FIDIC施工合同指引,合同主要条款解读.doc

FIDIC施工合同指引：合同主要条款解读（2）第1条一般规定1.1定义解读：很多人对合同的名词性定义不重视，“不就是我们天天见到的一些项目上的事物吗？”天天见到的事物，未必认识的透彻，把握的精确。定义，其目的是要清楚地规范事物的内涵与外延，特别是要规范其外延。只有清楚地说明了名词的涵盖范围（也即其外延）及与其他相关名词之间的边界，才能够清楚说明哪些事情是与本事物关联的，而哪些事情又是与这本事物无关的。对名词外延范围及外延边界理解有误，搞不清楚这个边界的精确位置，则必然导致合同理解的错误。比如国内合同工程款（非FIDIC定义）定义，很多人第一感觉就是把它当作一种合同款项，是一笔费用，一笔钱，所以在处理工程款相关事项时，就按款项事件来处理。实际上呢？这个款项有着严格的限定，它是与工程直接相关的，只有对应于款项的工程相关事项成立，才会有工程款这笔费用成立。忘记工程事项与工程款的对应关系，只说费用，导致超付等事件发生，就是没有清楚理解合同名词定义所致。第1.1.1.1条合同解读：本条主要讲明合同组件。与国内合同不同，FIDIC合同要求最好是把合同组件都装订在一起，包括投标人的中标投标书。这个装订过的合同有时会有数千页之厚。这样装订的好处是无论何时要查合同，只需要拿出一本东西就可以了。不象国内合同，到结算时搜集一个个合同组件有时都会成为一种麻烦。在合同装订准备正式签订时，合同组件包含哪些具体文件，应该反复核查，确保准确无误。如果发生本应该是合同组件的文件最终没能进入合同文本，那这个失误就太低级了。关于“合同”这个名词定义的外延，应该以其组件涵盖范围来理解。合同规定哪些文件算做合同组件，那么这个文件就是合同的一个部分，这个文件涵盖的范围也就是合同涵盖的范围。如果可以有依据地推断出某个文件不是合同组件一个部分，那它就不是合同。它的内容，也就不是合同范围。合同文件能否成为合同组件，还有个法定生效的问题。在法律意义上，这个规定是很严格的。比如某个文件，图章完备齐全，但文件没有完成送达程序，就仍然不能算是有效合同文件。完成文件送达程序需要法定证据，比如传真记录、签收证明、邮政收据等。一般的快递公司的收件证明是不能作为送达证明的。只有拿到这样的快递公司送达对方的签收复印件，才算法定送达证明。这种名词定义外延边界上的细节把握，才真正体现了对合同名词理解的准确度。一点点的理解出入，都是“差之毫厘，谬以千里”。合约工程师千万不要忽略这种细节的研究与把握，包括定义与程序，否则很容易犯错误。机械工业出版社出版的FIDIC施工合同条件在本条款中有一个词的翻译我觉得不太好，“schedule”翻译成“资料表”虽然涵盖面足够了，但资料表这个说法容易引起岐义。在中国人的感觉中，资料一般都只是做参考用的，通常不认为资料也会具有法定意义而成为合同依据。虽然“schedule”涵盖范围有明确定义，什么样的“资料”才能算得合同“资料表”不大会理解的错误，但毕竟在感觉上有点不理想。“schedule”一般是指先期提供，后期用来执行的表式，所以不如直接翻译成“图表”，或者“工作表”取工作用表之意。这样翻译虽然与图纸定义有重叠，但涵盖面与理解上，感觉要好一些。第1.1.1.2条合同协议书解读：合同协议书，简单了理解就是给合同当事人一个签字的地方。设计这样一个文件，将合同主架构搭起来：当事人、标的物、工期、合同价款、合同组件及其解释程序等，然后列明签字人及证明人，让大家来签字。既然这个文件是签字用的，那出现在它上面的一些参数就显得特别重要。“合同主架构搭起来”意味着一部极大简化的合同，同时这个简化的合同又象目录一样，指向着对应的细节性合同组件。所以这个构架一定要搭得准确：当事人、标的物、工期、合同价款、合同组件及其解释程序，以及其他的特定承诺项目，这些文件的对应指向，一定要写得明白无误，并注意与合同其他部份有无冲突关系。协议书不要太长。太长，就不是签字的地方，而成了另一份“合同条款”了。那就失去它的作用。条款合同协议书的推荐格式，FIDIC施工合同条件的附录里有。不一定要全盘照搬它的格式，但研究一下它的措辞以及构架一个“合同主架”的方法，也是不错的选择。第1.1.1.3条中标函解读：中标函，国内叫中标通知书。国内很多法律文件就定义为中标通知书，所以国内使用FIDIC合同就有必要在本条内加一个中标通知书的定义。可以措辞为“中标函即中标通知书”。中标函在很多人的理解就是一页纸，似乎就是雇主通知承包商“你可以进场了”那么简单，实际上中标函的法律意义是很重大的。我们国家的工程合同是要约承诺制。投标函是要约，中标函是承诺。中标函发出，即意味着要约承诺的法律过程生效，也即合同已经生效。不论合同协议书有没有签订都不影响中标函承诺已经兑现的法律效力。所以中标函的承诺效应，才是它最重大的功能体现。中标函承诺功能的准确体现，就体现在与之对应的投标函上。一定要将中标函与投标函之间的关联关系做到严密：“我方接受贵方在xx年xx月xx日提供的投标函及xx年xx月xx日投标澄清函所列条件。我方荣幸地通知贵方，依据上述承诺，你已被接纳为本项目中标人”。在招投标过程中，有时会操作45次甚至更多次的投标澄清，其中的某个过程甚至会极大地改变招标标的物以及招标要求，如果中标函不能明确说明是指向哪个“投标承诺”，不能将这种对应关系列的很准确的话，那就要犯大错误了。中标函是“那个投标函”的中标函。这就是中标函的外延范围，其他次数的“投标函”，就不一定属于中标函范畴了。第1.1.1.4条投标函解读：投标函一般按招标要求都需要密封送达，所以其外延范围比较容易确定，可以简单理解不在“密封文件”内的一般都不能算投标函内容。对于招标澄清进行投标响应的澄清回复文件也是投标函的一种形式。按规定这种响应文件也得是密封回复，包括双方可能产生的各种洽商纪要，都应该以“密封回复”的方式进行。当然有时也会便宜从事。所以上述以“密封回复”来说明投标函的外延范围虽然有点机械，但一般不会搞错。实际操作中，双方有时会文件来往很多次，紧急情况下传真及快递方式都会使用。文件只有签署与盖章后，方为有效。而快递只有邮政快递才有送达效应。白文尽量不要以法定文件的方式操作，至少也要有签字。否则会有很多问题。有时操作者喜欢用“盖章的人不在”“领导出去了”等理由来为这样的文件争取回旋余地，千万不要上当。款项与付款是造价工程师比较重要的日常事务。FDIIC合同款项与付款相关章节中论述了单价合同的基本要义，本期将重点论述这些要义。中标合同金额一般招投标工作结束后，很多人都只是写一个中标函就完了。实际上，与中标函匹配的“投标书”是需要推敲的，几次回标的投标文件之间难免有各种关联或矛盾。有时由于事件与过程过于复杂，这种关联与矛盾谁都没有意识到。比如投标承诺：“考虑到雇主要求，我方愿意在某年某月某日报价基础上，再在某方面让利某个百分点”，可是在前次的报价中有一个数字统计错误，这个错误就直接被带进了结算。笔者建议在中标函发出后会要求中标单位就最终的承诺全新编制一个商务标。然后以这个商务标进入合同，并承诺此份“澄清”为最终的投标响应，直接把中标与投标对应起来。此前发生的事，只算一个过程，不算承诺依据。合同价格按我国规定，中标价就是合同价，这两者之间出现偏差被定义为“对投标承诺的实质性改变”，也是一种不道德的商业行为，但中标价就是合同价这个说法却不准确。比如招标文件规定按外币签合同，考虑汇率影响，中标后一个月签合同，汇率变了，合同价格与中标价就不一样了。按要约承诺式合同的定义，中标就是最终的承诺。到合同签订时所有合理的改变，都应该按照“合同变更”计入合同价款。所以FIDIC合同明确定义“包括按照合同所做的调整”，也即在中标之后合同签订之前发生的符合合同变更条件的价款变化，也应该计入合同价格内。成本（费用） 成本的定义是只针对工程相关价款的，不是任何费用都构成成本，成本名词也不能随便使用。FIDIC定义“成本”时与“索赔”相关。一般来说，索赔的意义在于“合理补偿给合同当事人所造成的损失”，这样合理补偿就不应该包括补偿利润。FIDIC没有明确定义索赔的概念。所以对于索赔的内容和范围一直争议不断。特别是如何区分变更与索赔往往有争议。笔者对此的理解是：清单项目中“量”定义的工作变化，一般都算做变更。因为导致清单量变化的工程变化通常都是构成工程实体的变化，所以只能算变更。变更费用直接走综合单价，也当然包括了综合单价中的利润。只有超出清单范围的部分才算作索赔。这里面又分两种：第一是直接引起工程实体变化。比如原贴石材现改贴面砖，产生了新贴面砖的综合单价。这个新单价里除了正常的变更，就可能含有某种索赔的意义。承包商希望获取新单价里正常的利润，价格比正常市场价高，承包商解释是因为退掉原定的石材，又要紧急引入面砖，原定石材商和面砖供应商都会索要更高的费用，所以单价不得不抬高。此处显然附加了“正常变更价格之外”、“补偿某种损失”的意味，这应该称作“索赔”。但如果承包商要求补偿的费用也要利润，即退掉石材商引入面砖商的补偿性费用也要报利润，则显然不合理。第二是为工程实体变化而必须做的一些非清单范围内的措施。比如雇主原因拆除。拆除这类“破坏行为”，都应该算做索赔。承包商做这样的事，真正体现了“损失”，而雇主承担除利润外的承包商措施相关费用，也即成本，恰好体现了补偿。所以索赔就只能索赔成本，不应该补偿利润。最终付款证书这个文件相当于我国最后委托造价咨询公司审计工程结算完毕后签订的“结算审计报告单”，效力是相同的，都确认了最终结算价款，然后再说明未付事项。FIDIC合同条款中，函、单、表、书这几个名词的应用范围不同，法律效力也各不同。应用才会有效，要仔细揣摩。最终报表报表由承包商提交，相当于施工单位提交的最终结算书和竣工资料。暂列金额暂列金额或暂定金额，是雇主为预计发生的工程项目准备的金额，所以承包商不用打“索赔暂列金额费用”的主意。第13.5款中“只应包括工程师已指示的，与暂列金额有关的工作、供货或服务”的说法明确了暂定金额适用的范围，所以不要把另一句“应用于变更”直接套到任意的工程变更上。保留金相当于保修金。实际这笔款项的担保意义是大于其实质发生的意义，所以称为“保留金”应该更准确。报表相当于通常所说的付款申请预算书及工程相关报告。工程和货物FIDIC条件下工程中哪些物件是雇主货物，哪些是承包商货物，有着严格定义。这一点国内合同定义相对较弱。承包商设备承包商设备所有权属于承包商。与雇主设备最鲜明的区别是雇主在正常施工条件下，对于承包商使用与不使用此项设备并不进行实质性干涉。这些设备都是承包商为完成工程实体而使用的设备，在工程完工后要撤离工程。撤离时刻，承包商设备与雇主并没有设备所有权争议，只会有专用权争议。货物货物定义是中性的，不分货物归属，只与工程和其他不是由“购买”得来的物品相区分。单位工程单位工程的英文原词是“section”，有人翻译为“单位工程”，笔者认为其字面意义是指可分割的一个整体的某个部分，这个“部分”到底是“整体”的哪一块并不确定，所以它不是单位工程，而是“部分工程”。在FIDIC条件下，雇主有权就部分工程进行先验收先接收先使用，这与“单位工程”的概念差别很大。例如：一个商住楼项目，雇主要求在主体结构施工到三层时，承包商先行移交底层工程先做商业开业。而此时底层结构有大量的管线设备及建筑通道等未完工程，要将底层以某种“单位工程”的形式交出去似乎不可能。只能把不影响后面施工的能使用的部分先移交给雇主，让雇主以商业开业的要求去配机电及装修等工程。就是这样先移交的工程部分，也可能遗留大量的与将来完工工程的接口问题，也有当前使用的供电供水等问题。这个先移交给雇主的“部分工程”整体情况与“单位工程”应该有所区分。所以“section”翻译成“单位工程”是译者的一个失误。FIDIC条件下，有“section”，也有“part”。两者的区别在于“section”是招标时就明确要求先移交的部分工程，而“part”通常指合同签订后雇主变更要求先移交的部分工程。在合同意义上，两者区分很严格。