于行政法规的是( )。(2004年)A、全国人民代表大会常务委员会制定的中华人民共和国公司法B、国务院制定的中华人民共和国外汇管理条例C、深圳市人民代表大会制定的深圳经济特区注册会计师条例D、中国人民银行制定的人民币银行结算账户管理办法【答案】B【解析】(1)选项A属于“法律”;(2)选项B属于“行政法规”;(3)选项C属于“地方性法规”;(4)选项D属于“部门规章”。二、自然人的行为能力(P8)(2009年新制度单选题)1、无民事行为能力人：不满10周岁的未成年人(小于10周岁)或者“不能”辨认自己行为的精神病人2、限制民事行为能力人：10周岁以上的未成年人(大于或等于10周岁)或者“不能完全”辨认自己行为的精神病人3、完全民事行为能力人：18周岁以上的成年人或者16-18周岁但以自己的劳动收入为主要生活来源的人【例题单选题】下列关于自然人民事行为能力的表述中，错误的是( )。(2009年新制度)A、十六周岁以上不满十八周岁的自然人，能够以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人B、十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人C、十周岁以下的未成年人是无民事行为能力人D、完全不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人【答案】C【解析】(1)不满10周岁(不含10周岁)的未成年人才属于无民事行为能力人，而选项C“10周岁以下”是指“小于或者等于10周岁”，因此选项C肯定错误;(2)选项B并非100%的正确，10周岁以上的未成年人，剔除掉选项A的特殊规定，剩下的才属于限制民事行为能力人。表11无民事 行为能力 限制民事 行为能力 所为的民事行为是否有效？（第1章） ？ ？ 能否成为普通合伙人？（第2章） 能否成为公司的董事、监事？（第4章） 能否成为上市公司的收购人？（第5章） 在票据上的签章是否有效？（第13章） 是否可以作为发明人？（第14章） 三、法律事实(P9)(2009年新增)1、事件(能够引起法律关系发生、变更和消灭的客观情况)(1)人的出生与死亡(能够引起民事主体资格的产生和消灭，也可能引起人格权的产生和继承的开始)(2)自然灾害与意外事件(3)时间的经过(超过诉讼时效期间，当事人将丧失胜诉权)2、人的行为(1)法律行为(以行为人的意思表示为要素的行为，如订立合同)(2)事实行为(与意思表示无关的行为，如创作行为、侵权行为)【解释1】甲公司和乙公司因订立有效合同(法律行为、法律事实)发生合同关系(法律关系)。【解释2】因甲公司对乙公司的侵权行为(事实行为、法律事实)，甲公司应当对乙公司承担民事赔偿责任。【解释3】因甲死亡(事件、法律事实)，其继承人乙继承了房屋的所有权。【相关链接1】诉讼时效属于法律事实中的“事件”(P27)。【相关链接2】因合法建造、拆除房屋等“事实行为”设立和消灭物权的，自事实行为成就时发生效力(P342)。【相关链接3】由于发明创造属于“事实行为”，不属于法律行为，因此，不论从事发明创造的人是否具备完全民事行为能力，只要其完成了发明创造，都可以被界定为发明人(P547)。第二节 法律行为(2009年新增)一、民事法律行为的特征(P11)民事法律行为，是指以意思表示为要素，设立、变更或者终止权利义务的合法行为。1、以意思表示为要素意思表示是法律行为的核心，如果行为人具有内在意思而不表现于外，则不构成意思表示，法律行为不成立。2、以设立、变更或者终止权利义务为目的法律行为是行为人的自觉自愿行为，而非受胁迫、受欺诈的行为，否则就达不到行为人的目的。3、民事法律行为是合法行为。【解释】民事行为包括有效的民事行为(即民事法律行为)、无效的民事行为、可撤销的民事行为和效力待定的民事行为。二、意思表示(P12)1、意思表示是“法律行为”的核心，是区分法律行为与事实行为的重要标准。2、意思表示可以分为有相对人的意思表示(例如单膝跪地求婚)和无相对人的意思表示(将自己关在密室中立遗嘱)，有相对人的意思表示原则上必须当意思表示“到达相对人”才能生效，而无相对人的意思表示“完成时”即可产生法律效力。3、有相对人的意思表示可以分为对话的意思表示(例如单膝跪地求婚)和非对话的意思表示。非对话的意思表示，采用到达主义，即当意思表示“到达”相对人时生效。【相关链接1】订立合同过程中的要约和承诺自“到达”时生效(P371)。【相关链接2】当事人主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知“到达”对方时解除(P392)。【相关链接3】当事人主张抵销的，应当通知对方，通知“到达”对方时生效(P392)。4、如果意思表示由表意人通过传达人传达的，由于传达人没有转达或者推迟转达意思表示的风险，由表意人承担。5、向不具有完全民事行为能力人(3岁的小孩)发出的意思表示，通常必须到达其法定代理人(小孩的父母)时才能生效，但限制民事行为能力人能够独立作出的法律行为除外。三、法律行为的分类(P12)1、单方法律行为和多方法律行为(1)单方法律行为仅有一方当事人的意思表示而无需他方的同意即可发生法律效力(如委托代理的撤销、债务的免除、无权代理的追认等)。(2)多方法律行为则必须行为人意思表示一致才能成立。2、有偿法律行为和无偿法律行为3、要式法律行为和不要式法律行为4、主法律行为和从法律行为四、法律行为的成立与生效(P14)1、法律行为有效的实质要件(1)行为人具有相应的民事行为能力;(2)行为人的意思表示真实;(3)不违反法律和社会公共利益。【解释1】无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施接受奖励、赠与、报酬等纯获益的民事行为时，他人不得以行为人无民事行为能力、限制民事行为能力为由，主张该行为无效。【解释2】当事人超越经营范围的，人民法院不因此认定合同无效，但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。2、法律行为的形式有效要件对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已经接受的，视为进行了意思表示(一方单膝跪地求婚，对方已经接过戒指，并开始向路人分发喜糖，大局已定，但别忘了结婚必须登记)。五、无效民事行为(2000年多选题、2002年多选题、2006年单选题)1、无效民事行为的特征(P15)(1)自始无效(2)当然无效(3)绝对无效【解释1】不论当事人是否主张，是否知道，也不论是否经过人民法院或者仲裁机构确认，该民事行为当然无效。【解释2】无效民事行为绝对不发生法律效力，也不能通过当事人的行为进行补正。2、部分无效的民事行为(P16)(1)定金数额超过主合同标的额20%的，定金条款仍然有效，但是超过20%的部分无效。(2)抵押或者质押合同中的流押或者流质条款(见第8章)无效，只是该条款无效，不影响抵押合同或者质押合同中其他条款的效力。(3)联营合同中有保底条款的，联营合同有效，但该保底条款无效。(4)自然人之间的借款合同中约定的利率超过银行同期贷款利率4倍的，超过部分无效。3、无效民事行为的种类(P16-18)(1)无民事行为能力人“独立实施”的民事行为无民事行为能力人接受赠与、奖励、获得报酬等纯获益的行为属于有效行为。无民事行为能力人可以实施某些与其年龄相适应的细小的日常生活方面的法律行为(如9岁的男孩从小卖部购买了1元的雪糕)，该行为有效。【解释1】除上述两种情形外，无民事行为能力人“独立实施”的民事行为，属于无效民事行为。【解释2】无民事行为能力人虽然不能独立实施民事行为，但是可以在法定代理人的帮助下完成法律行为。(2)限制民事行为能力人“依法不能独立实施”的民事行为限制民事行为能力人订立的合同属于效力待定的合同。限制民事行为能力人从事的除合同以外的其他行为，则属于无效的民事行为(如限制民事行为能力人所订立的遗嘱)。(3)受欺诈而为的民事行为因欺诈而订立的合同，不损害国家利益的，属于可变更、可撤销合同。因欺诈而订立的合同，损害国家利益的，属于无效合同。因欺诈而实施的单方民事行为(如债务的免除)，属于无效民事行为。(4)受胁迫而为的民事行为因胁迫而订立的合同，不损害国家利益的，属于可变更、可撤销合同。因胁迫而订立的合同，损害国家利益的，属于无效合同。因胁迫而实施的单方民事行为(如债务的免除)，属于无效民事行为。(5)乘人之危所为的民事行为因乘人之危订立的合同，不论是否损害国家利益，一律属于可变更、可撤销合同。因乘人之危实施的单方民事行为(如债务的免除)，属于无效民事行为。(6)恶意串通，损害他人利益的民事行为【解释】恶意串通，不论其损害国家、集体还是第三人的利益，不论是订立合同还是其他民事行为，均属于无效。(7)违反法律或者社会公众利益的民事行为(8)以合法形式掩盖非法目的民事行为(9)违反国家指令性计划的民事行为表12合同 其他单方民事行为 无民事行为能力人“独立实施”的民事行为 （1）一般情况下无效 （2）特殊情况下有效 无民事行为能力人接受赠与、奖励、获得报酬等纯获益的行为有效 无民事行为能力人实施的某些与其年龄相适应的细小的日常生活方面的法律行为有效 限制民事行为能力人“依法不能独立实施”的民事行为 效力待定 无效 胁迫、欺诈 （1）损害国家利益：无效 （2）不损害国家利益：可撤销 无效 乘人之危 可撤销 无效 双方恶意串通 无效 违反法律或者社会公众利益的 无效 以合法形式掩盖非法目的 无效 重大误解 可撤销 显失公平 可撤销 【解释1】限制民事行为能力人订立的纯获益的合同或者与其年龄、智力相适应的合同直接有效(P376)。【解释2】考生应同时注意“效力待定的合同”的界定(P376)。【例题1单选题】根据合同法的规定，下列各项中，属于无效合同的是( )。A、因乘人之危订立的不损害国家利益的合同B、因乘人之危订立的损害国家利益的合同C、因胁迫而订立的不损害国家利益的合同D、恶意串通，不损害国家利益的合同【答案】D【解析】(1)选项AB：因乘人之危订立的合同，不论是否损害国家利益，一律属于可变更、可撤销合同;(2)选项C：因欺诈、胁迫而订立的合同，不损害国家利益的，属于可撤销合同，损害国家利益的，属于无效合同;(3)选项D：恶意串通，损害他人利益的合同，不论损害国家、集体还是第三人的利益，均属于无效合同。【例题2单选题】根据合同法的规定，下列各项中，不属于无效合同的是( )。A、违反国家限制经营规定而订立的合同B、恶意串通，损害第三人利益的合同C、显失公平的合同D、损害社会公共利益的合同【答案】C【解析】(1)选项A：当事人超越经营范围的，人民法院不因此认定合同无效，但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外;(2)选项B：双方恶意串通，不管损害国家利益，还是集体或者第三人利益，均属于无效合同;(3)选项C：属于可撤销合同。【例题3多选题】根据有关规定，下列各项中，属于无效民事行为的有( )。A、无民事行为能力人接受赠与、奖励、获得报酬等纯获益的行为B、因欺诈而实施的单方民事行为C、因胁迫而实施的单方民事行为D、因乘人之危实施的单方民事行为【答案】BCD【解析】无民事行为能力人接受赠与、奖励、获得报酬等纯获益的行为属于有效行为。【例题4多选题】根据民法通则的规定，下列选项中，属于无效民事行为的有( )。(2000年)A、不满十周岁的丫丫自己决定将压岁钱500元捐赠给希望工程B、李某因认识上的错误为其儿子买回一双不能穿的鞋C、甲公司的业务员黄某自己得到乙企业给予的回扣款1000元而代理甲公司向乙企业购买了10吨劣质煤D、丙公司向丁公司转让一辆无牌照的走私车【答案】ACD【解析】(1)选项A：无民事行为能力人独立实施的民事行为，一般情况下无效，本题不属于“接受赠与、奖励、获得报酬等纯获益的行为”或者“与其年龄相适应的细小的日常生活方面的法律行为”;(2)选项B：李某只有在“重大误解”的情况下，才有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销，不属于无效民事行为;(3)选项C：恶意串通，损害他人利益的民事行为属于无效民事行为;(4)选项D：违反法律或者社会公共利益的民事行为属于无效民事行为。第二章 个人独资企业和合伙企业法律制度第一节 个人独资企业法律制度一、个人独资企业的性质1、个人独资企业不具有法人资格，也无独立承担民事责任的能力。但个人独资企业是独立的民事主体，可以自己的名义从事民事活动(P37)。2、个人独资企业的分支机构的民事责任由设立该分支机构的个人独资企业承担(P39)。【相关链接】分公司不具有法人资格，其民事责任由总公司承担。二、个人独资企业的设立条件(P37)(2009年原制度单选题、2009年新制度多选题)1、投资人(1)投资人只能是自然人，不包括法人。(2)投资人只能是具有中国国籍的自然人，不包括港、澳、台同胞(港、澳、台同胞设立的企业为外资企业)。(3)国家公务员、党政机关领导干部、法官、检察官、警官、商业银行工作人员等，不得投资设立个人独资企业。【解释】投资人是否必须具备完全民事行为能力，个人独资企业法未作明确规定。2、企业名称个人独资企业的名称中不能出现“有限”、“有限责任”或者“公司”字样。3、有投资人申报的出资(1)投资人可以用货币出资，也可以用实物、土地使用权、知识产权或者其他财产权利出资，但不能以“劳务”出资。(2)投资人可以个人财产出资，也可以家庭共有财产作为个人出资。投资人在申请企业设立时，明确以家庭共有财产作为个人出资的，应当依法以家庭共有财产对企业债务承担无限责任。【解释1】(1)如果投资人在申请企业设立登记时，明确以“个人财产”出资的，仅以“个人财产”对企业债务承担无限责任，与家庭共有财产没有关系;(2)如果投资人在申请企业设立登记时，明确以“家庭共有财产”出资的，必须以“家庭共有财产”对企业债务承担无限责任;(3)投资人可以家庭共有财产出资，但不能用家庭其他成员的财产作为个人出资;(4)如果投资人在申请企业设立登记时，以“家庭共有财产”出资的，应当在申请书中注明;未注明的，视为以“个人财产”出资。【解释2】个人独资企业没有“最低注册资本”的法定要求。4、有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件5、有必要的从业人员【解释】个人独资企业没有“企业章程”的法定要求;没有注册资本最低限额的要求。【例题1单选题】自然人甲拟设立个人独资企业。下列表述中，符合个人独资企业法律制度规定的是( )。(2009年原制度)A、该个人独资企业名称中可以使用“公司”字样，但是不得使用“有限”或者“有限责任”字样B、甲只能以其个人财产投资，不得以其家庭共有财产出资C、甲可以根据业务需要，申请设立个人独资企业的分支机构D、设立后的个人独资企业可以依法申请贷款，但不能取得土地使用权【答案】C【解析】(1)选项A：个人独资企业的名称中不能出现“有限”、“有限责任”或者“公司”字样;(2)选项B：投资人可以个人财产出资，也可以家庭共有财产作为个人出资;(3)选项D：个人独资企业可以依法取得土地使用权。【例题2多选题】下列有关个人独资企业设立条件的表述中，符合个人独资企业法律制度规定的有( )。(2009年新制度)A、投资人为一个自然人，且为中国公民B、有合法的企业名称C、有企业章程D、有投资人申报的出资【答案】ABD【解析】选项C：个人独资企业没有“企业章程”的法定要求。【例题3多选题】根据个人独资企业法律制度的规定，下列关于个人独资企业设立条件的表述中，正确的有( )。A、投资人只能是自然人B、投资人可以家庭共有财产作为个人出资C、须有企业章程D、有符合规定的法定最低注册资本【答案】AB【解析】选项CD：企业章程和法定的最低注册资本在个人独资企业法中未明确规定。(三)个人独资企业的事务管理(P40)投资人可以自行管理企业事务，也可以委托或者聘用他人负责企业的事务管理。1、内部限制(2000年综合题、2001年单选题、2004年单选题)(1)个人独资企业的投资人对受托人或者被聘用的人员职权的限制，不得对抗善意第三人。(2)投资人委托或者聘用的人员管理个人独资企业事务时违反双方订立的合同，给投资人造成损失的，应当承担民事赔偿责任。【解释】考生需要分清对内、对外的效力：(1)对外不得对抗善意第三人;(2)在企业内部应当承担赔偿责任。【相关链接1】合伙企业对合伙人执行合伙企业事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗善意的第三人。【相关链接2】法人的法定代表人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。【例题单选题】个人独资企业投资人甲聘用乙管理企业事务，同时对乙的职权予以限制，凡是乙对外签订标的额超过1万元的合同，必须经甲同意。某日，乙未经甲同意与善意第三人丙签订了一份标的额为2万元的买卖合同。根据个人独资企业法的规定，下列关于该合同效力的表述中，正确的是( )。(2001年)A、该合同为有效合同，但如果给甲造成损害，由乙承担民事赔偿责任B、该合同为无效合同，但如果给甲造成损害，由乙承担民事赔偿责任C、该合同为可撤销合同，甲可请求人民法院予以撤销D、该合同为效力待定合同，经甲追认后有效【答案】A2、法定限制(法律对受托人职权的限制)(1)不得擅自以企业财产提供担保;(2)未经投资人同意，不得从事与本企业相竞争的业务;(3)未经投资人同意，不得同本企业订立合同或者进行交易;(4)未经投资人同意，不得擅自将企业商标或者其他知识产权转让给他人使用。【例题多选题】万某因出国留学将自己的个人独资企业委托陈某管理，并授权陈某在5万元以内的开支和50万元以内的交易可自行决定。假设第三人对此授权不知情，则陈某在受托期间实施的下列行为中，属于法律禁止或无效的有( )。A、未经万某同意与某公司签订交易额为100万元的合同B、未经万某同意将自己的房屋以1万元出售给本企业C、未经万某同意向某电视台支付广告费8万元D、未经万某同意将企业的商标有偿转让【答案】BD【解析】(1)选项AC涉及的行为有效：投资人对受托人职权的限制，不得对抗善意第三人;(2)选项BD：未经投资人同意，受托人不得同本企业进行交易或者将企业商标转让。(四)解散和清算(P42)(2001年多选题、2003年多选题、2006年单选题)1、清算人投资人可以自行清算或者由债权人申请人民法院指定清算人进行清算。【解释1】“投资人”可以自行清算，不包括受托人、投资人的继承人。【解释2】债权人不能直接清算，只能申请人民法院指定清算人。【例题单选题】林某以个人财产出资设立一个人独资企业，聘请陈某管理该企业事务。林某病故后，因企业负债较多，林某的妻子作为惟一继承人明确表示不愿继承该企业，该企业只得解散。根据个人独资企业法的规定，关于该企业清算人的下列表述中，正确的是( )。A、由陈某进行清算B、由林某的妻子进行清算C、由债权人进行清算D、由债权人申请法院指定清算人进行清算【答案】D2、债权申报期限债权人应当在接到通知之日起30日内，未接到通知的债权人应当在公告之日起“60日”内，向投资人申报债权。3、财产的清偿顺序(1)所欠职工工资和社会保险费用;(2)所欠税款;(3)其他债务。个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿。【解释1】法律规定没有涉及“清算费用”，职工工资应作为第一顺位清偿。【解释2】工资和社会保险费用作为第一顺位清偿，但在企业破产法中，社会保险费用和税款是同一顺位。4、个人独资企业解散后，原投资人对个人独资企业存续期间的债务仍应承担偿还责任，但债权人在“5年”内未向债务人提出偿债要求的，该责任消灭。【例题1单选题】张某于2003年3月设立乙个人独资企业。2003年5月，乙企业与甲公司签订一份买卖合同，根据合同约定，乙企业应于2003年8月15日前支付给甲公司货款15万元，但乙企业一直未支付该款项。2004年1月乙企业解散。2006年5月1日，甲公司要求张某偿还上述15万元债务，遭到张某的拒绝。根据个人独资企业法的规定，下列表述中，正确的是( )。A、因乙企业已经解散，甲公司的债权已经消灭B、甲公司可以要求张某以其个人财产承担15万元的债务C、甲公司请求张某偿还债务已超过诉讼时效，其请求不能得到支持D、甲公司请求张某偿还债务的期限应于2006年1月届满【答案】B【解析】(1)债权人甲公司对债务人乙企业的诉讼时效期间为2003年8月15日-2005年8月15日，由于乙企业于2004年1月解散，债权人甲公司只能找投资人张某;(2)债权人甲公司应当自乙企业解散之日起5年内找张某，否则其债权消灭;(3)只要债权人甲公司在2009年1月前找张某，张某就应当承担清偿责任。在本题中，甲公司在2006年5月1日要求张某承担清偿责任，张某拒绝，则甲公司可以对张某提起诉讼，诉讼时效期间为2006年5月1日-2008年5月1日。【例题2多选题】以个人财产出资设立的个人独资企业解散后，其财产不足以清偿所负债务，对尚未清偿的债务，下列处理方式中，不符合个人独资企业法规定的有( )。(2001年)A、不再清偿B、以投资人家庭共有财产承担无限责任C、以投资人个人的其他财产予以清偿，仍不足清偿的，如果债权人在2年内未提出偿债请求的，则不再清偿D、以投资人个人的其他财产予以清偿，仍不足清偿的，如果债权人在5年内未提出偿债请求的，则不再清偿【答案】ABC【解析】(1)选项A：个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿;(2)选项B：投资人以其“个人财产”出资，则应当依法以其“个人财产”(而不能用家庭共有财产)对企业债务承担无限责任;(3)选项CD：个人独资企业解散后，原投资人对个人独资企业存续期间的债务仍应承担偿还责任，但债权人在“5年”内未向债务人提出偿债要求的，该责任消灭。【例题3多选题】张先生在谈论个人独资企业法的有关规定时讲到以下内容，其中正确的有( )。(2003年)A、设立个人独资企业时，投资人可以个人财产出资，也可以家庭其他成员的财产作为个人出资B、个人独资企业可以设立分支机构C、个人独资企业解散时，可由投资人自行清算，也可由债权人申请人民法院指定清算人进行清算D、个人独资企业解散清偿债务时，所欠职工工资和社会保险费用应作为第一顺序清偿【答案】BCD【解析】(1)选项A：个人独资企业的投资人可以个人财产出资，也可以“家庭共有财产”出资，但不能以家庭其他成员的个人财产出资;(2)选项D：个人独资企业在解散清算时，没有清算费用的规定。【例题4单选题】某个人独资企业由王某以个人财产出资设立。该企业因经营不善被解散，其财产不足以清偿所欠债务，对尚未清偿的债务，下列处理方式中，符合个人独资企业法规定的是( )。(2006年)A、不再清偿B、以王某的其他财产予以清偿，仍不足清偿的，则不再清偿C、以王某的家庭共有财产予以清偿，仍不足清偿的，则不再清偿D、债权人在企业解散后5年内未提出偿债请求的，王某不再承担清偿责任【答案】D【解析】(1)个人独资企业的投资人应承担无限责任，选项AB错误;(2)个人财产出资设立的个人独资企业，与家庭共有财产无关，选项C错误。(五)民事赔偿责任的优先执行(P43)违反个人独资企业法的规定，应当承担民事赔偿责任和缴纳罚金、罚款，其财产不足以同时支付的，或者被判处没收财产的，应当首先承担民事赔偿责任。(2000年单选题)【相关链接1】合伙企业违反合伙企业法的规定，应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金的，其财产不足以支付时，先承担民事赔偿责任。【相关链接2】公司违反公司法的规定，应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金的，其财产不足以支付时，先承担民事赔偿责任。【相关链接3】上市公司违反证券法的规定，应当承担民事赔偿责任和缴纳罚金、罚款，其财产不足以同时支付的，应当首先承担民事赔偿责任。第二节 合伙企业法律制度【解释1】合伙企业分为普通合伙企业(其中包括特殊的普通合伙企业)和有限合伙企业。【解释2】普通合伙企业的特征是“所有”：“所有的合伙人”(不论出资形式、不论自己是否执行企业事务)对“所有的企业债务”(不论是一般的企业债务还是某一个合伙人因故意或者重大过失引起的企业债务)均承担无限连带责任。【解释3】特殊的普通合伙企业的特征是“先看债务再找人”：(1)某一个合伙人因故意或者重大过失引起的企业债务，由该合伙人承担无限责任，其他合伙人只承担有限责任;(2)一般的企业债务，“所有的合伙人”承担无限连带责任。【解释4】有限合伙企业的特征是“先找人再确定责任”：(1)只要是普通合伙人，应当对所有的企业债务承担无限连带责任;(2)只要是有限合伙人，对所有的企业债务只承担有限责任。一、普通合伙企业1、合伙企业的设立条件(P46)(1)合伙人【解释1】合伙人为自然人的，应当具有完全民事行为能力。【解释2】合伙人可以是自然人，也可以是法人或者其他组织;但个人独资企业的投资人只能是自然人。【解释3】国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人，但可以成为有限合伙人。(2)合伙协议【解释】修改或者补充合伙协议，应当经全体合伙人一致同意;但是，合伙协议另有约定的除外。(3)出资合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资，普通合伙人也可以用劳务出资。【解释】只有普通合伙人可以劳务出资，有限合伙人不得以劳务出资。合伙人以实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资，需要评估作价的，可以由全体合伙人协商确定，也可以由全体合伙人委托法定评估机构评估。合伙人以劳务出资的，其评估办法由全体合伙人协商确定，并在合伙协议中载明。【解释】合伙企业没有注册资本的法定要求，合伙人可以分期缴付出资。合伙企业的原始资产是全体合伙人“认缴”的财产，而非各合伙人“实际缴纳”的财产。2、合伙企业财产(P49)(1)合伙企业财产的性质合伙人在合伙企业清算前私自转移或者处分合伙企业财产的，合伙企业不得以此对抗善意第三人。【解释】善意第三人基于物权法中的“善意取得制度”取得该财产的所有权，合伙企业的损失只能向合伙人进行追索，而不能向善意第三人追索。(2)合伙人财产份额的转让除合伙协议另有约定外，普通合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，须经其他合伙人一致同意。在同等条件下，其他合伙人有优先购买权。普通合伙人之间转让在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，应当通知其他合伙人。(3)合伙人财产份额的出质普通合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的，须经其他合伙人一致同意;未经其他合伙人一致同意，其行为无效，由此给善意第三人造成损失的，由行为人依法承担赔偿责任。3、合伙企业的事务执行教师手写(1)重大事项(P51)合伙企业委托一个或者数个合伙人执行企业事务的，除合伙协议另有约定外，合伙企业的下列事项应当经全体合伙人一致同意：改变合伙企业的名称;改变合伙企业的经营范围、主要经营场所的地点;处分合伙企业的不动产;转让或者处分合伙企业的知识产权和其他财产权利;以合伙企业名义为他人提供担保;聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员。【相关链接1】修改或者补充合伙协议，应当经全体合伙人一致同意;但是，合伙协议另有约定的除外。【相关链接2】除合伙协议另有约定外，普通合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，须经其他合伙人一致同意。【相关链接3】新合伙人入伙，除合伙协议另有约定外，应当经全体合伙人一致同意。【相关链接4】除合伙协议另有约定外，普通合伙人转变为有限合伙人，或者有限合伙人转变为普通合伙人，应当经全体合伙人一致同意。【解释】除合伙协议另有约定外，合伙企业的重大事项均应经全体合伙人一致同意。只需通知的有两个：(1)普通合伙人之间转让在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，应当通知其他合伙人;(2)有限合伙人可以按照合伙协议的约定向合伙人以外的人转让其在有限合伙企业中的财产份额，但应当提前30日通知(而非经同意)其他合伙人。【例题1多选题】根据合伙企业法律制度的规定，下列各项中，除合伙协议另有约定外，应当由全体合伙人一致同意才能作出决议的有( )。A、修改合伙协议B、改变合伙企业名称C、处分合伙企业的不动产D、吸收新的合伙人【答案】ABCD【例题2多选题】根据合伙企业法律制度的规定，有限合伙企业的下列事项中，除合伙协议另有约定外，应当经全体合伙人一致同意的有( )。A、有限合伙人按照合伙协议的约定向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或者部分财产份额B、普通合伙人之间转让其在合伙企业中的全部或者部分财产份额C、有限合伙企业的普通合伙人转变为有限合伙人D、有限合伙企业的有限合伙人转变为普通合伙人【答案】CD【解析】选项CD：除合伙协议另有约定外，普通合伙人转变为有限合伙人，或者有限合伙人转变为普通合伙人，应当经全体合伙人一致同意。(2)合伙人的权利(P51)各合伙人无论其出资多少，都有权平等享有执行合伙企业事务的权利。执行合伙企业的合伙人对外代表合伙企业。不执行合伙事务的合伙人的监督权利。合伙人有权查阅合伙企业会计账簿等财务资料。受委托执行合伙事务的合伙人不按照合伙协议或者全体合伙人的决定执行事务的，其他合伙人可以决定撤销该委托。(3)合伙人的义务(P52)普通合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。除合伙协议另有约定或者经全体合伙人一致同意外，普通合伙人不得同本合伙企业进行交易。【相关链接】合伙人违反合伙企业法规定或者合伙企业的约定，从事与本合伙企业相竞争的业务或者与本合伙企业交易的，该收益归合伙企业所有;给合伙企业或者其他合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任。【例题1多选题】甲、乙、丙投资设立一个普通合伙企业，甲被推举为合伙事务执行人，乙、丙授权甲在3万元以内的开支及30万元内的业务可以自行决定。根据合伙企业法律制度的规定，甲在任职期间内实施的下列行为中，属于法律禁止或无效的有( )。A、自行决定向善意的A公司支付广告费5万元B、未经乙、丙同意，与善意的B公司签订50万元的合同C、未经乙、丙同意，将自有房屋以1万元租给合伙企业D、与其妻子一道经营与合伙企业相同的业务【答案】CD【解析】(1)选项AB：合伙企业对合伙人执行合伙企业事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗不知情的善意第三人;(2)选项C：除合伙协议另有约定或者经全体合伙人同意外，普通合伙人不得同本合伙企业进行交易;(3)选项D：普通合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。【例题2多选题】根据合伙企业法律制度的规定，下列关于普通合伙企业合伙*利和义务的表述中，符合法律规定的有( )。A、合伙人对执行合伙事务享有同等的权利B、合伙人可以查阅企业会计账簿C、合伙人可以自营与本企业相竞争的业务D、执行企业事务的合伙人可以自行决定是否向其他合伙人报告企业经营状况【答案】AB【解析】(1)选项A：合伙人无论出资多少，都有权平等享有执行合伙企业事务的权利;(2)选项B：合伙人有权查阅合伙企业会计账簿等财务资料;(3)选项C：普通合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务;(4)选项D：合伙事务执行人“有义务”(而非自行决定)向不参加执行事务的合伙人报告企业经营状况和财务状况。(4)合伙事务执行的决议办法(P53)(2007年综合题)合伙人对合伙企业有关事项作出决议，按照合伙协议约定的表决办法办理。合伙协议未约定或者约定不明确的，实行合伙人一人一票并经全体合伙人过半数通过的表决办法。合伙企业法对合伙企业的表决办法另有规定的，从其规定。【例题单选题】甲、乙、丙、丁拟设立一个普通合伙企业，其合伙协议约定的下列条款中，不符合合伙企业法律制度规定的是( )。A、甲、乙、丙、丁的出资比例为4：3：2：1B、合伙企业事务委托甲、乙两人执行C、乙、丙只以其各自的出资额为限对企业债务承担责任D、对合伙企业事项作出决议实行全体合伙人一致通过的表决办法【答案】C4、合伙企业的损益分配(P54)(1)合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理。(2)合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定;协商不成的，由合伙人按照“实缴出资”比例分配、分担;无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。(3)合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。【相关链接】有限合伙企业不得将全部利润分配给部分合伙人;但是，合伙协议另有约定的除外。【例题1多选题】根据合伙企业法律制度的规定，普通合伙企业出现亏损时，须由合伙人分担责任。下列有关亏损分担的表述中，正确的有( )。(2003年)A、合伙协议有约定比例的，按约定比例分担B、合伙协议没有约定比例的，由各合伙人平均分担C、合伙协议没有约定比例的，由各合伙人协商确定D、合伙协议可以约定由执行合伙事务的合伙人承担全部亏损【答案】AC【解析】(1)选项A：合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理;(2)选项BC：合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定;协商不成的，由合伙人按照“实缴出资”比例分配、分担;无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担;(3)选项D：合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。【例题2单选题】甲、乙、丙拟设立普通合伙企业，出资比例为4：4：2。合伙协议约定的利润分配和亏损分担的下列表述中，不符合合伙企业法规定的是( )。A、按442的比例分配损益B、在合伙人之间平均分配损益C、按334的比例分配损益D、利润按334的比例分配，亏损由丙承担【答案】D【解析】(1)选项ABC：合伙企业属于契约式企业，其损益分配比例由合伙协议自由约定，与出资比例无关;(2)选项D：普通合伙企业的合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。5、非合伙人参与经营管理(P54)(1)除合伙协议另有约定外，经全体合伙人一致同意，可以聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员。(2)经营管理人员属于“非合伙人”，无需对企业债务承担无限连带责任。(3)被聘任的合伙企业的经营管理人员应当在合伙企业授权范围内履行职务。被聘任的合伙企业的经营管理人员，超越合伙企业授权范围履行职务，或者在履行职务过程中因故意或者重大过失给合伙企业造成损失的，依法承担赔偿责任。【例题单选题】下列有关普通合伙企业合伙事务执行的表述中，符合合伙企业法规定的是( )。A、合伙人执行合伙企业事务享有同等的权利B、合伙人可以自营与合伙企业相竞争的业务C、不执行合伙企业事务的合伙人无权查阅合伙企业会计账簿D、聘用非合伙人担任经营管理人员的，其在被聘用期间具有合伙人资格【答案】A【解析】(1)选项A：在普通合伙企业中，各合伙人无论其出资多少，都有权平等享有执行合伙企业事务的权利;(2)选项B：普通合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务;(3)选项C：合伙人有权查阅合伙企业会计账簿等财务资料;(4)选项D：合伙企业聘用的合伙人以外的经营管理人员属于“非合伙人”，无需对企业债务承担无限连带责任。6、合伙企业与第三人的关系(P54)合伙企业对合伙人执行合伙事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗善意第三人。(2007年综合题)【相关链接1】个人独资企业的投资人对受托人或者被聘用的人员职权的限制，不得对抗善意第三人。【相关链接2】合伙人在合伙企业清算前私自转移或者处分合伙企业财产的，合伙企业不得以此对抗善意第三人。【相关链接3】普通合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的，须经其他合伙人一致同意;未经其他合伙人一致同意，其行为无效，由此给善意第三人造成损失的，由行为人依法承担赔偿责任。7、合伙企业的债务清偿(P55)(2005年多选题) (1)合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿。【解释】注意清偿顺序：先企业后个人。(2)合伙企业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任。【解释1】合伙人之间的分担比例对债权人没有约束力。债权人可以根据自己的清偿利益，请求全体合伙人中的一人或者数人承担全部清偿责任，也可以按照自己确定的比例向各合伙人分别追索。【解释2】合伙人不得以其出资的份额大小、合伙企业债务另有担保人等理由拒绝承担无限连带责任。(3)合伙人由于承担无限连带责任，清偿数额超过规定的其亏损分担比例的，有权向其他合伙人追偿。【解释】合伙人对外承担连带责任，对内承担按份责任。【例题1单选题】根据合伙企业法的规定，在普通合伙企业中，合伙人承担合伙企业债务责任的方式是( )。(2001年)A、对内对外均承担按份责任B、对内对外均承担连带责任C、对外承担连带责任，对内承担按份责任D、对内承担连带责任，对外承担按份责任【答案】C【例题2多选题】甲、乙、丙为普通合伙企业的合伙人。该合伙企业向丁借款15万元，甲、乙、丙之间约定，如果到期合伙企业无力偿还该借款，甲、乙、丙各自负责偿还5万元。借款到期时，该合伙企业没有财产向丁清偿。根据合伙企业法律制度的规定，下列关于该债务清偿的表述中，正确的有( )。(2005年)A、丁有权直接向甲要求偿还15万元B、只有在甲、乙确实无力清偿的情况下，丁才有权要求丙偿还15万元C、乙仅负有向丁偿还5万元的义务D、丁可以根据各合伙人的实际财产情况，要求甲偿还10万元，乙偿还3万元，丙偿还2万元【答案】AD【解析】(1)选项BC：合伙人之间的分担比例对债权人没有约束力;(2)债权人可以根据自己的清偿利益，请求全体合伙人中的一人或者数人承担全部清偿责任(选项A)，也可以按照自己确定的比例向各合伙人分别追索(选项D)。8、合伙人的债务清偿(P56)(2004年多选题、2009年原制度单选题) (1)合伙人发生与合伙企业无关的债务，相关债权人不得以其债权抵销其对合伙企业的债务;也不得代位行使合伙人在合伙企业中的权利。(2)合伙人的自有财产不足清偿其与合伙企业无关的债务的，该合伙人可以以其从合伙企业中分取的收益用于清偿;债权人也可以依法请求人民法院强制执行该合伙人在合伙企业中的财产份额用于清偿。(3)人民法院强制执行合伙人的财产份额时，应当通知全体合伙人，其他合伙人有优先购买权;其他合伙人未购买，又不同意将该财产份额转让给他人的，依照合伙企业法的规定为该合伙人办理退伙结算，或者办理削减该合伙人相应财产份额的结算。【例题1多选题】甲向乙借款4万元作为出资与他人合伙设立了一家食品厂(普通合伙企业)。借款到期后，乙要求甲偿还借款，甲个人财产不足以清偿。根据合伙企业法律制度的规定，下列有关偿还借款的方式中，正确的有( )。(2004年)A、甲用从食品厂分取的收益偿还借款B、甲自行将自己在食品厂的财产份额转让给乙，以抵偿借款C、甲自行将自己在食品厂的财产份额出质取得贷款，用于偿还借款D、乙请求人民法院强制执行甲在食品厂的财产份额用于清偿借款【答案】AD【解析】(1)选项AD：普通合伙企业的合伙人的自有财产不足清偿其与合伙企业无关的债务的，该合伙人可以以其从合伙企业中分取的收益用于清偿;债权人也可以依法请求人民法院强制执行该合伙人在合伙企业中的财产份额用于清偿;(2)选项B：普通合伙企业的合伙人向合伙人以外的人转让其全部或者部分财产份额时，须经其他合伙人一致同意;(3)选项C：普通合伙企业的合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的，必须经其他合伙人的一致同意。【例题2单选题】某合伙企业欠甲到期借款3万元，该合伙企业的合伙人乙亦欠甲到期借款2万元;甲向该合伙企业购买了一批产品，应付货款5万元。下列表述中，符合合伙企业法律制度规定的是( )。(2009年原制度)A、甲可将其所欠合伙企业5万元货款与该合伙企业所欠其3万元到期借款以及合伙人乙所欠其2万元到期借款相抵销，甲无需再向合伙企业偿付货款B、甲只能将其所欠合伙企业5万元货款与该合伙企业所欠其3万元到期借款进行抵销，因此，甲仍应向该合伙企业偿付2万元C、甲只能将其所欠合伙企业5万元货款与乙所欠其2万元到期借款进行抵销，因此，甲仍应向该合伙企业偿付3万元D、甲所欠合伙企业之债务与该合伙企业及乙所欠其债务之间均不能抵销【答案】B9、入伙(P57) (1)新合伙人入伙，除合伙协议另有约定外，应当经全体合伙人一致同意，并依法订立书面入伙协议。(2)入伙的新合伙人与原合伙人享有同等权利，承担同等责任。入伙协议另有约定的，从其约定。(3)新合伙人对入伙前合伙企业的债务承担无限连带责任。10、退伙(P58)【解释】退伙包括自愿退伙(协议退伙、通知退伙)、法定退伙(当然退伙、除名)。(1)协议退伙合伙协议约定的退伙事由出现;经全体合伙人一致同意;发生合伙人难以继续参加合伙的事由;其他合伙人严重违反合伙协议约定的义务。(2)通知退伙合伙协议未约定合伙期限的，合伙人在不给合伙企业事务执行造成不利影响的情况下，可以退伙，但应当提前30日通知其他合伙人。【解释】协议退伙、通知退伙的主要区别：合伙协议是否约定了合伙期限。(3)当然退伙(2009年原制度多选题)作为合伙人的自然人死亡或者被依法宣告死亡;个人丧失偿债能力;作为合伙人的法人或者其他组织依法被吊销营业执照、责令关闭、撤销，或者被宣告破产;法律规定或者合伙协议约定合伙人必须具有相关资格而丧失该资格;合伙人在合伙企业中的全部财产份额被人民法院强制执行。【解释1】(1)普通合伙人丧失偿债能力的，当然退伙;(2)有限合伙人丧失偿债能力的，不退伙。【解释2】(1)普通合伙人被依法认定为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，经其他合伙人一致同意，可以依法转为有限合伙人，普通合伙企业依法转为有限合伙企业;其他合伙人未能一致同意的，该无民事行为能力或者限制民事行为能力的合伙人退伙;(2)作为有限合伙人的自然人在有限合伙企业存续期间丧失民事行为能力的，其他合伙人不得因此要求其退伙。【解释3】退伙事由实际发生之日为退伙生效日。(4)除名未履行出资义务;因故意或者重大过失给合伙企业造成损失;执行合伙事务时有不正当行为;发生合伙协议约定的事由。【解释1】如果合伙人“故意、主动”犯错误，应当除名;如果合伙人“被动”出问题，属于当然退伙。【解释2】对合伙人的除名决议应当书面通知被除名人。被除名人接到除名通知之日，除名生效，被除名人退伙。被除名人对除名决议有异议的，可以自接到除名通知之日起30日内，向人民法院起诉。普通合伙人有限合伙人合伙人死亡全部财产份额被人民法院强制执行丧失偿债能力丧失民事行为能力经其他合伙人一致同意，可以依法转为有限合伙人，普通合伙企业依法转为有限合伙企业;否则退伙【例题1单选题】赵某、钱某、孙某和李某共同出资设立一个普通合伙企业，钱某被委托单独执行合伙企业事务。钱某因重大过失给合伙企业造成了较大的损失，但自己并未牟取私利。为此，赵某、孙某和李某一致同意将钱某除名，并作出除名决议，书面通知钱某本人。对于该除名决议的下列表述中，正确的是( )。(2005年)A、赵某、孙某和李某不能决议将钱某除名，但可以终止对钱某单独执行合伙事务的委托B、如果钱某对除名决议没有