FIDIC合同条款下的EPC合同风险研究.docx

FIDIC合同中的EPC合同条款风险控制研究摘要：本文在阐述FIDIC合同中的EPC合同风险概况的基础上，总结分析了EPC合同条款风险的来源，并指出了可以规避风险的EPC合同条款来源，为EPC总承包商合同风险规避指明了方向。关键词：EPC；FIDIC合同；风险前言 在复杂而多元的建设工程承包市场，EPC项目多集中在技术复杂领域，这些领域项目具有投资额大、技术复杂、管理难度大、建设周期长等特点。由于工程项目实施周期长、外界环境多变、技术复杂等特点，很难明确所有的功能、技术、施工标准、以及建设风险因素等，在合同管理中必然会在工程实施阶段发生工期、费用的变化。因此，在项目实施过程中，合同风险不可避免，这是EPC承包商遇到的主要风险之一。相比较传统其他承包模式 ， EPC合同的风险具有更大的复杂性和变化性。同时承包商的风险贯穿了合同的所有条款和任意一份相关附件。因此，研究EPC合同风险问题是非常必要的。1EPC合同及风险的概况1.1 EPC合同的概况 由于 EPC (Engineering，Procurement and Construetion，简称 EPC)项目是由工程总承包商按照合同约定，承担工程项目的设计、采购、施工、试运行等工作，并对工程的质量、安全、工期、造价等全面负责。EPC 合同是设计、采购、施工、交钥匙工程合同条件的简称。这种合同格式主要适用于那些专业性强、技术含量高、结构、工艺较为复杂、一次性投资较大的建设项目。对于此类项目，业主期望通过合同中固定价格、固定工期来保证项目成功建设，从而使工程的成本和风险具有可控性。EPC合同正是充分发挥市场机制以满足业主期望的一种合同模式。1.2 EPC合同的风险管理在项目管理当中，风险管理是一个非常重要的问题，特别是 EPC项目。EPC 指业主选择一家总承包商或者总承包联营体负责整个工程项目的设计、设备和材料的采购、施工以及试运行的全过程、全方位的总承包任务。由于这类项目建设规模大、系统繁杂、涉及的专业技术面广，导致EPC合同风险管理更为重要。EPC合同风险包括合同管理风险和合同条款风险。合同管理风险是承包商获利的关键手段，不善于管理合同的承包商是绝对不可能获得理想的经济效益的。它主要是利用合同条款保护自己的合法利益，扩大受益，这就要求承包商具有渊博的知识和娴熟的技巧并善于利用各种条件进行索赔，否则，只能损失自负。合同条款应本着平等、公平、诚实信用、遵守法律和社会公德的原则。虽然在招投标的控制下，承包商修改招标书的合同条件(含通用条件和专用条件)的机会小，但是，仍然可以在投标书中针对一些关键问题提出澄清、偏差或者要求删除的可能。至于议标项目，承包商与业主谈判修改合同文件的余地较大。无论哪一种情况，通过风险审核，至少可以对有关条件和条款做到心中有数，在编写投标书时尽量防范这些风险，并且在商务澄清、技术澄清和合同文件谈判时予以落实。在EPC 合同中, 承包商的风险贯穿了整个合同的每一个条款和每一份附件。在审核合同条款以及有关附件时, 应该从头到尾仔细审核, 不遗漏任何一个潜在的风险。 2 EPC合同条款风险源2.1 合同范围 必须审核合同文件是否规定了明确的工程范围, 注意承包商的责任范围与业主的责任范围之间的明确界限划分。有的业主将一个完整的项目分段招标, 此时应该特别注意本公司的工程范围与其他承包商的工程范围之间的界限划分和接口。 2.2价款支付 首先，如果是现汇付款项目 (由业主自筹资金加上业主自行解决的银行贷款), 应当重点审核业主资金的来源是否可靠, 自筹资金和贷款比例是多少, 是政府贷款、国际金融机构 (例如世界银行、亚洲开发银行) 贷款还是商业银行贷款。 其次, 如果是延期付款项目 (大部分付款是在项目建成后还本付息故需要承包商方面解决卖方信贷), 应当重点审核业主对延期付款提供什么样的保证, 是否有所在国政府的主权担保、商业银行担保、银行备用信用证或者银行远期信用证, 并注意审核这些文件草案的具体条款。对于业主付款担保的审核, 应该注意是否为无条件的、独立的、见索即付的担保。对于业主信用证的审核, 应该注意开证行是否承担不可撤销的付款义务, 并且信用证是否含有不合理的单据要求或者限制付款的条款。此时还应该审核提供担保或者开立远期信用证的银行本身的资信是否可靠。 第三, 审核合同价款的分段支付是否合理。通常, 预付款应该不低于 10%, 质保金 (或称“尾款”) 应该为 5% 或者不高于 10%, 里程碑付款 (即按工程进度支付的工程款) 的分期划分及支付时间应该保证工程按进度用款, 以免承包商垫资过多, 既增加风险又增加利息负担。要防止业主将里程碑付款过度押后延付的倾向。还要注意, 合同的生效, 或者开工令的生效, 必须以承包商收到业主的全部预付款为前提, 否则承包商承担的风险极大。 最后应注意合同价款的构成和计价货币。在一些亚非国家承包项目, 合同价款往往分成外汇计价部分和当地货币计价部分。此时应注意汇率风险和利率风险, 以及承包商和业主对汇率风险和利率风险的分担办法。例如：由于这些国家的通货膨胀率通常会高于美元或欧元, 应考虑在合同中规定当地货币与美元或欧元之间的一个固定汇率, 并规定超过这一固定汇率如何处理。 2.3银行保函 通常业主会要求承包商在合同履行的不同阶段提供预付款保函、履约保函和质保金保函三个银行保函。 预付款保函。预付款保函必须在承包商收到业主全部预付款之时才同时生效, 而且生效的金额以实际收到的预付款金额为限。预付款保函的失效越早越好,尽量减少与履约保函相重叠的有效期限。应该避免预付款保函与履约保函并行有效直至完工日。尤其应当拒绝预付款保函超越完工期, 与质保金保函重叠。 履约保函。履约保函的担保金额应该不超过合同价款的一定比例, 如 10%。此时应注意, 通常现汇项目的业主会要求承包商提供较高的履约保函比例, 如 20% 或 30%。但是, 对延期付款项目, 鉴于承包商已经承担了业主延期付款的风险, 应该严格将履约保函的比例限制在 10% 以下。履约保函的失效期应争取在完工日、可靠性试运行完成日或者商业运行日失效之前, 并避免与质保金保函发生重叠, 否则会增加承包商的风险。 质保金保函。质保金保函的生效应该以尾款的支付为前提条件。也就是说, 业主支付 5% 的尾款, 承包商就交付 5% 的质保金保函；业主支付 10% 的尾款, 承包商就交付 10% 的质保金保函。质保金保函的金额不应该超过工程尾款的金额，通常为合同价款的 5% 或 10%, 最多不能超过 10%。质保金保函的失效应当争取不迟于最终接受证书签发之日。 2.4 税收与保险条款 对税收条款的审核应明确划分承包商承担项目所在国的哪些税收, 业主承担项目所在国哪些税收。如有免税项目, 则应明确免税项目的细节, 并明确规定万一这些免税项目最终无法免税, 承包商有权从业主那里得到等额的补偿。对保险条款的审核应当注意关于承包商必须投保的险别、保险责任范围、受益人、重置价值、保险赔款的使用等规定是否合理。 2.5 业主责任条款 在审核业主责任条款时应注意：首先, 业主最大的责任是向承包商按时、足额付款。合同条款中应该争取对业主拖延付款规定罚息, 并且对业主拖延付款造成的后果规定违约责任。 其次, 注意在合同中明确规定业主有义务对施工现场提供什么样的条件, 其中包括：施工现场应该具有什么样的道路、施工用电、用水、通信等条件。 第三, 注意规定业主按期完成其本身工程范围内工程的责任。例如：在电站项目的 EPC 合同项下, 业主应该按期完成输变电工程和接入系统, 以确保电站的按时并网发电。 第四, 在分标段招标的 EPC 合同项下, 还应争取规定, 如果业主聘用的其他承包商施工干扰了本合同承包商施工, 业主应该承担什么责任。 第五, 业主往往在招标文件中规定, 对于招标文件中的信息的准确性业主不负责任, 承包商有义务自己解读、分析并核实这些信息。例如，水文地质情况, 承包商可以自己调查并复核有关情况；但是, 对于招标文件中有关设计要求的技术参数, 应该属于业主的责任范围。 2.6法律适用条款和争议解决条款 法律适用条款通常均规定适用项目所在国的法律。有的外商在中国内地投资电站项目, 却在合同条款中规定适用外国法律为合同的准据法。这是不能成立的。因为关于电站项目的许多法律是属地法, 只要电站建在中国, 就必须受这些法律的约束, 例如：电站的设计规范、质量标准、环保法规、建设法规、消防法规、安全生产标准等, 均必须适用所在地的首先, 应该避免在项目所在国法规。有的业主因为是国际资本, 电站建在印度, 却要求 EPC 合同的准据法规定为英格兰法。这也应该尽量避免，在尽量争取适用所在国法律的同时, 更多地适用国际惯例。尽量争取如果法规变化导致承包商的工程造价(成本及开支) 增加, 业主应该予以等额补偿。 关于争议解决条款，应该避免在项目所在国或业主所在国仲裁，争取在第三国国际仲裁，尤其应该避免在一些对中国怀有偏见的西方国家仲裁机构仲裁。应该明确选择仲裁机构和仲裁条款。必须明确规定仲裁裁决是终局的, 对双方均有约束力。